法學巨著哈特《法律的概念》導讀

法學巨著哈特《法律的概念》導讀哈特是二戰(zhàn)之后分析實證主義法學的旗幟。他于1961年發(fā)表的《法律的概念》，是新分析法學形成的標志。在這本短小、簡練和富于思辨的小冊子里，哈特提出了他著名的“法律規(guī)則說”，評析哈特《法律的概念》導讀上哈特是二戰(zhàn)之后分析實證主義法學的旗幟。他于1961年發(fā)表的《法律的概念》，是新分析法學形成的標志。在這本短小、簡練和富于思辨的小冊子里，哈特提出了他著名的“法律規(guī)則說”，評析了西方當代各種具有代表性的學說對于法律的認識。《法律的概念》是當代不可多得的法理學權威著作。這里從如下幾個方面作出介紹：一、哈特理論的兩個思想來源哈特的理論淵源于兩個方面的理論基礎，一個基礎是奧斯丁所倡導的分析法學傳統(tǒng)，一個是語言哲學。在《法律的概念》中，哈特曾經(jīng)用三章的內(nèi)容探討奧斯丁的法理學。從表面上看，哈特是在批評奧斯丁的理論，但是從根本上說，哈特仍然堅持分析法學的立場，或者說淵源于奧斯丁分析法學的法律實證主義立場。不同的是，哈特試圖用其“法律的規(guī)則說”取代或者彌補奧斯丁的“法律命令說”。法律實證主義的內(nèi)容是什么，不同的作家有不同的看法，按照哈特的理解，法律實證主義意味著：第一，法律是一種命令，這種理論與邊沁和奧斯丁有關;第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社會學和歷史的研究，再次不同于批判性的價值評價;第三，判決可以從事先確立了的規(guī)則中邏輯地推演出來，無須求助于社會目的、政策和道德;第四，道德判斷不能通過理性論辯、證據(jù)或者證明來確立或者防衛(wèi)第五，實際上確立的法律，不得不與“應然”的法律區(qū)分開來。1哈特曾經(jīng)將奧斯丁的法理學劃分為三個方面，第一是法律命令說，第二是法律和道德的分離，第三是“實在法”和“應然法”的分離。從哈特的理論傾向上看，除了他將他的法律規(guī)則說取代奧斯丁法律命令說之外，在另外兩個方面，他都堅持了奧斯丁的立場，只是在程度上有所變化。如果說奧斯丁的分析法學在普通法系國家法理學中統(tǒng)治了100年的話，那么我們可以說，取代奧斯丁分析法學的法理學就是哈特的新分析法學，或者說，是他的法律規(guī)則學說。1861年奧斯丁的《法理學講義》出版，到哈特1961年出版《法律的概念》，分析實證主義法學一直在英美國家占主導地位。奧斯丁的理論以簡潔和明確見長，而法律又是一個復雜和有時無規(guī)律可尋的社會現(xiàn)象。因此，近百年來，圍繞著法律的概念問題有著各種各樣的爭論和看法，許多凱程對于奧斯丁的法律命令說提出了尖銳的批評。在這些理論中，哈特列舉了盧維林的看法，霍姆斯的看法，格雷的看法和凱爾森的看法。其中，哈特突出了盧維林的概念，即法律就“是法律本身”，和霍姆斯的看法，即法律是“對法院將要做出什么判決的一種預測”。哈特承認，這些看法并不是思想家或者哲學家的主觀臆斷，而是凱程或者法官在其職業(yè)活動中深思熟慮的成果，是他們對于法律現(xiàn)象長期反思的結果;他們的這些言論確實也增進了我們對于法律的理解，啟發(fā)了我們的思路。但是，哈特又說，這些光怪陸離的理論走向了另外一個極端，讓我們產(chǎn)生了困惑，“與其說它們是冷靜的定義，倒不如說他們是對那些被過分忽略了的法律真理的巨大夸張，其光芒使我們得以看見法律之中的許多掩蔽之物，但是，這些光芒如此之強，以致于使我們對其余的東西視而不見，并因此使我們對法律仍然沒有一個清晰而全面的見解?！?產(chǎn)生這些爭論的原因是多方面的，比如，法律有其明確的一面，也有其模糊的一面。在明確的方面，比如法律是一種行為規(guī)則，法律規(guī)定損害賠償，法律設定權利和義務等等，這是不會發(fā)生爭論的;但是在模糊方面，比如原始法和國際法是不是一種法律等等，不同的人從不同的角度就有了不同的答案。哈特似乎認為，發(fā)生這些爭論的主要原因實際上是一種語言的原因，或者說人類語言本身的缺陷導致了人們對于法律概念永無休止的爭論。首先是認識的標準問題，原始法和國際法沒有立法機關，沒有制裁體系，沒有相應的法院，因此以“立法機關、制裁體系和法院”作為法律必要要素的凱程就會否定原始法和國際法是一種法律，反之，不以“立法機關、制裁體系和法院”作為法律必要要素的凱程就不會否定原始法和國際法是一種法律。其次是標準的邊際情況，比如，腦袋光而亮的男人是禿子，頭發(fā)蓬亂的男人不是禿子，那么頭頂光亮而周變有發(fā)的男人是不是禿子呢?這就有不同的看法。最后也是最重要的是語言本身的問題，因為語言本身具有一種空缺，“在所有的經(jīng)驗領域……都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的，”“規(guī)則本身是使用語言的一般規(guī)則，而一般詞語的使用本身也需要解釋，……它們不能自己解釋自己?！?由于這些緣故，人們對于法律的概念有著長期的爭論，哈特把這些爭論總結為三個方面的內(nèi)容:第一，法律與強制命令之間的關系，第二，法律義務和道德義務的關系和第三，規(guī)則在什么程度是才可以算是法律。哈特寬厚地說，作為一種文字上的啟示，定義是利用一個獨立的詞來給出語言上的界說，它主要是一個標明界限或者使一種事物與其他事物區(qū)分開來的問題。我們不能要求太高，我們畢竟是人，而不是神。奧斯丁的法律命令說是試圖用最簡單的概念來解釋法律的本質特征，而這種把復雜的法律現(xiàn)象簡化成簡單要素的誘人做法，反過來成為歪曲和混亂之源，但是，“簡明而又不可缺少的理論所表現(xiàn)出來的失誤，與反對它的那些更為復雜的理論相比，是通向真理的更好的路標?！彼?，哈特說，他的《法律的概念》的目的“并不在于提供一個符合正確用詞方法的可驗證的定義，而是想通過提供一種改進了的分析和一個更透徹的理解來促進法律理論的發(fā)展?！倍W斯丁法律命令說的評析哈特把奧斯丁的法律命令說歸納為“對內(nèi)至上、對外獨立的個人和團體”之主權者發(fā)布的“以威脅為后盾的、被普遍的服從所支持的普遍命令”5,并認為這種法律的定義是一種所謂“持槍搶劫情形”的擴大。這種情形是說，一個強盜命令他的受害者交出錢包，如果拒絕就以開槍相威脅。在這個情形中，強盜對受害者的命令具備了奧斯丁法律命令說的所有要素：持槍的強盜對于受害人而言，是一位優(yōu)勢者;強盜對受害者發(fā)出了行為的命令，即交出錢包;如果受害者不服從，強盜就要槍殺他，即制裁。然后，哈特從三個方面來分析奧斯丁的法律命令說的缺陷。1，法律的內(nèi)容哈特認為，奧斯丁的法律命令說可以解釋刑法，“刑法及其制裁與我們的命令模式中以威脅為后盾的普遍命令之間，至少存在著驚人的相似之處”6,法律命令說也可以解釋一些侵權行為法。但是，對于其他重要類別的法律，法律命令說完全不能解釋，比如合同法，比如遺囑法，比如婚姻家庭法。這些法律執(zhí)行的是完全不同的社會職能，以威脅為后盾的命令與它們毫無共同之處。這些法律并不要求人們必須以某種方式行為，也不強加責任和義務；它們是設定某些條件和程序，確立人們權利義務的結構，使人們實現(xiàn)他們的愿望。以訂立合同和遺囑為例，合同法和遺囑法所規(guī)定的是行為人的權利能力，行使權利的方法和形式，法律文件的形式，設立權利義務的結構，法定的期限等等。如果我們按照法律規(guī)則去做，那么我們所訂立的合同或者遺囑就是有效的法律文件;如果我們不按照法律規(guī)則的規(guī)定去做，那么我們的合同或者遺囑就是一份無效的文件?！盁o效”的文件即不是規(guī)避或者違反法律義務和責任，也不是一種犯罪，更不會受到主權者的制裁。以法院司法法為例，法院規(guī)則規(guī)定的是審判權的范圍和內(nèi)容，法官的任命方式資格和任期，司法行為規(guī)范和法院應該遵循的程序。這些規(guī)則的目的是確定法院的判決成為有效判決的條件和界限，而不是阻止法官做不當之事。即使存在對于法官濫用職權的刑事處罰，但是這也只是對于法官審判權和司法管轄權規(guī)則的必要補充。法官一般地超越其審判權，其結果是判決的無效或者要被撤銷，而不作為一種犯罪予以刑事處罰。以立法權為例，涉及立法權的規(guī)則包括立法權的主題，立法結構人員在資格和身份，立法的方法和形式，立法活動的程序。違反這些規(guī)則的后果只是使某些立法無效。哈特接著分析了有關的三種看法，第一，“無效”和“制裁”。哈特認為，無效不同于制裁，不能把制裁擴展至包含無效。他說，把一個制裁的概念擴大到包括無效在內(nèi)，是造成混淆的一個根源。第二，“假設條款”和“制裁”。這與上一個看法正好相對，它把法律僅僅看成是一種假設條款。哈特認為，這種看法也是不對的。第三，為了獲得統(tǒng)一的法律模式，而曲解不同類型的法律規(guī)則。這種看法的壞處，是混淆了不同法律規(guī)則之間的不同特點，不利于對于法律的理解。適用的范圍法律命令說的最能解釋刑法，其立法模式是“針對”他人而設立行為模式，因為法律命令說是一個人希望他人如何行為，比如一個專制君主可以不受他自己所制定法律的約束。但是哈特說，立法從本質上說，不僅僅是只是涉及他人行為的規(guī)則，而且立法者自己也要受到這種法律的約束。因此，法律命令說存在著缺陷，我們需要一種新的解釋法律的方法。這里，哈特提出，要于“約定說”代替“命令說”?！皩τ诶斫夥傻脑S多特征來說，約定在許多方面是一個比強制命令要好得多的模式?！?制定法律就象作出一個約定，首先存在一定的規(guī)則，依照此規(guī)則，具有資格的人為一定范圍的人設立義務，這些義務同樣適用于從事立法的人。當然，約定和制定法律之間也還有許多的差別，但是這對于理解法律不失為一種較好的方法。哈特指出，作為對于強制命令或者規(guī)則的模式的矯正方法，需要一個嶄新的立法概念，即立法者不是一個下達命令的人，不是一個處于命令之外的人。他像一個約定者，他行使規(guī)則的權力，同時必須置身于法律的范圍之內(nèi)。起源的方式與法律命令說最相沖突的是習慣的法律地位。習慣是否是真正的法律是法理學長期爭論的問題，主要涉及兩個問題：第一，“習慣本身”是不是法律?一般的說法是，習慣本身不是一種法律，只有當法律承認了習慣的效力之后，習慣才具有法律的效力，才成為一種法律。第二，“法律承認”的含義是什么?哈特認為，在現(xiàn)代世界，習慣通常是一個次要的淵源，習慣成為法律，要么通過主權者及其代理人的命令，或者通過法院的自由裁量。按照命令說，主權者的立法行為，要么是他的明示命令，要么是他的默示命令。所以，在法院將習慣規(guī)則適用于特定的案件之前，習慣只是習慣，決不是法律。“當法院適用它們，并依照它們下達了生效的命令時，這些規(guī)則才第一次得到承認。”8哈特進一步分析，對于習慣的法律地位這些命題，也存在許多反駁意見。第一，在許多情況下，習慣在被法院采用之前，可能就具有法律的效力。在這個問題上，哈特沒有舉出具體的例證，只是從“可能”和“必然”的語言分析上論證。第二，習慣變成法律，根本原因在于主權者的默示命令。哈特用三個命題來總結他對于法律命令說的批評，第一，法律命令說可以解釋刑法，但是即使是刑法，它也不是僅僅下達一種命令，同樣使命令者受到法律的約束;第二，其他類型的法律不是強加一種責任，而是提供一個法律的強制框架，使人們有權設立權利和義務；第三，某些法律不是起源于一種命令，而是起源于一種習慣，習慣成為法律往往并不是人們有意識的立法行為。接下來，哈特批評了奧斯丁的主權論。哈特把奧斯丁的主權者歸納為“一個人或一組人，該社會的絕大多數(shù)人習慣地服從他（他們）的命令，而他（他們）卻不習慣于服從其他任何人?！?他認為，這種主權說的一個前提是，這個社會里存在一個主權者和臣民之間的垂直結構。這種主權說有兩個核心，其一是“服從的習慣”，它要求有立法權的連續(xù)性和法律的持續(xù)性，其二是主權者自己不受法律的限制。哈特從四個方面進行批判。1，習慣性服從和連續(xù)性法律之間存在空缺哈特首先設定了一種模式。設想在一個絕對君主國里，國君統(tǒng)治了一個相當長的時間，這個國家的臣民長期受到這個國君的統(tǒng)治。國君以威脅作為后盾，要求他的臣民做某些行為，禁止他們不做某些行為。雖然在建立國家之初有些動亂，但是隨著時間的推移，可以說人們習慣性地服從該國君，國君的命令起著法律的作用。經(jīng)歷成功的統(tǒng)治后，國君一世死亡，國君二世即位。這樣，問題就出現(xiàn)了：國君二世的第一道命令是否為法律?按照奧斯丁的主權說和法律命令說，這個命令不能成為法律，因為國君二世的即位不能使他馬上成為主權者，因為國君一世的臣民習慣地服從國君一世，而不是國君二世，臣民是國君一世的臣民，而不是國君二世的臣民，要使這些臣民成為國君二世的臣民，必須有一個形成“習慣性服從”的過程。因此，在國君二世被確立為“習慣性服從”之前，“將有一段空位期，在這個空位期任何法律都不能被制定?！?0這是一個空缺，為了彌補這個空缺，就需要一種法律，一種保證一個立法權的法律和另外一個立法權的法律不中斷的法律規(guī)則。在一個君主國里，這個法律就是王位繼承制度，比如長子繼承制。這種保證立法權連續(xù)的法律制度不能用“習慣性服從”的主權論進行解釋，而只能用哈特所謂的“授權規(guī)則”予以解釋。接著，哈特從深層的理論方面區(qū)分“習慣性服從”下的法律和作為“社會規(guī)則”的法律。他認為，這兩者之間至少存在三個方面的差別。第一，習慣要求的是趨同，而社會規(guī)則存在對于偏離行為的批評和壓力;第二，社會規(guī)則下的批評和壓力具有一種正當?shù)睦碛?，即這種批評可以被認為是合理的和合法的，也就是說，社會規(guī)則具有一種恒定的標準，而習慣是沒有的;第三，習慣是人們對于規(guī)則的一種“外在”的服從，而社會規(guī)則是人們對于規(guī)則的一種“內(nèi)在”的認同，而法律規(guī)則的內(nèi)在認同在一個社會里是至關重要的。這里，哈特第一次提出了法律的內(nèi)在觀點和法律的外在觀點的區(qū)分。這種區(qū)分在以后的論述中被他反復采用，也被他視為法理學研究中的一個重要的方法，同時這也被當代法理學家視為哈特理論的獨特之處。在這個問題的最后，哈特對習慣性服從的主權論的評價是，它看到了法律制度的相對消極方面，而沒有看到其相對積極方面，“這種學說的弱點是，它混淆或曲解了其他相對積極的方面”11。2，法律具有連續(xù)性哈特認為，奧斯丁關于法律是被習慣性服從的主權者所發(fā)布的命令之學說，不能解釋法律的連續(xù)性的問題。哈特舉了這樣一個案例，1944年一個英國婦女給人算命，結果被刑事起訴，法官依照1735年的《巫術法》對該婦女以算命罪予以判刑。哈特提出的問題是：若干世紀之前所頒布的一個法律為什么在今天仍然是一種法律?哈特認為，主權者命令說并不能解釋這個問題，因為“我們--20世紀的英國人不能被以牽強附會的語言說成習慣地服從喬治二世和他的法律?！?2他說，霍布斯、邊沁和奧斯丁曾經(jīng)作過變通的解釋，即所謂主權者默示的命令，按照這種理論，對于以前主權者的法律，現(xiàn)代的立法者不是采取明示的命令形式，而是采取默示的方式來表達主權者的意志，他不干預法律的執(zhí)行者適用很久以前的法律。哈特認為，這種理論不能自圓其說。要解釋這種法律的連續(xù)性，就必須引入另外一種法律規(guī)則：一個社會繼任的世世代代持續(xù)地尊重每一位立法者，如同他仍然活著一樣。根據(jù)這個規(guī)則，以前具有立法權的主權者所制定的法律現(xiàn)在仍然有效，而不管這個立法者是還活著，還是已經(jīng)死去。這個規(guī)則，哈特在以后的論述中稱之為“承認規(guī)則”。3,立法權受到法律的限制按照法律命令說，主權者是不受法律的限制的。這種理論適用于簡單的君主社會里，也有其自己的吸引力，即將法律與道德或者習慣等其他社會規(guī)則區(qū)分開來，使我們認識一個完整獨立的法律制度。但是，如果我們深入到法律和政治制度本身去觀察，我們會發(fā)現(xiàn)，所有的法律權力都是有限的，任何人都不可能處于主權者不受法律限制的地位。在一個社會里主權者不受法律的限制，并不是法律存在的一個必要條件或者前提。對于立法權的限制是一種憲法的限制，是授予立法權規(guī)則的一個組成部分。對于立法權受法律限制的問題，哈特作出五點概括：第一，對于立法權的限制不是為立法者設立責任，而是關于立法資格的規(guī)則，其中包括立法無效的規(guī)則;第二，一個制定法是一個法律，不在于它是否來自一個明示或者默示的立法者，而在于來自一個具有立法資格的主體;第三，在一個法律制度獨立的社會里，立法者不受外在的權威并不意味著他不受自己領土內(nèi)法律的限制;第四，法律上不受限制和受限制但為最高權力之間存在著區(qū)別;第五，立法權的權能受限制的規(guī)則至關重要。立法機關后面是否存在一個主權者？按照法律命令說，法律后面永遠存在一個主權者，哈特分析，這個主權者可能是一個國家的憲法，可能是一個國家法律范圍之外的政治，可能是這個國家的選民。但是無論如何，主權者的學說不僅在細節(jié)上是錯誤的，而且命令、習慣和服從等簡單觀念也不適合于法律的分析。哈特《法律的概念》導讀下三、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合1，法律規(guī)則說及其邏輯起點哈特在分析批判了奧斯丁的法律命令說之后，認為法律命令說是“一個失敗的記錄”，其失敗的予以在于：“該理論由于建構起來的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們分結合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律。”為此，哈特聲稱，“我們顯然需要一個新的開端”13。這個新的開端就是哈特的所謂法律規(guī)則說，即所謂第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合。基本規(guī)則或者第一性規(guī)則要求人們做一定的行為或者禁止人們?nèi)プ鲆欢ǖ男袨?，第二性?guī)則是附屬性的，它引入新的規(guī)則，以廢除、修改舊的規(guī)則，決定它們的范圍和運作的方式。第一類規(guī)則設定義務，第二類規(guī)則授予權力。第一類規(guī)則涉及物質運動和變化有關的行為，第二類規(guī)則此外還引起義務或者責任的產(chǎn)生和變更。哈特說，“法理學科學的關鍵”就在于“這兩類規(guī)則的結合中”14。如果這兩類規(guī)則及其相互作用得以了解的話，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。哈特法律規(guī)則說的出發(fā)點，是在存在法律的地方，人類的行為在某種意義上就成為非任意性的。哈特說，奧斯丁的法律命令說也是基于這個出發(fā)點，但是他的理論與奧斯丁的理論是不一樣的。奧斯丁理論表現(xiàn)出來的是“被迫去做”，而他的理論是“有義務去做”，因此“義務”的觀念乃是哈特理論的出發(fā)點。義務分為道德的義務和法律的義務，兩者經(jīng)?；煜谝黄?，法律的義務應該是從一種內(nèi)在的觀點來看待的義務。這里，哈特重提“內(nèi)在觀點”和“外在觀點”的區(qū)分，接受這些規(guī)則并以此作為指導，這是一種內(nèi)在的觀點;并不接受這些規(guī)則而只是作為觀察者，就是一種外在的觀點?！耙娂t燈停車”，如果將紅燈視為一種信號，就是一種內(nèi)在的觀點;如果將紅燈視為一種自然征兆，就是一種外在的觀點。內(nèi)在的觀點重視規(guī)則和行為的理由，外在的觀點重視規(guī)則和行為的可觀察的可能性。內(nèi)在的觀點采用的術語是“我有義務”，“你有義務”；外在的觀點采用的術語是“我被迫這樣做”，“如果……我大概就要為此受苦”。哈特設立了一種原始的社會狀態(tài)，在這個社會里，沒有立法機關，沒有法院，沒有官員，社會控制的唯一手段就是群體對自己的標準行為模式的一般態(tài)度，哈特把這種社會結構作為第一性規(guī)則所支配的社會。這樣一個社會的存在需要有兩個方面的條件：第一，這種社會對于人們的暴力、盜竊、欺騙行為予以壓制;第二，一個社會里存在接受規(guī)則的人們，也存在拒絕規(guī)則的人們，但是在這種社會里，前者多于后者。這樣的一個社會是一種由血親關系、共同感受和信念緊密相連的社會，是一種處于穩(wěn)定環(huán)境中的小型社會，是一個依靠非官方規(guī)則體系維系的社會。這是一種簡單的但是存在嚴重缺陷的社會，缺陷之一是，社會群體據(jù)以生存的規(guī)則構成不了一個體系，而僅僅是一批單獨的標準，沒有任何確定的后者共同的標志，哈特將這種缺陷稱之為“不確定性”。缺陷之二是，在這樣的社會里不存在一種有意識的活動廢除舊規(guī)則和引入新的規(guī)則，以適應新的環(huán)境變化，哈特稱之為“靜態(tài)性”。缺陷之三是，這種社會缺少決定性和權威性的決定，缺少專門性的職能機關，社會控制的方式是武力，哈特稱之為社會壓力的“無效性”。在此基礎上，哈特提出了自己的主張，“對這種最簡單的社會結構形式的上述三個主要缺陷的每一個缺陷，其補救的辦法就在于以不同種類的第二性規(guī)則來補充第一性的義務規(guī)則。針對每一個缺陷所實行的補救辦法本身，都可以認為是從前法律世界進入法律世界的一步。因為每一種補救都隨之帶來了貫通于法律的因素;這三種補救合起來無疑地足以使第一性規(guī)則體制轉換為無可爭議的法律制度?！?5補救第一性規(guī)則不確定性的方法是引入“承認規(guī)則”，即確認具有某些特征的規(guī)則，使它們成為這個社會所要遵循、有社會壓力支持的規(guī)則。這種規(guī)則的確立有各種方式，比如，在簡單的社會里，將不成文法變成成文法，將它們刻在石碑上使之具有權威性;在一個復雜的社會里，通過特定機關的頒布、通過長期的習慣、通過司法判決等，來確認規(guī)則以作為以后的法律引證。補救第一性規(guī)則靜態(tài)性的方法是引入“改變規(guī)則”，即授權個人后者群體，以廢除舊規(guī)則或引入新規(guī)則。改變規(guī)則既可能非常簡單，也可能相當復雜。正由于有了這種規(guī)則，簽訂合同、訂立遺囑、轉讓財產(chǎn)等法律關系才成為可能，才得以確立。改變規(guī)則和承認規(guī)則之間存在著緊密的聯(lián)系。補救第一性規(guī)則社會壓力無效性的方法是引入“審判規(guī)則”，即針對個人特定情況作出判決以確立一般的規(guī)則，審判規(guī)則既包括審判的主體方面的規(guī)則，也包括審判程序的規(guī)則。審判規(guī)則的出現(xiàn)，就界定了諸如法官、法院、審判權和審判之類的法律概念。同樣，審判規(guī)則與其他第二性規(guī)則有著密切的聯(lián)系，在一定程度上講，授予審判權的規(guī)則也是一個承認規(guī)則，法院判決所認定的第一性規(guī)則就成為一種法律的淵源。哈特聲稱，三種第二性規(guī)則的結合的產(chǎn)生的結構，不僅是法律制度的中心，而且是分析其他法律理論的一種有力的工具，因為這是從法律的內(nèi)在觀點所得出的結論。在這三種規(guī)則中，承認規(guī)則提供了用以評價法律制度其他規(guī)則的效力標準，因此在一個重要的意義上講，承認規(guī)則是一個最終的規(guī)則，是一個最高的規(guī)則。3,法律的空缺結構和法律理論的不足雖然哈特認為，他的兩種規(guī)則的結合理論和法律的兩種觀點的區(qū)分，是充分解釋法律的最好方式，但是他也不得不承認他的新理論同樣面臨許多要解答的新問題，比如，對于法律傳統(tǒng)范疇的完滿分析，例如戴西所謂英國憲法制度和憲法慣例的分類，比如，法律和政治思想的典型術語的解釋。他甚至提出，法律制度本身就存在一種自身的病狀。哈特把這種現(xiàn)象歸結為一種法律本身的空缺，這種空缺淵源于人類語言本身的空缺。比如，法律領域經(jīng)常被劃分為立法和判例兩大部分，在任何一個部分，都存在不確定性。判例和判例之間并不是完全吻合的，當成文法被適用于具體案件時也存在不確定的情況，因而，語言留給法官自由裁量的范圍是寬泛的，這實際上是一個“選擇”的問題。哈特說，判例和立法，“無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性;它們將具有人們稱之為空缺結構的特征。”16由于這種空缺，不同的凱程對于法律有不同的解釋，兩種極端的理論由此產(chǎn)生，一個是堅信規(guī)則的機械法學，即形式主義，另外一個是拒絕規(guī)則的現(xiàn)實主義法學，特別是其中的規(guī)則懷疑主義。形式主義的錯誤是試圖掩飾或者貶低一般規(guī)則被規(guī)定下來之后作出新的選擇，它們試圖凝固規(guī)則的意義，使該規(guī)則的普通術語在規(guī)則術語的每一場合均有同樣的意義。哈特說，這一過程的終結就是法律家的“概念王國”，當一個一般詞語不僅在單個規(guī)則的每一次適用中，而且在它出現(xiàn)于法律體系的任一規(guī)則中，都被賦予同一意義時，就達到了天國。哈特認為，一個合適的做法是，在相信規(guī)則權威性的同時，要正視司法活動的創(chuàng)造性。以英國判例法為例，我們要承認，第一，單一的確定的和權威性的判例是不存在的;第二，對于規(guī)則唯一有效的和唯一正確的系統(tǒng)闡釋也是不存在的;第三，無論判例的效力如何，都要容許法院創(chuàng)制性的司法活動?！胺傻目杖苯Y構意味著的確存在著這樣的行為領域，在那里，很多東西需留待法院或官員去發(fā)展”17。規(guī)則懷疑主義卻走到另外一個極端，它們把法律視為法院的判決，或者對于法院判決的一種預測。有時，規(guī)則懷疑主義者也不否認規(guī)則的存在，而只是把規(guī)則作為法的淵源來援用，而且在法院適用之前否認規(guī)則是法。哈特評論說，規(guī)則懷疑論者有時是一個“失望的絕對論者”，當他們感受不到概念主義者法律概念的天國時，當他們不能像神仙那樣預見各種可能的結果時，他們就絕對地否認規(guī)則的存在。哈特的看法是，“雖然在任何社會群體中規(guī)則的存在都使預測成為可能并使之可靠，但不應該把它等同于預測。”哈特最后回到他的規(guī)則論，他說，形式主義和規(guī)則懷疑主義是法律理論中的兩級，它們都極為夸張，但都不無裨益，而真理就在他們兩者之間。這里，法律的真理只能通過他的承認規(guī)則予以解釋，即，承認規(guī)則是法律制度的基礎，它將法律效力具體化和標準化。在承認規(guī)則具有一般權威性的同時，也要承認規(guī)則適用時法官的創(chuàng)造性。兩種理論對于規(guī)則的不同態(tài)度，實際上是起源于承認規(guī)則本身的不確定性，而不是具體法律規(guī)則的不確定性，也不是法院在認定法律規(guī)則效力時使用終極標準的不確定性。四、法律和道德一般認為，哈特的理論是與新自然法學代表富勒的法學爭論中建立確立的，因此，在法律與道德的關系上，哈特有自己獨特的看法。一般認為，哈特在這個問題上，堅持了分析實證主義的傳統(tǒng)，另外一個方面，他也不絕對地反對法律與道德之間的關系。哈特認為，在自然法學看來，法律和道德之間存在著一種必然的聯(lián)系，拿圣奧古斯丁的話說，就是“沒有正義而充斥著強盜團伙的國家是什么?”極端的新托馬斯主義所自然法學可以被歸納為兩點：第一，通過人類的理性，人類可以發(fā)現(xiàn)某種正義和道德的原則;第二，人類的實在法應該與這種自然法相一致。自然法學認定，一個法律制度必須承認一種道德的義務，人類不能服從一種道德上邪惡的法律。自然法學最經(jīng)常使用的術語便是“正義”，正義的含義很多，最普遍的看法是“同樣的情況同樣對待”和“不同的情況不同對待”的法律格言。從正義觀念的結構上看，前一個格言反映了正義的一致性和不變性的特點，后一個格言反映了正義的流動和可變性的特點。這里，哈特堅持分析實證主義的看法，認為正義和正義的標準是相對的。正義的標準是隨著特定人和特定社會的根本道德觀不斷變化的，“由此，關于法律正義或不正義的判斷可能與由不同道德所激發(fā)的反論產(chǎn)生對抗?！?9正義觀念和社會利益之間永遠存在著一種沖突，幾乎不存在有利于或者促進所有人的福利的法律，在大多數(shù)的情況下，法律為一個居民階層提供了利益，卻剝奪了其他居民選擇的利益。哈特然后回到道德問題上來，他說，道德一詞如同其他詞語一樣，也是多義的，也存在它本身的空缺結構。為了說明道德和法律道德關系，哈特采用最廣義和最普遍的道德的含義，并從四個方面概括了道德和法律的關系。首先，哈特承認，在所有社會生活中，法律義務和道德義務在內(nèi)容上都有部分的重合，道德和法律使用共同的詞匯，但是法律規(guī)則的要求比它們的道德相對物更具體，更有規(guī)則的例外。其次，哈特從四個方面論述方法和道德的關系：第一，重要性。哈特認為，一個社會的道德規(guī)范，在這個社會中具有較高的重要性，法律規(guī)則與之相比則處于較低的地位?！胺梢?guī)則在要求或禁止相同行為的意義上，與道德是協(xié)調(diào)的，……然而，就所有法律規(guī)則的地位來說，其重要性并不象道德規(guī)則的地位那樣突出”。20第二，非有意改變性。哈特承認，從歷史上看，法律的發(fā)展會導致道德觀念的變化，但是，法律和道德的不同在于，法律可以通過有意識的立法活動建立、改變和廢除原有的法律，而“道德規(guī)則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變和撤銷”21。第三，道德罪過的故意性。哈特認為，道德的譴責可以因為行為人主觀上的無能為力而得以豁免，就如果行為人采取了可以采取的所有辦法，人們就不會刻意地批評他，但是在法律領域，情況就不是這樣，“在所有的法律制度中，對這種免責的采納在許多不同方面受到限制”22，特別是在法律的“嚴格責任”領域。情況更是如此。第四，道德強制的形式。哈特認為，道德強制和法律強制的形式是不同的，就道德強制而言，它“不是通過威脅或借助懼怕或利誘所施加”，它可能受到罪惡感、羞恥感或者良知的影響，而“法律強制的典型形式的確可以說是由這些威脅構成的”。23論述了法律和道德的一般關系后，哈特具體地闡述了他著名的法律和道德關系理論。他說，法律在任何時代和任何地方，都實際地受到特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理性的深刻影響，也受到超前道德觀念的影響。但是，即使如此，我們也不能得出結論說，法律必須與道德或者正義相一致。哈特說，一個實證主義者對待法律和道德的關系，是這樣的一種觀點：“法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”24強調(diào)法律與道德的一致關系是自然法學的看法，批評分析法學的理論很大程度也是來源于自然法學，因此，哈特從抽象的意義上分析了自然法學。古代的自然法理論把法律與人類的理性聯(lián)系起來，要求法律合乎人的理性，現(xiàn)代的自然法把法律的效力和道德的價值聯(lián)系起來。但是不管自然法理論的內(nèi)容如何，自然法學的目的是維護人類的生存和謀求最佳狀態(tài)，實際上，自然法學是一種目的論。哈特對待法律和道德關系的態(tài)度，可以說是雙重的，一個方面，他斥之為“你們一直在做夢”，“一個非常簡單的謬見”，“一種信仰的復活”，“過于形而上學”，另外一個方面，他也承認，“自然法確實包含著對于理解道德和法律有重要意義的某些真理”。為此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的內(nèi)容”理論，即“這些以有關人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實為基礎的、普遍認可的行為原則，可以被認為是自然法的最低限度的內(nèi)容?！?5但是他同時強調(diào)，這是一種因果關系，而不是一種公理;這不是涉及意識的目的或者宗旨，而是基于觀察和實驗的社會學和心理學的概括和總結。哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括五個方面的內(nèi)容，以此來說明法律和道德之間的聯(lián)系。第一，人是脆弱的，因此，法律和道德都要求人類要自我克制，因之，法律和道德都規(guī)定“不許殺人”。第二，人類之間大體是平等的。人類之間的不平等不會大到一個人可以長期地統(tǒng)治另外一個人，因此法律和道德都要求一種互相克制和妥協(xié)的制度，這是法律和道德兩種義務的基礎。第三，有限的利他主義。人既不是天使，也不是惡魔，他是一個中間者，這一事實也使相互克制的制度成為可能。第四，人類可以利用的資源是有限的，因此，從靜態(tài)上看，我們需要最低的財產(chǎn)權制度，從動態(tài)上看，我們需要財產(chǎn)流轉制度。第五，人的理解力和意志力是有限的，因此，確立強制下的自愿結合的制度有有存在的必要。哈特總結說，這里所探討的這些簡單的真理，不是為了揭示自然法學的價值觀念的核心，而是為了理解法律和道德的相互關系。在法律和道德關系的問題的最后，哈特中肯地分析了六個流行的觀點。第一，法律依賴于權威和權力。哈特認為，法律的強制權力確實以公認的權威自我先決條件，但是一個法律制度不也不可能僅僅依賴統(tǒng)治者的權力，所以它必須依賴道德義務感或者對制度的道德價值信念。他們忠實于這一制度，可以基于各種不同的考慮，比如，長遠利益，對他人利益的尊重，傳統(tǒng)等等。第二，道德對法律發(fā)生影響。法律不可避免地受到社會道德和道德理想的影響，道德因素可以通過公開的立法進入法律領域，也可以通過司法悄悄地進入法律領域。哈特說，任何一個實證主義者都不會否認法律與道德的一致性，“法規(guī)可能僅是一個法律外殼，因其明確所術語而要求由道德原則加以填充”26。第三，法律的解釋有道德的因素。哈特說，法律的空缺有賴于司法的解釋，而這種司法解釋中的“公正”，“合理”，“利益”都展現(xiàn)了法官的“司法品德”。第四，對法律的批評是一種道德的批評。哈特不同意這種看法，因為他認為道德的標準是相對的。第五，法治和正義的原則。這里，哈特堅持實證主義的立場，正義就是一種合法性。當一個人的行為受到司法適用的一般規(guī)則的制約時，也就必然實現(xiàn)了最低限度的正義。從這個意義上說，自然法學的所謂“內(nèi)在道德”，即富勒的法律的道德性，是可以接受的。第六，法律效力和對法律的抗拒是分離的。哈特總結說，一個法律實證主義者的看法是，法律的存在是一回事，法律的好壞是另外一件事;而一個自然法學者總是要把法律的效力與道德的善惡聯(lián)系起來，不合乎善的法律本身就不是一種法律。哈特認為，這兩種對立的看法實際上是兩種法律觀：把法律視為第一性規(guī)則和第二性規(guī)則之結合而成有效的規(guī)則，這是一種廣義的法律概念;把法律視為合乎某種道德的規(guī)則，即把違反道德的規(guī)則排除在法律之外，這是一種狹義的法律概念。在法律不符合道德的地方，采取廣義法律觀的人會說，“這是法律，但它過于邪惡以至不能服從或適用”，“這是法律，但它是邪惡的”；采取狹義法律觀的人會說，“這決不是法律”。哈特當然認為正確的方法是采取廣義的法律觀，“一個將法律的無效性和法律的非道德性區(qū)別開來的法律概念能使我們看到這些問題的復雜性和多樣性;可是否認邪惡分規(guī)則具有法律效力的狹義法律概念卻使我們對這些問題視而不見。”27哈特的最后結論是，按照簡單的實證主義原理，道德上邪惡的法律仍然是法律。五、對國際法的一種新解釋對于哈特的《法律的概念》，不同的人有著不同的看法。他究竟是提供了一種法律解釋的模式?還是提供了一種分析法律的方法?還兩者兼而有之?但是有一點是明確的，他把研究法律的方法，即語言學的分析方法和對于法律的總結，即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合聯(lián)系起來，開創(chuàng)了分析法學的新天地，拿哈特自己的話說，“本書旨在闡明法律的概念，而不是要提供一個法律的定義”28。這一點，在哈特論述國際法理論時，更加突出。在這里，哈特把主要的關注點集中在如何理解國際法上，而不是提供一種國際法的邏輯定義。按照法律命令說，國際法不可能是一種法律。因為國際法存在兩種致命的缺點，第一，國際法背后不存在一個威脅的命令第二，國際法不是出自一個主權者。在前一個方面，國際法缺乏集中組織起來的制裁制度，缺乏一種國際的警察，缺乏中央機構的強制實施，缺乏獲得賠償?shù)挠行緩?，也就是說，國際法以一種不同于國內(nèi)法的形式發(fā)展起來。在后一個方面，哈特批評了傳統(tǒng)的主權國家的概念，他認為傳統(tǒng)的主權概念是那種超越法律之上的實在物，而國家的概念因果是如下兩個方面的內(nèi)容的統(tǒng)一，一是領土下的一定居民，一是相對的獨立性。按照這種概念，主權國家和郡是這種組織的兩極，中間存在大量的介于兩者之間的實體，比如殖民地、被保護國、宗主國、托管地和聯(lián)邦。國家主權和國際法存在不可解決的矛盾。這里，哈特批判了傳統(tǒng)的所謂國際法為國家的“自律”說，這種理論認為，國際法是主權國家的一種自律。哈特說，這種理論實際上顛倒了思考的順序，是政治學上社會契約論在國際法中的仿制品，這種理論無法解釋國家只能被自我施加的義務所約束，無法解釋主權不受任何約束和主權自己受到約束之間的矛盾，無法解釋國家間完全自愿達成的條約。哈特認為，如果用規(guī)則說來解釋國際法，那么情況就是這樣，盡管“國際法的規(guī)則在內(nèi)容的復雜性方面與原始社會的規(guī)則極為不同，盡管它的概念、方法和技術在很多方面與現(xiàn)代國內(nèi)法毫無二致，但是，在形式上，國際法仍然類似于由第一性規(guī)則所組成的體制”，它“缺乏設置立法機構和法院的第二性的改變規(guī)則和審判規(guī)則，而且缺乏統(tǒng)一的明示法律的‘淵源’并提供識別法律規(guī)則之一般標準的承認規(guī)則”。哈特也批評了將國際法視為道德的理論，他認為國際法與道德存在巨大的差別。首先，道德寄期望于良知、罪惡感和羞恥感，并通過道德的譴責表現(xiàn)出來，而國際法強調(diào)慣例、條約和法學著作的引證，不涉及道德上的對錯善惡。其次，國際法在很大程度上是道德中立的，它的存在是出于一種事務上的便利，而不是道德上的重要性，它有著硬性的區(qū)分、程式、極為煩瑣的規(guī)定，這更類似于一種法律。再次，國際法可以通過有意識的活動予以確立，而道德則不能如此。最后，國際法所具有的義務約束力，不同于道德的義務感。哈特最后回到國際法和國內(nèi)法的相似性上，他認為這兩種法律之間在形式和內(nèi)容上都具有相似性。從形式上看，國際法近似于一個原始法或者習慣法的體制，在內(nèi)容上也存在一個國際法具有法律效力的終極來源，這個終極來源被凱爾森稱為“基本規(guī)范”，而在哈特看來，這個終極來源就是他的“承認規(guī)則”，正是有了這個承認規(guī)則，國際法體系才有了連貫一致的法律效力。哈特說，國際法正處在一個過渡的階段，這種過渡終將使國際法在結構上更接近國內(nèi)法。如果這個過渡一旦完成，形式上的相似性將獲得實質性的內(nèi)容，于是，國際法和國內(nèi)法的相似就不是形式上的，而是功能和內(nèi)容上的了，內(nèi)容上的相似性會使國際法和國內(nèi)法共同擁有一批原則、概念和方法，以致于法律專家的技術能夠在兩者之間轉換使用。哈特得出結論說，國際法和國內(nèi)法“首先，這是一種內(nèi)容上而非形式上的相似;其次，在此種內(nèi)容的相似方面，沒有其他社會規(guī)則能像國際法一樣接近于國內(nèi)法?！币陨鲜枪亍斗傻母拍睢返闹饕獌?nèi)容。從上面所涉及的理論，我們可以把握一下哈特的新分析法學。從思想史的角度說，他法學研究的方法，他的法律規(guī)則說，以及法律和道德關系論，是頗具影響力的。這里，還必須補充的是他對于“法律內(nèi)在觀點”和“法律外在觀點”的區(qū)分。在他的著作中，他屢次談到這個問題，在語言表達上，在當事人內(nèi)心的感受上，在對于法律的態(tài)度上，在法學研究的方法上，兩者都存在較大的差別。不幸的是，哈特并沒有能夠讓人們輕易地理解?；蛘邠Q句話說，他并沒有像論述其他問題那樣，把這個問題表達清楚。我們現(xiàn)在無法認定這個問題在他理論中的地位，也無法就將他的這個理論與歷史上某種理論聯(lián)系起來，也不能夠將這個理論與以后分析實證主義法學聯(lián)系起來。這是一個問題，也是哈特理論研究者們的一個問題。這里就不再涉及。哈特之后，分析實證主義法學的繼承有拉茲和麥考密克等人。但是他們的理論也都發(fā)生了較大的變化。特別是麥考密克的制度法論，在一些根本問題上都放棄了分析實證主義法學的傳統(tǒng)。如果有興趣，大家可以讀一讀《制度法論》。報班有什么好處？?現(xiàn)在開始報班能讓你早早的進入復習狀態(tài)，不至于想考研想復習但是沒有實際行動。?報班老師給你講一遍能加深你對考試試題的理解，能學到各種應試技巧，答題技巧，畢竟考研是應試考試，所以這個還是很重要的。?報班老師能讓你準確的抓住考試的重點、難點，能看透大綱的新增點，刪除點等等，畢竟那些老師在考研這塊領域是咱們普通學生的爺爺輩的，經(jīng)驗比咱們豐富多了?考研機構的名師很多都是身懷絕技，幽默風趣，讓你在考研路上能不少那么的無聊，相當于調(diào)節(jié)自己了。⑤考研集訓營學習環(huán)境好，氣氛濃，學習效率高。報班的缺點？?報班需要一定的開銷，現(xiàn)在的輔導班便宜的幾百幾千一科，貴的全部加起來好幾萬。對于有意向報班的同學來說，如何選擇一個好的考研輔導班，這里我和大家詳細說一下。這里推薦全國最有名的考研輔導班一一凱程考研。其實看看凱程考研怎么樣，最簡單的一個辦法，看看他們有沒有成功的學生，最直觀的辦法是到凱程網(wǎng)站，上面有大量學員經(jīng)驗談視頻，這些都是凱程扎扎實實的輔導案例，其他機構網(wǎng)站幾乎沒有考上學生的視頻，這就是凱程和其他機構的優(yōu)勢，凱程是扎實輔導、嚴格管理、規(guī)范教學取得如此優(yōu)秀的成績。辨別凱程和其他機構誰靠譜的辦法。第一招：看經(jīng)驗談視頻，凱程網(wǎng)站有經(jīng)驗談視頻，其他機構沒有。第二招：看有沒有講義。凱程有課程講義，其他機構幾乎沒有，或者沒有現(xiàn)成的講義，說明他們沒有輔導歷史。第三招：問問該專業(yè)今年輔導多少人。如果就招1-2個學生，那就無法請最好的老師，凱程大多數(shù)專業(yè)都是小班授課，招生人數(shù)多，自然請的老師質量高，授課量大，學習更加扎實。并且凱程和這些學校的老師聯(lián)系更加緊密。第四招：看集訓營場地正規(guī)不正規(guī)。有些機構找個寫字樓，臨時租個賓館，學習沒有氣氛，必須是正規(guī)教學樓、宿舍樓、操場、食堂，凱程就是正規(guī)教學樓、宿舍樓、食堂、操場等，配備空調(diào)、暖氣、熱水器、獨立衛(wèi)浴等。在凱程網(wǎng)站有大量集訓營環(huán)境的照片，每個學員對我們的集訓營學習氣氛滿意度超高。其他機構很多遮遮掩掩不提供，那就是集訓營環(huán)境不行。第五招：實地考察看看。凱程在金融碩士、會計碩士、法碩、中傳、教育學、教育碩士、財科所等名校名專業(yè)考研取得的成績。對該專業(yè)有輔導歷史：必須對該專業(yè)深刻理解，才能深入輔導學員考取該校。在考研輔導班中，從來見過如此輝煌的成績：凱程在2016年考研中，清華五道口金融學院考取13人(前五名都是凱程學員)，清華經(jīng)管6人，北大經(jīng)院金融碩士8人，人大和貿(mào)大各15人，中財金融碩士10人，復旦上交上財?shù)让?8人，中傳考取35人之多，法學方面，凱程在人大、北大、貿(mào)大、政法、武漢大學、公安大學等院校斬獲多個法學和法碩狀元，會計碩士，北京地區(qū)名校錄取就超過30人、經(jīng)濟學人大狀元來自凱程，中財人大外經(jīng)貿(mào)經(jīng)濟學類錄取人數(shù)非常多，是凱程的王牌院校，還有很多專業(yè)成績突出，更多專業(yè)成績請查看凱程網(wǎng)站光榮榜，有經(jīng)驗談視頻，其他機構沒有。在凱程官方網(wǎng)站的光榮榜，成功學員經(jīng)驗談視頻特別多，都是凱程戰(zhàn)績的最好證明。對于如此高的成績，凱程集訓營班主任邢老師說，凱程如此優(yōu)異的成績，是與我們凱程嚴格的管理，全方位的輔導是分不開的，很多學生本科都不是名校，某些學生來自二本三本甚至不知名的院校，還有很多是工作了多年才回來考的，大多數(shù)是跨專業(yè)考研，他們的難度大，競爭激烈，沒有嚴格的訓練和同學們的刻苦學習，是很難達到優(yōu)異的成績。最好的辦法是直接和凱程老師詳細溝通一下就清楚了(400-050-3680)。為什么要看看凱程的學員經(jīng)驗談視頻：1、 看看學長學姐是如何復習專業(yè)課、公共課的，他山之石，可以功玉，與其閉門造車，不如看看前人經(jīng)驗。其他機構提供不了，凱程可以提供大量學員的經(jīng)驗談視頻。2、 看看凱程是如何高質量輔導學員的，您可以了解凱程的專業(yè)輔導的專業(yè)度。3、 可以對比其他輔導班，很多輔導班說自己輔導了很多學生，但是一個視頻經(jīng)驗談都沒有，說明他們不是專業(yè)的輔導機構，沒有戰(zhàn)績就是沒有實力。4、 同