論企業(yè)破產破產與破產逃廢債務的防范

論企業(yè)破產破產與破產逃廢債務的防范

近年來，公司以破產、重組和重組的名義逃避債務的現(xiàn)象越來越明顯。這是金融和金融運作的一個不容忽視的問題。企業(yè)大量逃廢懸空債務,不僅嚴重危害了銀行債權的安全,而且嚴重破壞了社會信用秩序,削弱了人們的“信用”觀念和“法治”觀念,社會危害性很大。因此,如何防范逃廢銀行債務,對保全銀行資產、提高資產質量具有重大意義。防范企業(yè)逃廢銀行債務,需要采取多方面的措施和手段,其中法律防范即是重要手段之—。一、法律避免使用破產來逃避責任的銀行債務(一)對原企業(yè)的破產利用破產逃廢債務的方式、手段很多,主要有:(1)逃債企業(yè)在實施破產之前,總是先通過各種方式抽逃、轉移資產,將原企業(yè)的有效資產劃轉到其他企業(yè)或新的企業(yè),而將債務留在原企業(yè),然后對原企業(yè)實施破產,即所謂的“金蟬脫殼”、“先分立、后破產”的逃債方式。(2)搞假破產。有些破產企業(yè)人為地加大破產費用,壓低破產財產的評估價格,想方設法懸空金融債權,這樣的企業(yè)再由其他相關企業(yè)以極低的價格接收后,更換一個名稱后又利用原有的廠房和設備重新組織生產和經營。(3)有些企業(yè)破產,明目張膽地違背《破產法》、《擔保法》等法律規(guī)定,將金融機構的抵押、質押等擔保認定無效,將這些已擔保財產一并納入破產財產進行分配,由于金融債權作為普通債權分配時位次靠后,所以幾乎得不到破產財產,償債率往往低于1%。(二)破產企業(yè)應當依法履行破產決定的權利,司法監(jiān)督和服務大權1.注意行使申訴權?！镀髽I(yè)破產法》和《民事訴訟法》中均未規(guī)定債權人對破產案件的裁定可以向上一級法院申訴。因此,從程序上看,破產案件審理中對債權人的保護不力。最高人民法院于2002年9月1日施行的《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》中對此有了新的規(guī)定。該規(guī)定第38條:“破產宣告后,債權人或者債務人對破產宣告有異議的,可以在人民法院宣告企業(yè)破產之日起十日內向上一級人民法院申訴。上一級人民法院應當組成合議庭進行審理,并在三十日內做出裁定”。所以,如果認為破產企業(yè)不夠破產條件,或者搞假破產,有逃廢債務現(xiàn)象,或者發(fā)現(xiàn)債務人有巨額財產下落不明且債務人不能合理解釋財產去向的,或者先行剝離企業(yè)有效資產另組企業(yè),而后申請破產等,則我們首先應當向受理破產案件的法院說明不應宣告破產。即使受理案件的法院裁定宣告破產,我們應在10日內及時向上一級人民法院申訴,來糾正下級法院確有錯誤的宣告企業(yè)破產裁定。2.注意行使撤銷權?！逗贤ā焚x予債權人保全債權的重要手段之一即是撤銷權。在破產案件中要注意行使這一權利。對于破產企業(yè)有下列情形之一的,債權人有權申請依法予以撤銷:(1)隱匿、私分或者無償轉讓財產;(2)壓價出售財產;(3)對未到期債務提前清償;(4)放棄債權;(5)對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保等。3.及時申報債權。在申報債權時應嚴格依法律規(guī)定進行。要注意:債權申報的時間:(1)我國《企業(yè)破產法》、《民事訴訟法》都規(guī)定,收到通知的債權人,自收到通知后1個月內;未收到通知的債權人,自破產公告之日起3個月內,申報債權。逾期未申報的,視為放棄債權。(2)如未在法定期間內申報債權,但有《民事訴訟法》第76條規(guī)定情形的,在破產財產分配前可向清算組申報債權。4.依法行使別除權。別除權是指債權人就破產人的特定財產設置了擔保權的,不依破產程序而優(yōu)先就擔保標的物受償?shù)臋嗬?。我國《破產法》未使用“別除權”這一術語,而是使用“有財產擔保的債權”?！镀飘a法》第32條規(guī)定:“破產宣告前成立的有財產擔保的債權,債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｓ胸敭a擔保的債權,其數(shù)額超過擔保物的價款的,未受清償?shù)牟糠?作為破產債權,依照破產程序受償。”根據(jù)上述規(guī)定,如果債權是有財產擔保的,對該擔保物應優(yōu)先受償。5.對于內貿、外貿企業(yè)的破產,注意其破產是否經過有關的批準程序。國家經貿委、中國人民銀行《關于試行國有企業(yè)兼并破產中若干問題的通知》(國經貿492號)中第8條規(guī)定:內貿、外貿企業(yè)確需破產的,由省、自治區(qū)、直轄市經貿委牽頭,充分征求主要債權人意見,經省內貿、外貿主管部門、財政廳(局)、中國人民銀行分行等審核,報國家經貿委和中國人民銀行審批同意后,債務人方可依法申請破產。最高人民法院在2001年8月發(fā)布的《緊急通知》中又明確規(guī)定:“對于內貿、外貿企業(yè)的破產申請,應當嚴格按照國經貿492號文件的批準程序規(guī)定,從嚴把握,審慎受理”。因此,內貿、外貿企業(yè)如果不按上述程序申請破產的,銀行可以請求法院裁定駁回其破產申請。6.向保證人追償。根據(jù)最高人民法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》、《<企業(yè)破產法>若干問題的意見》等規(guī)定,債務人破產時,債權人既可以參加破產程序,申報全部債權并參加分配,然后就未受清償?shù)牟糠?仍向保證人追索;也可以在得知債務人破產后,通知保證人:一是向保證人主張權利,要求其承擔保證責任;二是告知其債務人申請破產,法院已受理,而且要以書面形式通知,并且最好再書面致函受理破產案件的法院。二、法律適用的防止：通過公司重組逃避債務(一)要從立法上明確我國的內涵,主要有以下三種1.改制合同(協(xié)議)的效力問題。法院確認合同效力時,一是適用《民法通則》、《合同法》、《公司法》等民商事法律規(guī)范;二是適用改制行為發(fā)生時國家有關國企改制的政策、部門規(guī)章及規(guī)范性文件。對違反法律、法規(guī)及國務院有關政策的地方性改制文件,尤其是具有地方保護色彩的“土政策”,不能作為確認合同效力的依據(jù)。因此,對于違反國家法律、政策、國務院有關主管部門的規(guī)章及規(guī)范性文件的強制性規(guī)定的改制行為,可以請求法院認定改制合同無效。2.改制企業(yè)債務承擔問題。對此法律、法規(guī)已有明確規(guī)定的,按法律、法規(guī)的規(guī)定處理;對于某些改制方式法律沒有明確規(guī)定的,按以下原則處理:(1)尊重當事人約定原則。對于改制企業(yè)遺留債務,當事人之間約定了新的債務承擔人,并經債權人同意的,只要不違反法律強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,當事人之間的約定有效。(2)債務隨企業(yè)資產變動原則。在當事人對企業(yè)遺留債務的承擔沒有約定或雖有約定但沒有經債權人同意,損害國家利益和善意第三人利益的情況下,因企業(yè)資產負有對企業(yè)債務的一般擔保義務,應當依照債務隨企業(yè)資產變動原則,根據(jù)不同情況由受讓方承擔相應的責任。3.銀行主動參與企業(yè)改制問題。國務院《關于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融債權管理的通知》(國發(fā)明電4號)中規(guī)定:“企業(yè)在改制過程中,不論采取何種形式進行改制,都必須充分尊重金融機構保全金融債權的意見,依法落實金融債務。金融債權未落實的企業(yè)不得進行改制,有關部門不得為其辦理有關改制審批和登記手續(xù),也不得頒發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照?！蓖瑫r中國人民銀行、國家經貿委、財政部、國家稅務總局、國家工商局《關于認真落實<國務院關于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融債權管理的通知>的通知》(銀發(fā)578號)中規(guī)定:“企業(yè)辦理產權變動登記必須提供金融機構出具的金融債權保全文件,否則各級財政(含國有資產行政管理部門)不予登記”;“改制企業(yè)辦理開業(yè)、變更和注銷登記時,要提交經中國人民銀行或其派出機構認可的債權金融機構出具的金融債權保全證明文件,未提交上述證明文件的,各級工商行政管理機構不得為其辦理有關登記注冊手續(xù)和頒發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照?！备鶕?jù)以上通知,企業(yè)不管采取哪種形式進行改制,都要落實好債務。銀行要主動參與企業(yè)改制工作,依法維護金融債權的安全。對有逃廢銀行債務行為的,債權銀行要及時提出糾正和處理意見,并向人民銀行、國有資產管理局、工商行政管理局、稅務局等部門反映,力爭以非訴訟形式保全金融債權。(二)企業(yè)分立前的債務承擔問題我國法律、行政法規(guī)及有關司法解釋中對企業(yè)(公司)分立中債權人利益的保護有一系列的規(guī)定。這些規(guī)定是銀行進行債權保護的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》、《公司法》、《合同法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等都明確規(guī)定,企業(yè)分立前的債務由分立后的企業(yè)承擔。最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》進一步作了明確規(guī)定:“企業(yè)分立時對原企業(yè)的債務承擔有約定的,按照當事人的約定處理;企業(yè)分立時對原企業(yè)債務承擔沒有約定或約定不明,或者雖然有約定但債權人不予認可的,分離后的企業(yè)應當承擔連帶責任”。應注意的是,對企業(yè)(公司)分立涉及已設定抵押財產的,銀行應與分立后的企業(yè)重新簽訂抵押合同,并辦理變更登記。(三)關于被兼并企業(yè)的權利和債務利用兼并(合并)、出售逃廢銀行債務主要包括以下幾種形式:(1)“金蟬脫殼”“剝離經營”。企業(yè)將有效資產轉移到另一個實體中,債務留在老企業(yè),由兼并方對接收資產的實體進行兼并。(2)高價低估,懸空債務。利用低估資產價值,兼并方只按評估價承擔銀行債務。(3)故意隱瞞、遺漏債務。兼并企業(yè)只接受被兼并企業(yè)的資產,而不接受其債務等。我國法律法規(guī)對兼并、出售中債權的保護問題,一般規(guī)定原企業(yè)的權利義務由變更、合并或兼并后的企業(yè)享有或承擔。最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》則明確規(guī)定:(1)企業(yè)吸收合并、新設合并后,被兼并企業(yè)的債務由兼并方、新設合并后的企業(yè)法人承擔。(2)如債權人在公告期內未申報過該筆債權,則兼并方不承擔民事責任。因此,債權人要注意申報債權。(3)以收購方式實現(xiàn)對企業(yè)控股的,被控股企業(yè)的債務,仍由其自行承擔。但因控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務,致被控股企業(yè)無力償還債務的,被控股企業(yè)的債務則由控股企業(yè)承擔。(4)企業(yè)售出后,買受人將所購企業(yè)資產納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的,所購企業(yè)的債務,由買受人承擔。對被兼并企業(yè)以財產作為抵押、質押的,在兼并完成之后,銀行應與兼并方重新簽訂抵押、質押合同,要及時到登記部門辦理登記或變更登記。有保證人的,及時通知保證人,并征得其書面同意。(四)關于原企業(yè)債務的承擔企業(yè)公司制改造就是指企業(yè)按照我國《公司法》的有關規(guī)定,將其改造成為有限責任公司或股份有限責任公司,這屬于企業(yè)組織形式的變更,是企業(yè)改制的重要方式之一。但是有些企業(yè)在公司制改造中,采取抽走原企業(yè)資產另組建新公司或以其優(yōu)質資產與他人組建新公司,而將債務仍由原企業(yè)承擔等手段,逃廢金融債務。對于企業(yè)公司制改造中,原企業(yè)債務的承擔,除《民法通則》、《合同法》中的相關規(guī)定外,最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》對此作了更加明確具體的規(guī)定。(1)如果企業(yè)依《公司法》整體改造或通過增資擴股、轉讓部分產權將企業(yè)改造為有限責任公司或者股份有限公司的,原企業(yè)債務由改造后的新設公司承擔。這一規(guī)定符合“債權債務承繼原則”。(2)如果企業(yè)以其部分財產和相應債務與他人組建新公司,對所轉移的債務債權人認可的,由新組建的公司承擔民事責任;對所轉移的債務未通知債權人或雖通知債權人,而債權人不予認可的,由原企業(yè)承擔民事責任。原企業(yè)無力償還債務,新設公司在所接收的財產范圍內與原企業(yè)承擔連帶民事責任。(3)如果企業(yè)以其優(yōu)質財產與他人組建新公司,而將債務留在原企業(yè),新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業(yè)共同承擔連帶責任。三、金融機構的防范這類企業(yè)一般是將自身的優(yōu)良資產全部承包給自己的關聯(lián)企業(yè),租期往往較長,由承租者雇用原企業(yè)的職工,租賃原企業(yè)的廠房、設備,每年僅向原企業(yè)繳納少量的租賃費發(fā)放離退休人員的工資。企業(yè)的承包租賃行為是一種經營行為,正常的承包租賃行為不改變企業(yè)的主體資格,從法律上來看,企業(yè)的債務仍應由企業(yè)自己承擔。但是如果借承包租賃之名,不償還銀行債務,則屬于變相逃廢銀行債務的行為。而我國法律上對此缺乏相應的保護措施。因此,金融機構對這種逃債方式更應引起足夠的重視。如何防范企業(yè)通過承包租賃方式逃廢債務呢?一是銀行在與企業(yè)簽訂借款合同時,應當細化雙方的權利義務,有針對性地訂立一些限制性條款。比如:在借貸關系存續(xù)期間,未經借款人同意,不得對外租賃或承包給其他企業(yè)(或個人),同時限制借款人對外租賃的資產余額、種類等內容。同時加強對企業(yè)經營行為的監(jiān)督,一旦發(fā)現(xiàn)存在違反以上約定的行為,應立即采取解除合同、停止發(fā)放貸款、提前收回貸款等措施。二是與出租方、承租方簽訂償債協(xié)議。銀發(fā)578號文件規(guī)定:“對實行租賃或承包的企業(yè),出租、發(fā)包方和承租、承包方要與原債權金融機構簽訂償還貸款本息的協(xié)議,并在原主辦金融機構開立基本結算戶?！币虼?對于實行承包租賃的,銀行可與出租、發(fā)包方及承租、承包方簽訂三方協(xié)議,落實金融債務的承擔問題。三是主張“承包租賃合同”無效。對于債務企業(yè)與承包租賃方惡意串通,以明顯不合理的低價進行承包租賃,以達到逃廢銀行債務的目的,給債權銀行造成實際損害的,債權銀行可以請求法院確認債務企業(yè)與承包租賃方的協(xié)議無效?！睹穹ㄍ▌t》第58條、《合同法》第52條都有規(guī)定,“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的”,該民事行為、合同均無效。四是通過主張租賃合同無效,讓債務企業(yè)以公平合理的價格重新出租,并與承租方、債務企業(yè)簽訂三方協(xié)議,以全部或部分租賃費償還借款,并由承租方直接將款項支付給債權銀行。四、關于公司關閉或關閉商標后的債務，應由公司清算(一)關于企業(yè)分離目的,清算組的訴訟主體應當被指1.企業(yè)歇業(yè)后的訴訟主體。根據(jù)我國《民法通則》第40條的規(guī)定,法人終止應當依法進行清理。企業(yè)歇業(yè)是法人終止的一種情形,歇業(yè)后應依法進行清算。因此,負有清算企業(yè)之責的主體如果不盡清算之責,債權人可以起訴該清算主體。所以,企業(yè)歇業(yè)后的訴訟可分以下幾種情況:(1)企業(yè)歇業(yè)后,如企業(yè)成立清算組負責清理債權債務的,清算組為訴訟主體,可以起訴應訴。債權人起訴歇業(yè)企業(yè)應以清算組為被告。(2)企業(yè)歇業(yè)后,被登記主管部門注銷登記,但無清算組負責清理債權債務的,負有清算之責的主體為訴訟主體。債權人起訴歇業(yè)企業(yè)應以清算主體為被告。(3)企業(yè)歇業(yè)后未注銷登記,也無清算組負責清理債權債務的,債權人可以企業(yè)和清算主體為共同被告。2.企業(yè)撤銷后的訴訟主體。根據(jù)最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第51條之規(guī)定,企業(yè)法人未經清算即被撤銷的,如果已經成立相應的清算組,可以清算組為訴訟主體;如果沒有成立清算組,則可以清算主體為訴訟主體。3.企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體。登記主管機關吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行為屬于對企業(yè)的行政處罰行為?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第38條的規(guī)定:“企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,登記主管機關應當收繳其公章,并將注銷登記情況告知其開戶銀行,其債權債務主管部門或者清算組負責清理?！币虼?被吊銷營業(yè)執(zhí)照