司法三段論的批判與反思

司法三段論的批判與反思

邏輯是人類正確思維的原則和條件。從傳統(tǒng)的法律哲學家的角度來看，邏輯是法律穩(wěn)定的主要保障。(1)追求邏輯上的一致性和精密性曾一度是概念法學的最高目標,然而隨著形式主義所預設的“完美法律體系”的迷信被破除以后,人們開始將法律的不確定性視為一個普遍的真理,邏輯在法律實踐和生活中的作用也受到越來越多的質疑、藐視甚至拒絕,更有“一頁歷史抵得上一卷邏輯”的說法。(2)同這一背景如影相隨,在法律方法領域也發(fā)生了一個明顯的轉變,亦即人們從對司法三段論的篤信不移到對這一方法的嚴厲批判,以價值判斷為核心的實質推理和法律論證等非形式邏輯方法主導了法律方法的討論。這里事實上存在著一個悖論,一方面法學家急切于為法官們打造一種有別于司法三段論的全新法律方法;另一方面在司法實踐中出于職業(yè)安全的考慮和對判決確定性的渴求,中國的法官對于司法三段論又有著一種天然的依賴。事實上,他們至今尚未完全正確地領悟這一方法的真諦,更誆論嫻熟地使用了。既有的法律推理理論存在著一個普遍的預設,認為司法三段論只是一種功用極為有限的法律方法,它只注重大、小前提之間的邏輯關系,而對于推理結論之正當性缺乏相應的檢驗和論證。另外,加之司法實踐中疑難案件的頻發(fā)和社科法學的興起,法教義學也面臨著崩潰的危險,所有這些使得司法三段論陷入了一種“甲批乙批隨便批”的尷尬局面,對判決結論的任何質疑都可以歸咎于對司法三段論的使用之上。司法三段論是否真的像批評者所說的那樣已經(jīng)走到了它生命的盡頭?它在法律推理甚或法理論中是否還有一席之地?筆者認為,司法三段論依然是法律推理的基石和核心,一如麥考密克所言,“需要理解的是,三段論在法律推理中發(fā)揮著一種基礎性的作用,形式邏輯和演繹推理在法律中的確十分重要”。(P33)本文安排如下:第一部分著手梳理中外學界對司法三段論的批判,歸結起來無非有根本否定論、有限存在論及完全肯定論三種立場,在重新界定司法三段論的基礎上對以上三種批評予以回應;第二部分,指出形形色色的批判背后論者們所存在的誤解甚至錯誤,正本清源以還原司法三段論的真實面目;第三部分,將徹底檢討批評者們所提出的幾種替代理論,無論是類比推理、等置理論還是法律論證,離開了演繹三段論的基本模式都難以自足,因此它們部分地都失敗了。而將推理過程回歸到三段論的框架之下,才是法律方法最終的必然選擇。最后,通過提出法律推理的雙重結構,重新還原法律推理理論的真實面貌,并以此捍衛(wèi)形式邏輯和司法三段論在司法過程中的根本性作用。一、對司法三段論的批判近年來司法三段論日益成為人們批判的靶標,個中原委是由概念法學的流弊所致,尤其是自由法學運動的蓬勃發(fā)展、利益法學的異軍突起以及評價法學的應運而生,更是使得“邏輯”成為了一種“機械”的代名詞,司法三段論在人們心目中顏面盡失。歸納起來,學者們主要從以下四個方面攻擊司法三段論:第一,這種推理只能解決簡單案件,一旦遭遇疑難案件便束手無策;第二,法律文本的不周延性、相互矛盾及缺漏使得推理無法進行下去,因而需要實質推理加以補充;第三,三段論式推理的依法判案,不過是一種包裝,真正的推理實際上從來沒有發(fā)生過;第四,三段論推理模式使法律出現(xiàn)了機械性和僵化模式。(P477-481)目前,我國法學界對同法三段論主要存在以下幾種批判立場。(一)一些現(xiàn)有的評論1.運也和容器的適足性問題荷蘭學者哈格認為三段論是一種基于邏輯效力概念的推理形式,對于規(guī)則來說并不合適,即使在簡單案件中,三段論式的規(guī)則適用模式也是錯誤的。對此,他提出了一個關于論證的“容器比喻”(1),容器背后的核心旨意在于論證的每一個前提都將信息置于一個容器之內,結論所包含的信息同樣被包含于容器之內,因此三段論的命運也就和容器的適足性聯(lián)系在一起。具體來說:(1)容器比喻并不適合以規(guī)則進行的推理;(2)如果將規(guī)則考慮進來的話,邏輯效力的語義觀念并不是充分的邏輯效力觀念;(3)三段論并不是正確的規(guī)則適用模式。(P2-3)與此相關的另一種批評認為,事實而非規(guī)則才是人類思維的起點,人們經(jīng)由對復雜的個案事實的發(fā)現(xiàn)以進一步檢索和修正可供適用的法律規(guī)則,無論是事實的認定還是法律規(guī)則的選擇都遠比我們想象的要復雜的多。佩雷爾曼認為,形式邏輯與法律推理僅具有一種十分有限的相關性,法律推理是否有效取決于聽眾是否接受。(P120-135)以上三種觀點是法律邏輯學家所提出的,他們從根本上否定了三段論在法律推理中的地位和作用。現(xiàn)實主義法學在這一點上走得更遠,該理論安身立命之基就在于對三段論推理之大、小前提的前后夾擊,由此在其內部又衍生出了法律懷疑論和事實懷疑論兩個分支。在該理論看來,判決的作出從來都不是嚴格地按照三段論的圖式作出的,相反“它們是基于不確定的事實、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯作出的?！?P4)2.關于法律推理過程論的反思有限存在論的核心主張之一在于,三段論推理隱蔽了司法過程的復雜性。圖爾敏呼吁將論證從形式邏輯學中解放出來。在他看來三段論法所使用的論證圖式,其實隱蔽了潛藏于其中的復雜性。作為三段論法大前提的普遍性陳述,將招致我們語言的貧瘠化。實際上,“凡A是B”這種單純陳述,除了邏輯學教科書之外,在日常語言表現(xiàn)上幾無擅場余地,但形式邏輯學無視此種事實,其結果是帶來了種種無謂的擔憂?？挤蚵仓赋?法律發(fā)現(xiàn)過程的科學性,不在于把這個過程化約為涵攝的邏輯推論,而毋寧在于澄清這個過程的復雜性,而且合理地反思所有在該過程中不是以形式邏輯得出的一切事物。(P132)一言以蔽之,三段論把法律推理的過程予以簡單化了,從而難以反映法律推理的全貌。另一些學者認為三段論在法律推理中僅扮演著一種次要的角色,一旦遭遇疑難案件便需要退場,(P1-15)三段論的功用范圍被僅僅局限于簡單案件的裁判中。波斯納雖然承認邏輯在疑難案件中的有限作用,但對三段論在法律推理中的地位仍抱持著一種懷疑主義的態(tài)度,它的功能只是表明某個推理過程無誤,而不是確立這一過程的結果的真值。邏輯如同數(shù)學那樣探討的是概念間的關系而不是概念與事實的對應關系,而法律制度則不能不關心經(jīng)驗真理問題。(P69)國內不少學者也相繼批評了三段論,有的指出了要從三段論向法律論證進行轉型,有的認為對傳統(tǒng)的三段論加以改造,還有的指出了法律方法從傳統(tǒng)推理向詮釋的過渡等。(1)有限存在論相對于只破不立的根本否定論具有一定的科學性,正如我們在下文中將要看到的,這種主張背后仍然存在著一些認識上的誤區(qū),而且有限存在論者所提出的種種替代方案并不像他們所宣稱的那樣成功。3.主張三段論的科學性及其不足與根本否定論不同,完全存在論的核心主張在于三段論是一種完全自足的裁判方法,在三權分立的政治權力架構之下,法官的任務在于將現(xiàn)有的法律適用到眼前的案件事實中去,通過“如果T,那么R”的公式便可獲致正確的判決,而無需訴諸法外理由或其它法律方法。為我們所熟知的法律形式主義以及概念法學就是這一理論主張的典型,這種主張展現(xiàn)出了一種完全肯定司法三段論的姿態(tài),它的理論基礎在于法律是一種確定的和完美的規(guī)范體系,也即三段論推理的有效性要建立在‘法律公理體系之夢’的基礎上,而由于法律語言的多義性、開放性和可爭議性等特征,使得即使想要建立一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。(P211-218)這種方法主張固然要比“投擲硬幣”或“訴諸神明”裁判來的更為明智和科學,但它過度夸大了三段論在司法過程中的作用,而幾乎沒有給其它方法留下余地,從這個意義上來講它依然不足為取。批評者認為這是一種“神話”,如果法官果真的像他們所宣稱的充當著自動售貨機的角色,那么要法官還有什么用呢?(二)拉倫茨的邏輯觀筆者認為以上三種立場都或多或少地存在著問題,它們的缺陷就在于過度夸大或不適當?shù)刭H低了三段論的作用,這都與三段論的內在規(guī)定性相左,同時亦不符合司法推理過程的真實面目。對此,在對待三段論的存在論態(tài)度上,筆者持一種介乎于完全存在論和有限存在論的中間立場,試圖為其在司法裁判過程中確立一個適當?shù)牡匚?。值得注意的?不少批評者是在不同意義上使用“法律邏輯”的,甚至還存在著概念的混用和誤用。塔麥洛指出,所有貶低法律邏輯價值的批評意見,錯就錯在它們缺乏一種對當代邏輯的適當認識和了解。批評者的普遍謬誤在于對邏輯抱持著過高的期望,指望通過邏輯來解決法律領域中出現(xiàn)的種種問題。需要注意的是,邏輯并不是單一的、放之四海而皆準的適用體系。事實上,目前正在進行的工作便是發(fā)展邏輯以是指能夠處理一些棘手的問題和矛盾。當法律推理面臨著邏輯上的困難時,我們所能做的就是不要放棄邏輯?！凹词刮覀兓蛟S決定放棄邏輯和哲學而尋求其他指導方法,我們也必須了解邏輯和哲學會導向什么地方。很多時候,我們只能遵循它們所指出的道路,而不會有更好的選擇。”(P21)出于對結果確定性和必然性的追求,三段論的推理方法成為了人們慣常思維的起點,“不管是出于理智分析還是人的意愿,法似乎是由制定出的全部規(guī)則構成的,其適用就是簡單的演繹。從構成法律制度的基本原則中可以推演出法律規(guī)則。從法律規(guī)則中又可以通過一系列的三段論得出司法決定。”(P29)所謂“司法三段論”,是指從兩個相互聯(lián)系的大前提出發(fā),推出某種具有必然性的結論,(1)其推理的有效性在于是從真的前提推出真的結論。由于它是一種“必然得出”的推理模式,對于穩(wěn)固法律思維、統(tǒng)一法律適用和實現(xiàn)形式正義具有重大的意義。拉倫茨將具有構成要件T和法效果R的法規(guī)范與案件事實S之間的涵攝稱為“確定法效果的三段論法”,并以邏輯符號的形式將其表述如下:T→R(對T的每個事例均賦予法效果R)S=T(S為T的一個事例)S→R(對于S應賦予法效果R)在這種三段論法的模式中,一個完全的法條構成大前提,將某具體的案件事實視為一個“事例”,而將之歸屬法條構成要件之下的過程,則是小前提。結論則意指對此案件事實應賦予該法條所規(guī)定的法效果。(P150)此外,值得注意的是,司法三段論發(fā)展到今天已不同于傳統(tǒng)的經(jīng)典三段論,它不再是一種完全封閉和機械的演繹系統(tǒng),而是愈發(fā)地展現(xiàn)出了一定程度的靈活性和開放性,具體表現(xiàn)為作為推理之大前提的法律規(guī)定相對于活生生的個案事實,具有一定程度的伸縮空間,恩吉施關于“目光在法律規(guī)定與案件事實之間交錯往返”的觀點,并不像有些論者所宣稱的那樣是對三段論的顛覆,(2)這仍然是一種彰顯了實踐和時代特質的改頭換面的三段論,認識到這一點便也就不難看出許多批評是建立在錯誤認識之上的。二、段論模式的現(xiàn)代轉化荷蘭法學家菲特麗斯指出,對于法律邏輯的批判通常也是建立在對邏輯的性質和作用的誤解的基礎之上的。(P32-36)人們對于形式邏輯的普遍不信任源自于以下五種典型的情形,而在這些情形中判決卻又是直接或間接地以邏輯的名義作出的:第一,法院根據(jù)語詞的字面含義這一捷徑獲致判決;第二,法院縱情于通過曲解而非解釋這一不誠實的方式,使判決批裹上了三段論和精密推理的外衣;第三,在面臨法律規(guī)則之間的沖突時,“必然得出”的三段論模式不得不轉化為一種“可能得出”,后者并不具有十分嚴密的邏輯性,相反而是還不夠邏輯;第四,法院有時故意采取一種矛盾的做法,而同時又宣稱自己關注邏輯一致性;第五,神諭傳統(tǒng)要求法官充當自動售貨機的角色,判決是規(guī)則機械和僵化適用的結果。這些誤解必須要對司法三段論背負上臭名昭著的罵名負責,它不僅改變了司法三段論在法官、律師及法律學者心目中的印象,而且也人為地扭曲了它的真實性質和功用。由此導致的一個危險后果是,誰人都可以像當年對待概念法學那樣對司法三段論嘲弄一番,熟不知法官內心對于確定性和一致性的渴求最終又必須以邏輯以依歸。在檢討批評者們所提出的替代性理論之前,集中清理對待形式邏輯的認識誤區(qū)就顯得十分重要了。(一)對蘭德爾的批評關于形式邏輯存在著這樣一種懷疑論,認為盡管表面上演繹推理在司法裁決過程中起著重要作用,但實際上它僅起著次要作用,雖然司法判決過程的表面特點表現(xiàn)為邏輯方法和邏輯形式,但這種過程的真正特點表現(xiàn)為“經(jīng)驗”、“形式主義”或“合理的直覺”。這還要從霍姆斯的那句至理名言說起,“法律的生命不在于邏輯,而一直在于經(jīng)驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺,甚至法官與其同事們所共享的偏見,無論是公然地還是下意識地,在決定人們所服從的規(guī)則方面所起的作用遠遠超過了‘三段論式推理’。”(P1)一百多年以來,三段論的敵手們幾乎都毫無例外地以此為批判武器。然而,問題在于霍姆斯對蘭德爾的“邏輯神學”的批評是否依然合理?在現(xiàn)代邏輯方法變得更加有效的條件下,加之后蘭德爾主義時代所做的理論修正,上述批評是否依然成立?此處,我們需要注意霍姆斯發(fā)表上述論斷的時代背景,霍姆斯所針對的是以蘭德爾為代表的法律形式主義,而當時實用主義之風已經(jīng)風靡于美國法學界,霍姆斯所反對的并不是邏輯本身,而是那種極端的將邏輯推向極致的方法,連他自己也承認“法律的確如任何其它事物一般,是一個合乎邏輯的發(fā)展結果”。因此,法律與邏輯的關系應當是像布魯爾所捍衛(wèi)的那樣,“邏輯中充滿著經(jīng)驗,而經(jīng)驗又要受邏輯的檢驗”。(P123)邏輯與經(jīng)驗構成了人類知識的兩個維度,二者不是截然對立而是一種相互蘊含的關系,邏輯對經(jīng)驗保持著一定的開放性,一個完整的司法裁判過程應該是經(jīng)驗與邏輯的有機統(tǒng)一。(二)對形式邏輯的批評早些年法律邏輯的確是一個頗具爭議性的主題,爭論的核心在于是否存在著一種特殊的邏輯也即法律邏輯,邏輯學家如開利諾維斯基等對此大多持否定態(tài)度,認為在一般邏輯之外并不存在一種所謂的特殊法律邏輯,而列維和恩吉施等法學家則堅定捍衛(wèi)法律邏輯的存在。法律邏輯在他們看來,就是一種將法律規(guī)則適用于司法裁判中的形式邏輯,而且如今承認它在法律推理中作用已成為一個不爭的事實。然而,不幸的是,由于論者們對形式邏輯采取了一種簡單化處理的方式,從而導致大多數(shù)對形式邏輯的形式性及三段論推理的邏輯有限性所做的批評本身就是含混不清的。英國邏輯學家蘇珊·哈克雖然站在反對者的立場上為霍姆斯辯護,但她同樣無法回避或無視現(xiàn)代邏輯的發(fā)展所帶來的可能挑戰(zhàn),當年蘭德爾和霍姆斯在談論邏輯時,他們所指的僅僅是“三段論”,1880年蘭德爾的著作再版,次年霍姆斯的《普通法》問世,然而它們都未意識到邏輯領域的革命已悄然發(fā)生,弗格雷和皮爾士所做出的智識性努力使得其超越了亞里士多德式的三段論邏輯,而且還為我們帶來了“現(xiàn)代邏輯”。在現(xiàn)代邏輯蓬勃發(fā)展的這種背景之下,那種將形式邏輯僅僅簡單地局限于亞里士多德式經(jīng)典三段論的認識顯然已經(jīng)變得十分狹隘?，F(xiàn)代形式邏輯具有兩面性:其一,是它的外在工具性,邏輯為理性推理提供一個工具,因此要求邏輯為制定法或法律判決的缺陷負責是無理的。聲名狼藉的法律形式主義并不是在法律領域過度運用邏輯的結果,而是對于(不符合公認邏輯標準的)偽邏輯的推理模式之誤用的產(chǎn)物。其二,是它的內在精神性,邏輯所能提供的并不僅僅是一些無關痛癢的雕蟲小技,隱藏域這些技術背后的乃是理性精神。(1)另外,光是那些復雜的邏輯符號和公式,足以讓許多門外人望而卻步。因此,筆者認為三段論推理絕不是大小前提之間簡單的邏輯關系,而是一種理性指引下的形式邏輯推理。(三)關于形式邏輯范疇的理解在形式邏輯之外還存在著另一類非形式邏輯,二者之間存在著質的差異。形式邏輯致力于研究“推理的有效性”問題,即研究如何從前提為真的命題中推導出結論也為真的新命題,它具有較高的形式性,而正是這種形式性也遭致了來自各方的諸多批評;非形式邏輯的關注點在于“什么是一個好的推理”,它強調推理過程的論辯性,以及運用修辭學的理論和標準來檢討推理結論的可接受性。本文所研究的司法三段論就是形式邏輯的主要范疇,而下文將要檢討的類比推理、法律論證以及等置理論均已超出了形式邏輯的邊界而落入了非形式邏輯的范圍。(2)在佩雷爾曼看來,司法三段論并不是一種適格的推理模式,法律推理實質上是一種復雜的實踐推理,是一種旨在說服或使言說對象信服的論證,并且能夠成為裁判結論之好的理由可以是道德的、政治的、社會的、經(jīng)濟的或宗教的理由。(P129)索特曼并不贊同佩雷爾曼的上述看法,他認為非形式邏輯并不是形式邏輯的替代品,所有的論證均要向形式邏輯和非形式邏輯同時開放,前者研究論證的效力問題,而后者主要關注論證前提的可接受性。(P10)基于非形式邏輯得出的結論是或然的,它所提供的是增加說服力或者前提對結論支持度的方法,這種方法無法像演繹推理那樣提供一套嚴格的可判定標準,而對前提的發(fā)現(xiàn)和選擇雖然體現(xiàn)著經(jīng)驗與智慧之光,但對于一般的人來說顯得神秘而不可捉摸,并且由于其不確定性的特點,似乎也無法為法學的剛性提供可靠的基礎。(P290)所以,無論非形式邏輯具有多么大的吸引力,都不能完全取代形式邏輯在法律推理中的地位和作用,它與形式邏輯之間實際上是一種相互協(xié)作和補充的關系,因此對非形式邏輯的過度信奉必然會荒謬地導向放棄司法三段論的結果。三、替代性方案的篩選在清除了“將邏輯與經(jīng)驗絕對分離”、“對形式邏輯的簡單化處理”以及“將非形式邏輯推往極致”這些誤解的基礎上,至少有一部分批評觀點已經(jīng)不攻自破了。要想徹底駁倒另一批強勁的批評者,仍然需要做系統(tǒng)性的檢討工作。正如我們將要看到的那樣,這些批評者們在拒斥司法三段論的同時,紛紛為我們提供了別樣的替代方案,那么這些替代方案是否像它們的倡導者所宣稱的那樣,是完美的和自足的?從方法論上而言,如果能夠證明這些理論在脫離了三段論的框架之下依然能夠自足地服務于司法裁判,那么他們“告別司法三段論”的主張就是正確的;反之,假若這些替代性方案的實際運作依然要或多或少地以三段論為基礎,那么筆者本文所要捍衛(wèi)的“司法三段論在法律推理中的基礎性地位”觀點也就得以證立了。另外,值得注意的是,替代方案出現(xiàn)或成功的前提之一是要證明三段論推理行不通或者不敷現(xiàn)實裁判之需,然而事實遠非如此,中國的大多數(shù)法官并沒有成功地掌握這個方法,如果在此情形下就以這樣那樣的替代方案標新立異,那么無異于邯鄲學步,其弊害之深不言自明。(一)理論的角度反思司法三段論的基本結構表現(xiàn)為法律規(guī)定與案件事實之間的涵攝,然而當法律規(guī)定不完備時法官當何為?當面對諸如“誠實信用”、“公序良俗”等抽象原則條款時法官又當如何裁判?在上述情形中司法三段論似乎顯得無能為力,由此不少學者提出了類比推理或類型歸屬這一替代方案。拉倫茨認為,在法律適用中嚴格邏輯意義的涵攝所占遠少于大家起初所想象的,那些經(jīng)常被法學家名之為“邏輯涵攝者”,被證實大多是基于社會經(jīng)驗或須填補的評價標準所作的判斷,或是類型的歸屬,或是解釋人類行止在法律上的標準意涵。(P330)類比推理或類型理論的倡導者盡管并未完全否定司法三段論的作用,而僅僅將其視為一種三段論之外的獨立推理模式,盡管如此,筆者仍要證明這種替代方案作用的發(fā)揮依然是以司法三段論為基礎,或者換句話說,它是一種經(jīng)過改良或改造后的三段論模式。類比推理是英美法系國家所經(jīng)常使用的概念,它是和普通法背景下遵循先例的原則聯(lián)系在一起的,類型理論則是為民法法系國家的法學家們所倡導,并構成了法律之續(xù)造的最為重要的方法之一。(1)需要說明的是,本部分所檢討的類比推理主要是普通法中以遵循先例原則為基礎的推理,以及民法法系中基于法律規(guī)則的類比推理。目前學界對于類比推理的性質尚存爭議,要么將其歸為法律推理的核心方法,要么認為其并不重要因此可有可無,這些認識由于忽略了對類比推理產(chǎn)生之原因的研究而失之于片面。規(guī)則同時具有普遍性和開放性,普遍性內在地決定了司法三段論的普遍適用限度,由于操作方便且易于保證法律的統(tǒng)一適用,故而能夠成為法官適用法律的一種基礎性方法;開放性又包括規(guī)則的“過度包含”與“潛在包含”兩種具體的情形,前者可以通過限縮解釋的方法得以解決,后者才是類比推理產(chǎn)生的真正原因。舉例言之,我國《合同法》第155條規(guī)定,出賣人交付的標的物不符合質量要求的,買受人可以依照本法的規(guī)定要求承擔違約責任。那么現(xiàn)在出現(xiàn)了這樣一個案件,出賣人假稱標的物具有事實上并不存在的優(yōu)良品質而致善意買受人受損,那么該案是否可以徑直涵攝第155條的瑕疵擔保規(guī)定?這就出現(xiàn)了我們前面所稱的規(guī)則的潛在包含,第155條的規(guī)范意旨在于“出賣人為了獲得利益而有意地利用買受人對標的物品質的錯誤認識”,顯然出賣人為了獲利向買受人提供標的物并不具有的優(yōu)良品質的錯誤信息,符合或包含在該規(guī)范意旨內,由此經(jīng)由評價可以得出眼前爭議個案與法規(guī)范所指示的標準案件是相似的,從而也就可以將第155條關于買賣瑕疵擔保的規(guī)定類推適用至眼前的特殊情形中去。筆者更傾向于將類比推理稱作是“基于類比的演繹推理”,反對者可能批評這種指稱會帶給我們混亂,而且何況演繹推理與類比推理是兩種相互獨立的推理已經(jīng)成為學界共識。只要深入檢討一下類比推理的結構,便會發(fā)現(xiàn)筆者的主張并不是沒有道理。伯頓將類比推理的結構歸納為三步曲:第一步,是識別一個權威的基點或判例;第二步,在判例和一個問題間識別事實上的相同點或不同點;第三步,判斷是事實上的相同點更為重要,還是它們之間的不同點更為重要,并以此決定是區(qū)別先例還是依照先例。(P49)布魯爾在既有研究的基礎上提出了“A-W-R”模式,首先從所選擇的先例中溯因推理出一個規(guī)則,其次通過反思均衡來確證或否證由類比保證的規(guī)則,最后將由類比保證的規(guī)則通過演繹適用到目標案件中去。無論類比推理的結構何其多樣,總的來講包括兩大部分,第一部分就是通過區(qū)分技術證立兩個案件之間的相關相似性,這實質上就是確立法律推理之大前提的過程;第二部分是通過三段論的模式將已經(jīng)得到確證的法律規(guī)范或先例規(guī)則演繹地適用于眼前的案件。從這個意義上而言,類比推理實際上是“法官通過一個本身并不是三段論或其它演繹的過程,從制定法以及先前的決定中抽象出一些規(guī)則,然后以它們作為前提,三段論式地決定案件?！?P54)可以說離開了三段論的基本模式,類比推理要么無法進行下去,要么是淪為一種恣意的推理。(二)規(guī)范與事實、應然與實然二元論與“武器”的選擇司法三段論發(fā)揮作用的前提,在于法律規(guī)范與案件事實之間的相互適應,能夠通過直接的邏輯涵攝得出判決結論。鄭永流教授將法律應用歸納為推論模式和等置模式,前者把自己限定在對制定法的預設的純復制上,限定在法律應用的大小前提之間推論的形式過程上,其基本形式就是司法三段論。然而,總是存在著規(guī)范與事實并不完全適用的情形,那么如何巧妙地銜接二者呢?為此需要一種將事實與規(guī)范對應起來的等置模式。(1)等置理論的核心在于,將眼前待決案件與規(guī)范所指示的標準案件進行事實上的比較,并判斷它們是否具有意義上的同一性,通過等置這一“推理前提準備”的活動,以將案件事實與法律規(guī)范對應起來。在德國曾出現(xiàn)過這樣的案件,一名男性將所攜帶的鹽酸潑在了女收銀員的臉上,并搶走了收銀臺里的財物。當時聯(lián)邦德國刑法第250條規(guī)定,當行為人攜帶武器實施搶劫行為,而以武力或武力相威脅,防止或壓制他人的反抗便構成搶劫罪的加重情形克以刑罰。問題“難”就難在了“鹽酸”是不是上述條文中所規(guī)定的“武器”?(2)如若按照字面含義來解釋“武器”,其自然會將鹽酸排除在外,此時便出現(xiàn)了法律規(guī)范與案件事實之間的不相適應,在適用三段論進行演繹推論之前,需要進行一個重構大、小前提的活動,而這個過程用一個名字來指稱的話就是等置。傳統(tǒng)法學方法論建立在規(guī)范與事實、應然與實然二元論的基礎之上,由于法律實踐所處理的問題主要是“好或壞”、“應當或不應當”,因此規(guī)范與事實之間不能相互推導就成了法學方法論難以克服的一個難題,因為“案件與規(guī)范是方法過程的‘原材料’,未經(jīng)加工,它們根本不可以相互歸類,因為它們處在不同層面的范疇中。規(guī)范屬于抽象性———普遍性上定義之應然,具有未終了的諸多事實的案件,則屬于雜亂無章的無定形之實然?！?P184)為打通案件事實與法律規(guī)范則需要一種全新的等置理論,該理論打破了傳統(tǒng)二元論的觀點,轉而倡導規(guī)范與事實之同一性的一元論,也就是在進行三段論推理之前,“必須使以概念方式規(guī)定在法定‘構成要件’中的規(guī)范事實與現(xiàn)實具體的生活事實進入一種關系?！?P85)等置理論包括兩個方面,一方面是規(guī)范向事實靠近,實現(xiàn)規(guī)范的事實化;另一方面是事實向規(guī)范開放,實現(xiàn)事實的規(guī)范化。還是回到鹽酸搶劫案,首先我們必須對“加重搶劫”有一個前理解,否則就難以將攜帶并利用鹽酸搶劫歸序到加重搶劫的情形中去,自然也就不會產(chǎn)生“鹽酸”是不是第255條規(guī)定的“武器”的難題。其次通過解釋規(guī)范文本和比較規(guī)范所指示的標準案件事實與攜帶并使用鹽酸搶劫的事實,剔除不符合案件中規(guī)范事實的要素,使規(guī)范與事實處于同一關系之中,最終確定使用鹽酸搶劫和使用武器(刀具、槍支等)搶劫一樣也可以帶來危險,甚至可能帶來更大的危險。最后,以等置過程所重塑的大、小前提為基礎,演繹推論出案件等置理論產(chǎn)生的原因,正是由于事實與規(guī)范之間并不是一直按照兩相對應的完美形態(tài)存在著,加之三段論始終面臨著難以有效打破規(guī)范與事實、應然與實在相互對立的難題,等置理論立基于應然與實然的一元觀,通過目光在事實與規(guī)范之間的來回往返,旨在推進“事實的規(guī)范化”和“規(guī)范的事實化”,最終創(chuàng)造性地重塑裁判規(guī)范與案件事實,為法律推理提供一個相互適應的“作為大前提的規(guī)范”與“作為小前提的事實”。至此已不難看出,等置理論并不是一個完整推理過程的全部,而仍然只是一個準備推理之大、小前提的活動,如果說三段論推理是一種“解釋+演繹”的形式,那么等置理論之下的推理則是“等置(解釋/設證/類比/歸納)+演繹”的結構。當然也有學者質疑等置理論,如菲肯齊爾就曾拒絕等置理論,認為這一理論有邏輯上不可描述性、不可能進行三段論推論、只能提供或然性判斷等結論。對此考夫曼的辯護理由是,他并未否定三段論推論,只有在進行推論之前,案件與規(guī)范必須變得有推論力,為此就需要等置。由此,不難看出,無論是菲肯齊爾還是考夫曼所言都有其正確性,等置理論只是演繹推論之前所為的準備大、小前提的法律發(fā)現(xiàn)發(fā)動,它最終還是要依托演繹推理來獲致裁判結論,在這個意義上講它并不是一種完全自足、自洽的推理方法。(三)從司法三段論到法律論證理論的轉型法律論證理論近年來在法學方法論研究中炙手可熱,成為了一種新型法律方法的典型代表,其內部也是學派林立、紛繁復雜,如維威格的非演繹性的問題思考方式論、佩雷爾曼的新修辭論、圖爾敏的適當理由探索法、麥考密克的特殊實例命題、阿列克西的程序性法律論證觀以及哈貝馬斯的實踐性論證思想等,這些不同的流派之間雖有差異,但仍可以歸納出以下共同點:其一,法律可以左右司法判決但不能完全決定之;其二,法律論證不僅僅是演繹性的推論還要根據(jù)命題進行合情合理的討論;其三,法律論證除了符合法律之外還要符合正義;其四,法律論證中正當程序和理由論證具有重要的意義;其五,承認制度與實踐之間存在互動關系。(1)所謂論證,簡單地說就是要對某個命題或結論的得出提供一個證立的理由,它的關注點在于什么是一個好的結論,以及這個好的結論是如何而來的。具體到司法裁判的場域中而言,它要求某個判決結論的作出同時要做到論證前提的真實性、論證過程的合乎邏輯性以及論證結論的合理性。如果將司法三段論作為一種決定主義的推理圖式,那么強調論辯、溝通的法律論證則是與之相對的非決定主義的推理圖式,它更多地強調合理性的價值在整個論證過程中的作用。國內有學者在檢討了傳統(tǒng)三段論的能與不能之后,提出傳統(tǒng)法律方法論所預設的一元化的法律決定主體與法律論證理論的內在精神相悖,如果想要在合理的對話中形成可接受的判決,就必須要走出單一決定主體的理論局面,也就是要實現(xiàn)從司法三段論到法律論證理論的轉型。(P113-114)佩雷爾曼在法律論證中加入了聽眾的概念,并運用修辭學的理論來支撐其法律論證理論,強調法外理由對于形成一個合理的司法判決的重要性;(P148-161)阿列克西提出了法律論證的雙重結構,內部證立旨在解決論證的邏輯有效性問題,外部證立聚焦于論證之前提的真實性問題。(P274-286)此外圖爾敏等人也都提出了不同于傳統(tǒng)司法三段論的法律論證理論。然而無論法律論證的種類何其繁多和內容何其多樣,在其中我們都能或多或少地看到三段論的影子,一如季衛(wèi)東所指出的那樣,“雖然有一些學者站在反對決定論的立場上否認法律議論也具有三段論的結構,但是一般認為,既然合乎邏輯是合理性的最低標準,合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上,在有關法律議論的新近文獻中,人們看到的卻是三段論的復興。當然那都是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論”。一個裁判結論的生命力在于,“它需要一種完整的辯護,并且此種辯護內在地需要一種演繹的有效論證。”就此而言,無論是何種法律論證理論,其命運必然要面對兩個抉擇:要么是靠捏造一些幻想來偽裝其推論符合形式邏輯的要求以避免指摘,要么是將司法三段論內嵌于其法律論證理論模型中(如阿列克西的內部證立)。因此通過上述反思和檢討,筆者認為法律論證理論和類比推理、等置理論一樣,并不具有完全的自足性,其生命力的延續(xù)仍然需要依托司法三段論。(四)司法三段論對法律推理基礎的質疑通過以上對類比推理、等置理論及法律論證三種法律方法的檢討,可以看出它們雖然相較于那些對司法三段論持只破不立的否定論已經(jīng)進步了許多,但作為一種三段論的替代性理論并不是非常的成功。離開了三段論的“必然得出”邏輯框架,它們只會淪為一種“或然得出”的推理模式,亦即推理結論并不具有唯一性,在此意義上如果將三段論作為一種“保真的”推理方法,那么離開了三段論的支撐,類比推理、等置理論以及法律論證都只是一種“試錯的”推理方法,在尋求統(tǒng)一性和確定性的目標中它們顯然稍顯遜色一些。至此,必須重申筆者的基本主張,邏輯是法律推理的核心,司法三段論是法律推理的基礎,無論出于何種立場對司法三段論所做的批評,要么是由于沒有正確地認識到它在當下面對案件事實所展現(xiàn)出的開放性和實踐性品質,要么是由于完全拒絕形式邏輯在法律推理中的作用。麥考密克也從其它角度堅定地捍衛(wèi)了司法三段論的立場,他說“有些人士否認法律推理素來是嚴格的演繹性活動,如果這種否定試圖走向極端,亦即暗示法律推理從來不是或者根本不可能是以演繹推理的形式存在的話,那么這種否認就是一個明顯和無可置疑的錯誤了?！?P17)尤其是對于法律職業(yè)化水平較低、法律案件紛繁復雜和法治事業(yè)剛剛起步的中國法官來說,我們不能指望每個法官都能像宋魚水法官那樣“辨法析理”,而毋寧要求他們能夠亦步亦趨地運用司法三段論來“依法裁判”。(1)毋庸置疑,司法三段論的地位和作用仍存在一個限度,如若將其推向極致就會犯和我們的批評者一樣的錯誤。換言之,三段論的功能不能被絕對化,三段論不能取代法律直覺、經(jīng)驗或是判斷力,而且不能替代疑難案件中的價值判斷,也不能對各種解釋方法的取舍提供現(xiàn)成的答案。但三段論作為方法上的監(jiān)督,可以檢驗借助直覺對案件現(xiàn)成的初步判斷是否正確,不至于漏掉相關的法律問題以及過快直奔(可能是錯誤)結論,從而保證司法判決理論的邏輯性和嚴密性。令我們所倍感欣慰的是,在甚囂塵上的批評聲中,一些學者開始重新審視邏輯在法律推理中的作用,比如認為三段論的推理是邏輯固法的基本方式之一,是法制得以實現(xiàn)的基本保證。另外,我們也看到由于科層制及審級制度的存在,中國的法官們往往會基于自身職業(yè)安全角度的考慮,也傾向于“依法裁判”,盡可能地使得判決能否披上法律的外衣,同時又要符合邏輯合理性的最低要求,以減少當事人或社會公眾對案件判決的質疑和挑戰(zhàn)。四、法律推理的雙重結構既然上文所檢討的三種替代性理論并不成功,那么司法三段論在法律推理中的地位和作用便也就得到了相應的辯護。無論今天對于形式邏輯還存在著何其多樣的爭論甚至批評,邏輯合理性始終都是我們法律推理所必須追求的一個基本目標,正像布列金所說,“邏輯并不能解決所有問題(如法律漏洞),但是有些問題還是必須要通過邏輯來解決”。問題在于,我們的時代應當如何對待邏輯?對此,筆者提出以下幾點研究結論:第一,重構法律推理的雙重結構。傳統(tǒng)法律推理理論往往傾向于將形式推理與實質推理對立起來,認為二者是兩種性質截然不同的推理方法,前者主張大、小前提之間的邏輯關系,而對于內容則給予較少的關注;后者是一種實質主義的推理進路,推理過程中注重法律的內在精神,主張利用價值判斷來得出結果上公正合理的結論。我國臺灣學者蘇俊雄認為,每一種法律案件之判決,無外乎都是法律邏輯推理的結果。法官如何確認具有定型性的生活行為事實,而對此尋找出具體妥當?shù)臉藴史▌t,從而確定其所應產(chǎn)生的法效果。所有這些課題也即是法律邏輯在審判實務應用上的問題,在方法論上的表現(xiàn)便是司法三段論。(P148)邏輯的確在法律推理中發(fā)揮著一種十分重要但有限的作用,過度擴大或完全貶低司法