法律與道德的關(guān)系

法律與道德的關(guān)系

法律與道德關(guān)系是法律和哲學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)非常重要的問題。也是中國法律學(xué)術(shù)界的主題之一。在美英現(xiàn)代法學(xué)界,也有許多法哲學(xué)家對法律與道德的關(guān)系進(jìn)行過深入細(xì)致的探討,并提出了許多富有啟發(fā)性的見解。一博登海默:通過法律與道德的介入實(shí)現(xiàn)救濟(jì)美國現(xiàn)代著名法哲學(xué)家博登海默(EdgarBodenheimer,1919—)在其所著的《法理學(xué):法律哲學(xué)和法律方法》(Jurisprudence:thePhilosophyandMethodoftheLaw)一書中說:“那些被視為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則,在所有的社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng),當(dāng)然是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律原則而實(shí)現(xiàn)的。禁止殺人、強(qiáng)奸、搶劫和傷害人體,調(diào)整兩性關(guān)系,制止在合意契約的締結(jié)和履行過程中欺詐與失信等,都是將道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的事例。”1上述言論實(shí)際上是對法律的道德基礎(chǔ)進(jìn)行了肯定。對任何一個(gè)社會(huì)來說,維持其秩序的基本道德原則往往被立法者賦予法律強(qiáng)制力,這樣的基本道德原則就變成了法律原則。這在民法典、刑法典等法典中都是常見的現(xiàn)象。博登海默指出:“法律的制定者經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)道德中傳統(tǒng)的觀念或新觀念的影響。如前所述,這種道德中的最為基本的原則,大多已不可避免地被納入了法律體系之中。此外,我們還應(yīng)當(dāng)注意,在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線。例如,時(shí)至今日,普通法還沒有承認(rèn)人們具有幫助一個(gè)生命垂危的人的法律責(zé)任。因此,一個(gè)醫(yī)生沒有任何義務(wù)去理睬一個(gè)生命垂危但仍有可能有救的病人。任何人都不能要求某人扮演樂善好施者的角色去為一個(gè)流血不止的陌生人包扎傷口,或是在見到有人走向危險(xiǎn)的機(jī)器時(shí)向他發(fā)出警告。也許在將來的某個(gè)時(shí)候,隨著其他國家的發(fā)展,幫助處于嚴(yán)重危難中的人的義務(wù),會(huì)在某些適當(dāng)?shù)南拗品秶鷥?nèi)從普通的道德領(lǐng)域轉(zhuǎn)入強(qiáng)制性法律的領(lǐng)域。”1博登海默在此處談的是普通法系(即英美法系)的情況,在普通法系中,那些最為基本的道德原則已經(jīng)被納入法律體系之中。但是,如作者所列舉的幾種見危不救的情況,法律便沒有相應(yīng)的規(guī)定。作者還樂觀地預(yù)測到,將來某個(gè)時(shí)候,關(guān)于幫助處于嚴(yán)重危難中的人的義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。博登海默還談到了對商業(yè)領(lǐng)域中正當(dāng)競爭的法律保護(hù)問題,他認(rèn)為,一些商業(yè)道德是應(yīng)該賦予法律強(qiáng)制力的。他說:“在不公平競爭法中,近年來由法院和立法機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的一些改革,必須歸因于道德感的增強(qiáng)和提升,以及由此而盛行的這樣一種信念,即商業(yè)社會(huì)必須依靠比道德譴責(zé)更為有效的保護(hù)手段才能抵制某些應(yīng)受指責(zé)的毫無道德的商業(yè)行為?！送?在欺詐性廣告領(lǐng)域方面也有了一些新的發(fā)展?！?在美國商法領(lǐng)域,道德的作用正日益受到重視,美國法律開始注意用法律手段推行公認(rèn)的商業(yè)道德,并懲罰那些“毫無道德的商業(yè)行為”。在西方許多國家的民法典或商法典中,誠實(shí)信用已被規(guī)定為一個(gè)最基本的民法原則或商法原則(我國的《民法通則》也如此),這就把一種道德義務(wù)轉(zhuǎn)化成了法律義務(wù),商業(yè)欺詐行為將受到相關(guān)法律的制裁。在博登海默看來,那種堅(jiān)持在司法中把法律與道德區(qū)分開來的要求是難以實(shí)現(xiàn)的,“至于一個(gè)法律制度是否能夠完全不使用含有道德含義的廣義概念,如誠信、犯意(犯罪意圖)和違背良心的行為等概念,也是頗令人懷疑的”1。接著,博登海默又說:“當(dāng)法律出現(xiàn)模糊不清和令人懷疑的情形時(shí),法官就某一種解決方法的‘是’與‘非’所持有的倫理信念,對他解釋某一法規(guī)或?qū)⒁粭l業(yè)已確立的規(guī)則適用于某種新的情形來講,往往起著一種決定性的作用。正如卡多佐法官所言,法官們常?！疄榱藢Φ赖乱笞龀龌貞?yīng)’而不得不在各處破例做出讓步。弗蘭克福特法官也持有同樣的觀點(diǎn),他說,‘司法機(jī)關(guān)的作用并非如此有限,它可以使聯(lián)邦法院成為一種正義的工具,因?yàn)樗仨氄晹?shù)個(gè)世紀(jì)以來始終構(gòu)成法律一部分的道德原則和平衡原則’。當(dāng)法院因宣布一個(gè)先例無效而背離遵循先例的原則的時(shí)候,也有可能發(fā)生依賴道德觀念的情況。另外,如前所述,如果一個(gè)法官被要求去執(zhí)行一項(xiàng)與社會(huì)正義感完全不一致的的法規(guī),那么他就可能面臨法律中的道德方面的問題?！?這段話談到了道德觀念對司法實(shí)踐的影響,法官的道德信念往往對其處理具體案件起著決定作用。法律不可能是包容無遺的,也不可能是絕對清晰的,因而,法官的固有道德觀念也就難免影響到他的審判實(shí)踐?？梢哉f,法官的“自由裁量”行為背后,是受一定道德觀念支配的。在判例法系國家,“法官造法”是被允許的,故某一法官依道德觀念所做的判決又有可能成為以后法院遵循的“先例”,這也就意味著道德的法律化。當(dāng)然,法律畢竟不能完全等同于道德,它們有各自的領(lǐng)域和范圍。博登海默也看到了這一點(diǎn),他說:“法律中還存有一些道德觀念并不起任何重要作用的廣泛領(lǐng)域。技術(shù)性的程序規(guī)則、流通票據(jù)的規(guī)則、交通規(guī)則的法令以及政府組織規(guī)劃的細(xì)節(jié),一般都屬于這一類。在這些領(lǐng)域中,指導(dǎo)法律政策的觀念乃是功效與便利,而不是道德信念?！?誠然,法律不能取代道德,道德也不能取代法律,它們均有獨(dú)立的作用與價(jià)值。兩者的關(guān)系應(yīng)該是互相補(bǔ)充、互相促進(jìn),而不是取彼舍此。如果把所有的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范,把所有的道德原則轉(zhuǎn)化為法律原則,那么結(jié)果就是法典變成了道德法典,這恰恰不利于人類文明的進(jìn)步。事實(shí)上,隨著人類文明的進(jìn)步,既有一些道德規(guī)范被法律化,也有一些法律化的道德規(guī)范從法律中脫離出來,重新回到道德的領(lǐng)域。博登海默也指出了這一點(diǎn)。他說:“反過來看,一些在過去曾被認(rèn)為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為,則有可能被劃出法律領(lǐng)域而被歸入個(gè)人道德判斷的領(lǐng)域之中。例如,在英國,成年男子之間相互同意的同性戀行為已被排除在刑法管轄范圍之外,而美國的伊利諾斯州也制定了同樣的法律。在英國,已經(jīng)制定了自殺未遂罪,美國已普遍允許墮胎自由?；橥庑躁P(guān)系已通過不實(shí)施刑事規(guī)定而不再成為一種罪行。還需要指出的是,在美國的許多州,違反婚約之訴以及情感疏遠(yuǎn)之訴都已被取消,其結(jié)果是曾應(yīng)受侵權(quán)法規(guī)約束的行為已被轉(zhuǎn)移到了道德評價(jià)的領(lǐng)域之中。”1考察世界法制史上道德法律化的歷程,可以發(fā)現(xiàn)在道德與法律之間呈一種雙向流動(dòng)的樣態(tài):一些道德規(guī)范正向“流動(dòng)”到法律規(guī)范之中,是謂道德轉(zhuǎn)化為法律;一些法律規(guī)范又逆向“流動(dòng)”到道德規(guī)范之中,是謂法律還原為道德。這種雙向的“流動(dòng)”正說明了道德與法律之間復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系,它確實(shí)是一種耐人尋味的文化現(xiàn)象。博登海默的如下話語同樣值得思考:“法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令,然而它們控制的領(lǐng)域卻是部分重疊的。從另一個(gè)角度看,道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的,而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是,實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的,其目的就在于強(qiáng)化和確使人們對一個(gè)健全的社會(huì)所必不可少的道德規(guī)則的遵守?！?如果說法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令,那么,法律與道德所代表的規(guī)范性命令的強(qiáng)制性是有區(qū)別的。前者的強(qiáng)制力來自于國家,而后者的強(qiáng)制力來自于社會(huì);前者以國家暴力機(jī)器為后盾,后者以社會(huì)輿論為后盾。實(shí)際上,法律的強(qiáng)制力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了道德的強(qiáng)制力?？磥?傳統(tǒng)的關(guān)于道德是自律的、法律是他律的說法是不夠準(zhǔn)確的,因?yàn)榈赖乱灿兴傻膶傩?只不過這種“他律”是來自社會(huì)輿論),而法律也有自律的屬性(所謂自覺的守法意識(shí)之類便是)。但總起來說,道德偏于自律,法律偏于他律,道德的實(shí)施強(qiáng)調(diào)訴諸人的內(nèi)心自覺,而法律的實(shí)施需要國家強(qiáng)力推行。這就是法律與道德的不同之處。一些道德規(guī)范之所以被法律化,就是因?yàn)閲抑鳈?quán)者希望通過國家的強(qiáng)制力來有效地推行其所提倡的道德,正如博登海默所言通過把某些道德規(guī)范納入法律之中而“強(qiáng)化和確使人們對一個(gè)健全的社會(huì)所必不可少的道德規(guī)則的遵守”。二道德對法律的填充英國著名法哲學(xué)家哈特(Hart,1907—)在其所著《法律的概念》(TheConceptofLaw)一書中也對法律與道德的關(guān)系進(jìn)行了深入探討。他說:“法律與道德之間有著許多不同類的關(guān)系……不容認(rèn)真爭辯的是,法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展,事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個(gè)別人所提出的開明的道德批評的影響,這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德?！?哈特注意到了傳統(tǒng)道德對法律的影響,其實(shí),對法律的主流影響應(yīng)該是統(tǒng)治者的傳統(tǒng)道德。關(guān)于道德對法律的影響,哈特還進(jìn)行了如下的分析:“每一個(gè)現(xiàn)代國家的法律工作者處處表明公認(rèn)的社會(huì)道德和廣泛的道德理想二者的影響。這些影響或是通過立法突然地和公開地進(jìn)入法律,或是通過司法程序悄悄地進(jìn)入法律。在有些制度中,如美國,法律效力的最后準(zhǔn)則中明確地包括了爭議原則或重要的道德價(jià)值。在其他制度中,如英國,對最高立法機(jī)關(guān)的權(quán)限沒有形式上的限制,可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德。法律反映道德的其他方式是數(shù)不勝數(shù)的,但對它們?nèi)晕闯浞盅芯俊７ㄒ?guī)可能僅是一個(gè)法律外殼,因其明確的術(shù)語而要求由道德原則加以填充。可強(qiáng)制執(zhí)行的合同范圍可以引證道德和公平的觀念而予以限制。民事過錯(cuò)和刑事罪過的責(zé)任可由流行的道德責(zé)任觀念來調(diào)整。任何‘實(shí)證主義者’都無法否認(rèn)這些是事實(shí),亦不能否認(rèn)法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德的一致性。如果這就是指法律和道德的必然聯(lián)系的含義,它的存在是應(yīng)予承認(rèn)的?！?這段話是發(fā)人深思的。照哈特的看法,道德對法律的影響至少表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是通過立法的途徑公開地進(jìn)入法律;一是通過司法的途徑悄悄地進(jìn)入司法程序?？疾旃沤裰型獾赖聦Ψㄖ频挠绊憵v程,可證此說不謬。在許多情況下,法規(guī)僅僅是一些由道德填充的“法律外殼”,這樣一來,道德與法律的關(guān)系變成了表里關(guān)系。那么,道德是如何進(jìn)入司法程序的呢?哈特說:“司法判決,尤其是對具有重大憲法意義的判決,往往涉及到道德價(jià)值之間的選擇,而不僅僅是某個(gè)單一的、突出的道德原則的運(yùn)用。因而相信以下觀點(diǎn)是愚蠢的,即凡法律意思使人懷疑時(shí),道德價(jià)值始終能提供明確的答案。在這一點(diǎn)上,法官可能再次進(jìn)行既不專斷又不機(jī)械的選擇,而在這里往往展現(xiàn)了典型的司法品德。這些品德對法律判決的特殊合理性說明了為什么有人不愿把這些活動(dòng)稱為‘立法’活動(dòng)。這些品德就是:在觀察兩種選擇時(shí)的公正性和中立性,考察一切將受影響的人的利益,注意列出一些可以接受的一般原則作為判決的合理基礎(chǔ)?！?在這里,哈特為我們描繪了道德對司法領(lǐng)域的滲透,這種滲透導(dǎo)致了所謂“司法品德”的形成,而司法品德又對司法審判起著相當(dāng)重要的作用。在判例法系國家,受“遵循先例”原則的影響,那些在司法品德影響下形成的判例又具有某種“立法”的意義,這種情形所產(chǎn)生的后果便是道德的法律化。由上所述可以看出,哈特雖是一個(gè)法律實(shí)證主義者,但其在法律與道德之關(guān)系方面所堅(jiān)持的立場已向自然法學(xué)派靠攏(當(dāng)然仍有區(qū)別)。他的一個(gè)基本論點(diǎn)是:法律往往會(huì)受到一定道德的影響,但不能因此說法律必須完全合乎道德,不合道德的法律便不是法律。照自然法學(xué)派的看法,不合乎道德的法律根本就不是法律,哈特認(rèn)為這里的“法律”是一個(gè)狹義的概念,他主張應(yīng)使用廣義的法律概念,廣義的法律概念既包括“良法”,也包括“惡法”。他說:“或許有一個(gè)寧愿選擇廣義法律概念的較有力的理由,它使我們能夠想到并且說‘這是法律,但它是邪惡的’?！?又說:“道德上邪惡的規(guī)則可以仍是法律。”2在哈特看來,法律之所以為法律并不取決于法律是不是合乎道德,換言之,不道德或邪惡的法律也仍然是法律。這樣一來,哈特的基本立場也就被勾畫出來了,即好的法律是體現(xiàn)一定的道德精神的,但壞的法律也仍可稱其為“法律”,不能因?yàn)樗缓系赖卤闳∠姆少Y格?？梢钥闯?哈特的觀點(diǎn)既與自然法學(xué)派有相同的一面,也有不同的一面。哈特還談到,在國際法領(lǐng)域,盡管一些原則與道德原則有重要的區(qū)別,但也有一些原則與道德原則是一致的。他說:“在討論國際法的‘基礎(chǔ)’時(shí),類似的論點(diǎn)也常常被提出來:即國際法規(guī)則從終極上也必定要依賴于各國的同樣確信,即確信有一種服從國際法規(guī)則的道德義務(wù)?！粋€(gè)國家把國際法所要求的行為視為道德上的義務(wù),并基于此種理由而行事。例如,一個(gè)國家之所以持續(xù)地履行一個(gè)有約束力的條約所設(shè)定的義務(wù),可能是因?yàn)榭紤]到如果對條約的信用受到嚴(yán)重動(dòng)搖會(huì)導(dǎo)致對人類明顯的傷害;或者是因?yàn)橐庾R(shí)到承擔(dān)起某一法條所施加的令人厭煩的負(fù)擔(dān)是惟一公平的做法——過去其他國家承受這些負(fù)擔(dān)時(shí)本國曾從中受益?！?上述話語探討了國際法與道德的關(guān)系問題,確實(shí)耐人尋味。三自然法學(xué)的善與善道德與法律既有明顯的區(qū)別,又有密切的關(guān)系。有人說:“法律是低級的道德,而道德是高級的法律?！彼^“低級的道德”并不是“低下”或“卑鄙”的道德,而是指一種“底線道德”,它是社會(huì)上通行的、為一般人所接受的道德。這樣的道德顯然是可以法律化的。而所謂“高級的法律”,依筆者所見它并不是實(shí)際上的法律(“實(shí)在法”),而是如康德所言系道德主體為自己所立的“法”,也就是一種道德上的自我約束(“自律”)。所謂“道德是高級的法律”中的“道德”,并非“底線道德”,而是一種高層次的道德或理想化的道德。這樣的道德是不宜被“實(shí)在法”(即國家制定的法律)吸收的,否則就會(huì)強(qiáng)人所難,其結(jié)果也是不道德的。對于法律與道德之間的密切關(guān)系,在歷史上早就有法學(xué)家予以揭示了。例如,古羅馬法學(xué)家西塞羅就道出了“法是善的促進(jìn)者和惡的抑制者”的名言,點(diǎn)明了法律與道德的潛在聯(lián)系。在中世紀(jì)的西歐,一位法學(xué)家說:“所有的法,如同河流來自泉水一樣,也來自正義?！惫?4世紀(jì),意大利法學(xué)家薩盧塔蒂在《論法學(xué)和醫(yī)學(xué)的高貴性》一書中指出:“法學(xué)的目的是指導(dǎo)人們行動(dòng),因此它的研究對象是善。但它不是任何一種普通的善,而是最神圣的善,即共同的善?！薄胺▽W(xué)追求的善并非在我們身上已經(jīng)存在的善,而是那種要使我們成為善良人的善?！边@是把法學(xué)當(dāng)成“善學(xué)”來看待(法學(xué)幾乎成了倫理學(xué),后者以“善”為研究對象),從而大力肯定了法律中的道德因素。在西方,源遠(yuǎn)流長的自然法學(xué)派所說的“自然法”(NaturalLaw)實(shí)際上就是指普遍的道德原則。有的學(xué)者稱“自然法學(xué)說本質(zhì)上是種正義論”,確有一定的道理。中國式的“自然法”就是儒家的“禮”,它是一系列道德原則和道德規(guī)范的總稱。照儒家的說法,“非禮無法”(荀子語),即不合“禮”的法律就不是真正的法律。儒家追求的是“禮法合一”,后來的《唐律》即達(dá)到了“一準(zhǔn)乎禮”,從而成為封建立法的典范。英國學(xué)者李約瑟在《科學(xué)思想史》一書中說:“中