多元共治理念下的監(jiān)管理論與治安管理承包

多元共治理念下的監(jiān)管理論與治安管理承包

為了緩解嚴(yán)重的公共安全形勢，近年來，中國許多地方實(shí)施了公共安全協(xié)議。理論界和實(shí)務(wù)界對這一做法褒貶不一，支持者認(rèn)為適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，有效調(diào)動了廣大群眾參與維護(hù)社會治安的積極性；也有人持懷疑態(tài)度，認(rèn)為是荒唐之舉。筆者認(rèn)為，討論治安承包是非曲直的前提是界定治安承包的含義、探尋治安承包的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。一、承包方是治安承包的實(shí)施主體和責(zé)任承擔(dān)治安承包的發(fā)包過程一般是首先制定治安承包的實(shí)施辦法與程序規(guī)定，明確競標(biāo)人的條件，確定標(biāo)底及各項(xiàng)考核指標(biāo)，確定獎懲標(biāo)準(zhǔn)，然后在一定區(qū)域內(nèi)公布競標(biāo)消息，公安機(jī)關(guān)等組織方對申請競標(biāo)者的資格進(jìn)行審查，最后通過競標(biāo)產(chǎn)生治安承包負(fù)責(zé)人。承包人中標(biāo)后與發(fā)包方簽訂《治安承包協(xié)議》，并根據(jù)承包協(xié)議自行招聘巡邏人員，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對巡邏人員進(jìn)行審查和崗前培訓(xùn)。承包人根據(jù)履行合同情況獲得相應(yīng)承包金，若違反承包合同則要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。實(shí)踐中的治安承包模式大致有以下三種：一是發(fā)包人（村委會或物業(yè)管理公司等）將本區(qū)域的治安巡防工作委托給承包負(fù)責(zé)人，并負(fù)責(zé)提供承包經(jīng)費(fèi)及巡邏裝備；承包人負(fù)責(zé)對巡防人員進(jìn)行管理，并招聘不少于一定人數(shù)的巡防人員；公安派出所負(fù)責(zé)日常監(jiān)督、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、調(diào)查處理違法犯罪信息、發(fā)案統(tǒng)計。此外，為了鼓勵承包人的積極性，加強(qiáng)防范的效果，合同還規(guī)定了“低工資、高獎金、高風(fēng)險”的承包責(zé)任制。二是由派出所將街區(qū)的治安防范和管理責(zé)任落實(shí)到作為承包人的民警身上，由該民警自行挑選保安隊員，并根據(jù)發(fā)案的情況，決定民警、保安隊員的經(jīng)濟(jì)收入，使防范和管理責(zé)任更具體，利益更直接，效果更明顯。治安承包的經(jīng)費(fèi)由警署出面向商戶收取保安費(fèi)來提供。三是由發(fā)包人（村委會或物業(yè)管理公司等）與承包人簽訂承包協(xié)議，協(xié)議規(guī)定了承包人所承包區(qū)域內(nèi)治安、刑事案件的發(fā)案基數(shù)，每多發(fā)一起治安、刑事案件扣現(xiàn)金若干，每少發(fā)一起獎現(xiàn)金若干；私房出租漏管、暫住人口登記做證未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)現(xiàn)一起要扣獎金若干；夜間巡邏未達(dá)規(guī)定要求的，發(fā)現(xiàn)一次扣現(xiàn)金若干。年終測評，群眾安全感、滿意率和基本滿意率低于標(biāo)準(zhǔn)的，每下降一個百分點(diǎn)扣現(xiàn)金若干；高于標(biāo)準(zhǔn)的，每上升一個百分點(diǎn)獎現(xiàn)金若干。治安承包人可以自行組織人員，但被組織人員的素質(zhì)須經(jīng)派出所審核。承包人要遵守有關(guān)規(guī)定，協(xié)助派出所工作。以上三種承包模式，從主體的角度可以分為公安機(jī)關(guān)作為發(fā)包方的治安承包和非公安機(jī)關(guān)組織（村委會、物業(yè)公司等）作為發(fā)包方的治安承包；從協(xié)議內(nèi)容的角度可以分為治安防范承包和治安管理承包。因?yàn)橹伟渤邪吘故鞘袌鼋?jīng)濟(jì)條件下的新生事物，理論上沒有深入研究，法律上沒有明確規(guī)定，因此在實(shí)踐中難免有一些欠規(guī)范甚至違法的做法，例如第二種模式中警署出面向商戶收取治安費(fèi)；第三種模式中，村委會作為發(fā)包方，卻將不屬于自己職責(zé)范圍的工作（私房出租漏管、暫住人口登記）發(fā)包給了承包人。對此筆者后文將在合法性分析中述及。要準(zhǔn)確認(rèn)識和界定治安承包，從發(fā)包主體和承包內(nèi)容去分析和認(rèn)識，是把握治安承包的本質(zhì)和性質(zhì)的關(guān)鍵。從實(shí)踐中看，治安管理承包中承包的事項(xiàng)屬公權(quán)力但不屬國家強(qiáng)制管理權(quán)，例如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理等，這種承包合同的發(fā)包方只能是公安機(jī)關(guān)。治安防范承包中的承包內(nèi)容一般屬于私權(quán)范疇的事項(xiàng)，如糾紛調(diào)解、社區(qū)巡防、對違法犯罪行為的制止、舉報和防范等。其中，治安巡防具有雙重屬性，即既屬于公安機(jī)關(guān)的公權(quán)力，又屬于私權(quán)的范疇。因此，治安防范承包的發(fā)包方既可以是公安機(jī)關(guān)，也可以是公安機(jī)關(guān)之外的組織。因此，筆者認(rèn)為，治安承包，是指以競標(biāo)的方式，由公安機(jī)關(guān)將治安管理和治安防范工作承包給某一組織或個人，或者由公安機(jī)關(guān)以外的單位或者組織將治安防范工作承包給某一組織或個人，以提高治安管理和治安防范效果的社會公共安全治理模式。治安管理承包的經(jīng)費(fèi)來源于財政撥款，而治安防范承包的經(jīng)費(fèi)來源則依發(fā)包方的不同而定。二、．在社會管理中引入社會治理治安承包是市場經(jīng)濟(jì)體制條件下出現(xiàn)的新生事物，因此，雖然其實(shí)踐已歷經(jīng)數(shù)年，但褒貶之爭仍不絕于耳。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為：（1）治安承包缺乏法律依據(jù)。執(zhí)法是行政部門的基本職能，執(zhí)法權(quán)力下放沒有任何法律依據(jù)，無法律依據(jù)則無權(quán)無責(zé)，容易造成警方、承包人、施害人等多方糾纏的無頭公案。(2）治安承包是公安機(jī)關(guān)在向社會轉(zhuǎn)嫁和轉(zhuǎn)移自己的法定義務(wù)，與市場經(jīng)濟(jì)要求政府當(dāng)好“守夜人”，管理好公共事務(wù)的趨勢是相悖的。(3）治安管理權(quán)屬于國家的公權(quán)力，將治安責(zé)任承包出去后，也就意味著治安管理權(quán)的出讓，擔(dān)心會給公民造成潛在的侵害。(4）治安承包讓群眾“花錢買平安”，勢必增加民眾尤其是農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，違背中央減負(fù)政策。持肯定的觀點(diǎn)的人則認(rèn)為：（1）治安承包的推出解決了治安防范、管理工作中的“吃大鍋飯”問題，調(diào)動了防范人員的工作積極性，找到了一條激勵群眾參與社會管理，同時又能取得良好社會效益的新途徑，是大有可為的。(2）治安防范承包中的承包人不是執(zhí)法者，不能代替執(zhí)法部門的執(zhí)法，如罰款、抓賭等，完善后的治安防范承包是農(nóng)村治安防范經(jīng)?；⑸鐣暮幂d體。(3）新的警務(wù)改革對傳統(tǒng)的警察業(yè)務(wù)必須由警察包辦這一認(rèn)識提出了挑戰(zhàn)，主張引入市場機(jī)制來完善政府公共組織管理，除屬于國家警察權(quán)范疇的強(qiáng)制措施和執(zhí)法活動外，警察的日常管理、保護(hù)、救護(hù)、服務(wù)等職能可以由社會其他組織來履行，允許社會其他組織提供部分服務(wù)，可以形成良性競爭狀態(tài)，從而使公眾有了選擇更好治安服務(wù)的機(jī)會。筆者認(rèn)為，對治安承包的截然相反態(tài)度，一方面是因?yàn)榱霾煌?，另一方面也是因?yàn)橹伟渤邪趯?shí)踐中存在不規(guī)范的做法?？隙ǖ挠^點(diǎn)考慮到社會治安形勢嚴(yán)峻的社會現(xiàn)實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，而否定的觀點(diǎn)則堅持公權(quán)力應(yīng)由國家機(jī)關(guān)行使的觀念。目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，一些地方，尤其是農(nóng)村，由于大量青壯勞力外出打工，群眾自防能力減弱，治安形勢不斷惡化。近年來，一些地方出現(xiàn)的保安服務(wù)公司、治安聯(lián)防隊等，都是對警力的巨大補(bǔ)充，正是他們在實(shí)際上補(bǔ)充甚至代替了人民警察的部分職能，才使我們歷次的公安機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)精簡和人員壓縮成為可能。如前文所述，治安承包分為治安管理承包和治安防范承包，對于私法領(lǐng)域的事項(xiàng)基于雙方當(dāng)事人合意簽訂合同，并無不可，也不違法。對于治安管理承包和公安機(jī)關(guān)作為發(fā)包方的治安防范承包，承包合同中規(guī)定的承包事項(xiàng)雖屬公權(quán)力的內(nèi)容，但實(shí)踐中承包的事項(xiàng)也屬一般管理權(quán)范疇，對于屬于警察權(quán)范疇的強(qiáng)制措施和執(zhí)法活動，并沒有承包。這種情況下的承包，其實(shí)質(zhì)上是行政委托關(guān)系，只不過這種委托關(guān)系是通過治安合同的形式體現(xiàn)出來而已。將部分行政管理事項(xiàng)委托給不具有公務(wù)員身份的人或組織來行使，并不違反行政法的規(guī)定。至于治安承包中維持治安所需費(fèi)用和承包經(jīng)費(fèi)的來源，如果是治安管理合同和公安機(jī)關(guān)作為發(fā)包方的治安防范合同，其經(jīng)費(fèi)只能由財政撥款，而不能以“誰受益，誰出資”的規(guī)則向公眾收取，至于民間自治性質(zhì)的治安防范合同，則由發(fā)包方自籌經(jīng)費(fèi)。當(dāng)然，評價及其完善一種制度，應(yīng)該探尋它的理論基礎(chǔ)。三、公共治安的供給缺乏深度按照公共經(jīng)濟(jì)學(xué)的公共物品理論，公共物品指社會成員共同消費(fèi)的物品，它在消費(fèi)上具有非排他性和非競爭性。公共治安就是一種比較典型的公共物品。首先，公共治安在消費(fèi)上具有非排他性。公共治安一旦提供出來，在技術(shù)上無法將免費(fèi)搭車者排除在公共治安的受益范圍之外或者排他的成本極高。公安機(jī)關(guān)通過治安巡邏，加強(qiáng)了對社會面的控制力度，使刑事案件、治安案件的發(fā)案率明顯下降，社會治安狀況大大改善，公民的安全感增加，住在這個區(qū)域的每個人都會從中受益；而公共治安的提供者無法排除他人從中受益或者想要排除他人受益，其成本極高，得不償失。在公共治安的提供方面，每增加一個單位公共治安的供給，不需要增加生產(chǎn)一個單位公共治安所需的成本，即根本不需要追加資源的投入。反過來，減少了個人的消費(fèi)量，也并不導(dǎo)致邊際成本的減少，即沒有必要排除他人對公共治安的享用。其次，在公共治安的消費(fèi)上，也不具有競爭性。每增加一個公共治安的消費(fèi)者，根本不會減少其他人對公共治安的滿足程度，即某人對公共治安的消費(fèi)不排斥和妨礙他人同時享用。正是由于公共治安的非排他性和非競爭性，公共治安的提供者無法通過市場機(jī)制向社會獲得相應(yīng)回報，故在市場經(jīng)濟(jì)條件下，私人企業(yè)不愿意提供公共治安的供給，因此公共治安一直是由政府來提供的。由于政府在公共治安服務(wù)上成了獨(dú)家經(jīng)營者，導(dǎo)致公共治安供給不足和供給上的低效率。新公共管理理論要求用市場的方法再造政府，提出了“多元共治”理念，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮社會力量的作用，反對政府包辦一切。隨著公共管理思潮的興起，“公共提供不等于公共生產(chǎn)”的觀念逐漸盛行，出現(xiàn)了政府提供、私人生產(chǎn)的現(xiàn)象。即在公共物品的提供上引入競爭機(jī)制，將部分公共物品的生產(chǎn)向社會開放，以契約的方式引入多元生產(chǎn)主體，營造一個競爭的局面，以提高公共物品供給的效率。在公共治安的生產(chǎn)上面引入競爭機(jī)制、市場機(jī)制，可以改變公共治安提供低效率的狀況，提高公共治安生產(chǎn)者的積極性。競爭最明顯的好處是提高效率：即投入少產(chǎn)出多。薩瓦斯的研究表明，公營部門提供服務(wù)的成本費(fèi)用平均比承包商提供服務(wù)的成本費(fèi)用要高出35%-95%。雖然公共治安應(yīng)該由政府提供，但是引入了競爭機(jī)制，把部分公共治安的生產(chǎn)以契約的方式委托給行政機(jī)關(guān)中的個人，甚至其他組織或者個人，其目的就是要提高公共治安的供給效率，以更小的成本提供更好的公共治安服務(wù)。作為公共物品的公共治安，其需求是因人而異的。特別是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的財富日益增加，對公共安全的需求不斷增長，人與人之間的收入差距拉大，人們對公共治安的需求呈現(xiàn)多樣化的趨勢。嚴(yán)峻的治安形勢使部分先富起來的人紛紛安裝防盜設(shè)施、雇傭保鏢，以加強(qiáng)個人保護(hù)。而作為公共物品的公共治安的提供卻具有統(tǒng)一性，其生產(chǎn)和消費(fèi)都是統(tǒng)一的。在一定區(qū)域內(nèi)，不管你住在何處、需要什么樣的安全服務(wù)，大家都被一視同仁、無差別地提供相同的服務(wù)。這種公共物品供求關(guān)系上的特征導(dǎo)致對個人而言，要么是供給過剩，要么是供給不足。由于財力的限制，政府不可能以最高需求者的要求為標(biāo)準(zhǔn)向社會提供治安服務(wù)。因此，對公共治安需求旺盛的群體或者區(qū)域，除政府提供一般水平的公共治安服務(wù)以外，還需要其他形式的安全服務(wù)作為補(bǔ)充。也即對公共治安的提供不排斥消費(fèi)者的自我供給，如治安承包、雇請保鏢、安裝防盜設(shè)施等自己出錢提供額外的公共安全服務(wù)。建立在新公共管理理論基礎(chǔ)上的治安承包，是否具有合法性？四、法律依據(jù)：合法性分析（一）．在公安管理中引入市場機(jī)制，不得對受害者進(jìn)行信用代理根據(jù)《人民警察法》第6條的規(guī)定，維護(hù)社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為是公安機(jī)關(guān)和人民警察的職責(zé)。據(jù)此，治安是典型的公共產(chǎn)品。然而，如前文所述，公共產(chǎn)品只能由政府提供，不等于政府不能以私法方式實(shí)施行政任務(wù)———即在公共產(chǎn)品的供給過程中引入市場機(jī)制。鼓勵群眾以見義勇為、無私奉獻(xiàn)的精神參與社會治安綜合治理是必要的。讓那些沒有法定職責(zé)積極參與社會治安綜合治理人得到相應(yīng)的回報，具有完全的正當(dāng)性。比如將治安管理中的一些不帶有國家強(qiáng)制力的事務(wù)有償承包給公民、法人等。在治安管理中引入市場機(jī)制，不等于說治安管理也可以是私人產(chǎn)品。治安管理既然是公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，那么也就不可能成為私人之間進(jìn)行交易的對象。治安管理承包合同的一方，只能是公安機(jī)關(guān)。引入市場機(jī)制只是行政管理方式上的一種創(chuàng)新，而絕對不是行政管理職責(zé)和權(quán)力的市場化。從某種角度上來看，治安管理也可以認(rèn)為是一種給付公共產(chǎn)品的服務(wù)行政。目前在公法上還沒有對此作出專門規(guī)定，而法律并不禁止行政機(jī)關(guān)根據(jù)民法的規(guī)定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責(zé)。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)不得以治安承包合同的存在為由拒絕履行治安管理職責(zé)或?yàn)橹伟补芾硎氝M(jìn)行辯解。因?yàn)槌邪伺c社會公眾之間并無合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果因承包人違約而在社會治安上出現(xiàn)了問題，那么公安機(jī)關(guān)仍須按公法承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)楣ā热纭度嗣窬旆ā?、《國家賠償法》等法律對公安機(jī)關(guān)的約束，不可能因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)自身與特定公民、法人之間的簽訂了一紙合同而被解除。在人與物的流動極其頻繁的任何地區(qū)，良好治安狀況的受益人都是不確定的，那么讓一部分人付費(fèi)而由所有人受益，是不公平的。既然治安管理是公共產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)與特定公民、法人簽訂治安承包合同所發(fā)生的支出，就應(yīng)由國家財政負(fù)擔(dān)，納稅人沒有為此繳費(fèi)的義務(wù)。因此本文開頭所述的第二種治安承包模式中，由警署出面向商戶收取保安費(fèi)是違法的做法。（二）確立公安機(jī)關(guān)和治安防范承包合同的權(quán)力治安防范承包的發(fā)包方既可以是村民委員會、物業(yè)公司等公安機(jī)關(guān)之外的組織，也可以是公安機(jī)關(guān)。按照我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，村民或居民把自治權(quán)承包給他人，這種自治權(quán)包括民間糾紛的調(diào)解權(quán)，對違法犯罪人員的舉報權(quán)、制止權(quán)，對違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)等，承包人只是用這些自治權(quán)去履行合同，完成治安防范的任務(wù)，這種情況下的治安防范并不涉及公權(quán)力。如果治安防范是公安機(jī)關(guān)承包給其他組織或個人的（如本文開頭所述的第二種模式），則這種情況下治安防范就具有公權(quán)力的屬性。對于治安防范承包，當(dāng)發(fā)包方不是公安機(jī)關(guān)時，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)直接參與承包協(xié)議的簽訂，而由發(fā)包方與承包人自行簽訂，公安機(jī)關(guān)以承包合同居