商業(yè)受賄罪的立法不足與完善

商業(yè)受賄罪的立法不足與完善

一、未從事商業(yè)質(zhì)控在中國刑法的法律史上，企業(yè)賄賂只是10多年來的問題。1995年2月28日全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪決定》,首次以單行刑法的形式規(guī)定了商業(yè)受賄罪,其第9條規(guī)定:“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)的便利,索取或者收受賄賂,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)?！逼涞?4條規(guī)定:“非公司化的企業(yè)職工有本決定第9條規(guī)定的犯罪行為的,適用本決定?！痹诖酥?1952年中央政府公布的《懲治貪污條例》中,將一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)等單位中的工作人員收受他人賄賂的行為均按貪污罪論處,受賄是包含在貪污罪中的。既然當(dāng)時無受賄罪的規(guī)定,更毋論商業(yè)受賄罪了。1979年公布、1980年實施的《中華人民共和國刑法》規(guī)定,一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,收受賄賂的均構(gòu)成受賄罪,開始正式有了貪污罪、受賄罪的分野。1979年刑法對受賄罪主體的廣泛界定,是與我國當(dāng)時實行的計劃經(jīng)濟(jì)體制分不開的。在那樣的經(jīng)濟(jì)體制下,各級各類機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員均是從事公務(wù)的國家工作人員。因此,并無受賄罪與商業(yè)受賄罪的分野。1984年黨的十二屆三中全會以來,我國經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行了改革,商品經(jīng)濟(jì)得到了迅猛發(fā)展,在商事管理和經(jīng)營中,也出現(xiàn)了錢權(quán)交易、行賄受賄的行為,當(dāng)時人們由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)的影響,還沒有認(rèn)識到商業(yè)管理和商業(yè)經(jīng)營中的行賄受賄行為不同于一般的行賄受賄行為,仍將這種商事方面的賄賂行為作為一般的行賄、受賄處理。1988年1月,全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員也作為受賄罪的主體,規(guī)定在經(jīng)濟(jì)往來中違反國家規(guī)定收受回扣歸個人所有,也以受賄罪論處。而按現(xiàn)行刑法規(guī)定,這一行為實際上是一種商業(yè)受賄行為。1993年9月全國人大常委會通過的《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定,經(jīng)營者在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在暗中收受回扣的,以受賄論處。顯然,本條規(guī)定的行為與利用國家行政管理職權(quán)的賄賂行為完全不同,本條規(guī)定的實際上就是商業(yè)賄賂行為,但該條并未提出商業(yè)賄賂的概念,構(gòu)成該法條規(guī)定的行為在當(dāng)時仍按行賄罪、受賄罪定罪處罰①。那種將該法條完全視為是明確對商業(yè)賄賂罪的立法規(guī)定的提法是沒有根據(jù)的。直到1993年12月《公司法》的出臺,開始拉開了我國關(guān)于商業(yè)受賄罪立法的序幕。該法第214條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產(chǎn),由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?！币源藶榛A(chǔ),才有了本文開篇全國人大常委會關(guān)于商業(yè)受賄罪的規(guī)定。而且,兩者相比較,后者確定的商業(yè)受賄罪的主體即公司、企業(yè)董事、監(jiān)事或者職工以及非公司化的企業(yè)職工,較之《公司法》的主體范圍要廣。這樣一來,國家工作人員以外的人實施受賄行為的就從受賄罪中分離了出來,單獨(dú)成罪了②。1997年刑法修訂時,對商業(yè)受賄罪進(jìn)行了吸收,其第163條規(guī)定:“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大的……公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi),歸個人所有的,依照前款處罰?！蓖瑫r在本條第3款中指出,國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前述行為的,仍按受賄罪論處。在第184條,對銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員,也做出了類似規(guī)定。顯然,按照1997年刑法的規(guī)定,商業(yè)受賄罪的主體僅限于公司、企業(yè)人員,其范圍較之1995年人大常委會就商業(yè)受賄罪確定的主體大大縮小了。這也是最高人民法院后來將其罪名定為公司、企業(yè)人員受賄罪的原因。鑒于商業(yè)受賄罪主體僅僅局限于公司、企業(yè)人員,為理論、實踐帶來了不少困惑、引發(fā)了不少爭議,全國人大常委會于2006年6月29日通過的《刑法修正案(六)》,將商業(yè)受賄罪的主體擴(kuò)大至公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員,從而大大擴(kuò)展了其主體范疇,但這里的其他單位的工作人員仍然不包括國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員以及國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員,對于后者仍然按受賄罪論處。綜上所述,我國對商業(yè)受賄罪的刑事立法,經(jīng)歷了從無到有,逐漸從受賄罪中分離出來,并趨于逐步完善的過程。商業(yè)受賄罪的主體也逐漸從原來意義上的“國家工作人員”范疇內(nèi)剝離出來,獨(dú)立成罪了。二、關(guān)于“國家工作人員”的范圍關(guān)于1997年刑法(即現(xiàn)行刑法)第163條第3款的規(guī)定,其立法精神來自于刑法第93條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論?！币嗉磭泄?、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員屬于國家工作人員的范疇,其有受賄行為的,按受賄罪論處,而不以商業(yè)受賄罪論。雖然刑法第93條對國家工作人員進(jìn)行了明確界定,但在分則相關(guān)的罪名規(guī)定中,卻多有不協(xié)調(diào)甚至沖突的地方。如關(guān)于貪污罪的規(guī)定,貪污罪的主體除了包括刑法第93條所規(guī)定的國家工作人員外,還包括受國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這給實務(wù)帶來的困惑在于,如果這類人員挪用國有資金甚或受賄的話,如何定罪?2000年2月13日最高人民法院《關(guān)于受委托人員管理、經(jīng)營國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》指出,受國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用國有資金歸個人使用的,應(yīng)當(dāng)依照挪用資金罪論處,而不能定挪用公款罪。這一司法解釋向人們聲明,上述受委托人員并不因為其管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)就以國家工作人員論處,因而不能成為以國家工作人員為主體如受賄罪、挪用公款罪的主體。因之,如果受國有公司、企業(yè)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員有受賄行為的,不以受賄罪論處,而以商業(yè)受賄罪論處。與此同時,根據(jù)刑法第163條的規(guī)定,國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員,管理、經(jīng)營的是非國有財產(chǎn),但如果受賄的話,卻按受賄罪論處。這里的邏輯在于,如果其不是國家工作人員,并不能因為其管理、經(jīng)營的是國有財產(chǎn)成為受賄罪的主體,從而構(gòu)成受賄罪,相反,如果其是從事公務(wù)的國家工作人員,即使其不是管理、經(jīng)營的國有財產(chǎn),仍可以構(gòu)成受賄罪,顯然,這是“身份論”所能得出的結(jié)論。然而,結(jié)合貪污罪關(guān)于其犯罪主體的規(guī)定,仍有無法解開的謎團(tuán):雖然受委托人員不是國家工作人員,但既然以委托的方式將國有財產(chǎn)交其管理、經(jīng)營,并且賦予其一定職權(quán),為什么只能成為貪污罪的主體而不能成為挪用公款罪、受賄罪的主體呢?如果說上述貪污罪規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更有力地保護(hù)國有財產(chǎn),為什么在挪用公款罪、受賄罪上不需要體現(xiàn)呢?如果說考慮到非國家工作人員與國家工作人員有所區(qū)別,為什么對前者侵吞公款與挪用公款、受賄不采用同樣的從寬政策呢?然而,與上文“身份論”的立法理念不同,就“國家工作人員”范圍的界定,我國的立法解釋卻給了不同的解說。2000年4月全國人大常委會作出的《關(guān)于中華人民共和國刑法第九十三條第二款的解釋》,明確了村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時,屬于國家工作人員,可以構(gòu)成受賄罪。2002年12月全國人大常委會作出的《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體的解釋》,對瀆職罪主體范圍,即國家機(jī)關(guān)工作人員作了擴(kuò)大化解釋:在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制,但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時,有瀆職行為,構(gòu)成犯罪的,依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。可見,上述兩個立法解釋認(rèn)定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)是其從事的“公務(wù)”,而非其“身份”。不難結(jié)論,我國刑法自身存在著自相矛盾、不相統(tǒng)一的問題。如前所述,在界定國家工作人員的范圍問題上,采用了雙重標(biāo)準(zhǔn),即在某些人員的認(rèn)定上以其身份為標(biāo)準(zhǔn),而另外一些人員的認(rèn)定上以其從事的公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。這也是對國家工作人員的范圍界定爭議不斷的原因③。我們認(rèn)為,“身份論”的弊端是顯而易見的,“身份論”所謂的國家干部是一個包羅萬象、含義不清的概念,隨著我國政治體制改革和市場經(jīng)濟(jì)體制的形成與發(fā)展所帶來的人事制度和用人機(jī)制的不斷完善,這一概念在一定程度上可以說已經(jīng)成為了歷史,不足以成為一個法律概念而在定罪量刑中發(fā)揮其應(yīng)有的刑法意義。隨著我國政治體制改革和經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的加快,特別是《公務(wù)員法》的出臺,對一些專業(yè)性較強(qiáng)的職位和輔助性職位可以進(jìn)行聘任,按照聘任合同和公務(wù)員法進(jìn)行管理,這部分被聘用的政府雇員在從事公務(wù)時,也屬國家工作人員。因此,以身份作為認(rèn)定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前的現(xiàn)實社會中顯然不合時宜。在此,我們同意“公務(wù)論”的主張,即認(rèn)定行為人是否為國家工作人員的根本標(biāo)準(zhǔn)只能是其是否從事公務(wù)。因為國家工作人員犯罪是一種職務(wù)犯罪,這種犯罪只有發(fā)生在履行職務(wù)的過程中,即從事公務(wù)的情況下,才可能構(gòu)成;從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征,從事公務(wù)本身不應(yīng)受取得從事公務(wù)資格的方式的限制。然而,如何界定“從事公務(wù)”,卻是個理論難題。關(guān)于“從事公務(wù)”的確切含義,我國刑法學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn):1.依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為;2.依法所進(jìn)行的管理國家、社會或者集體事務(wù)的職能活動;3.在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé);4.指在國家機(jī)關(guān)中依法履行職責(zé)以及在公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。上述觀點(diǎn),都有一定的合理之處,但如果適用到司法實踐,仍然難以把握,可操作性不強(qiáng),不夠全面和準(zhǔn)確。為了平息理論、實踐中的爭端,2003年11月最高人民法院印發(fā)了《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》)對“從事公務(wù)”進(jìn)行了界定:“從事公務(wù),是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為于職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理等職責(zé)。……如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé),國有公司的董事、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務(wù)。”雖然該《紀(jì)要》對“從事公務(wù)”的界定趨于明晰化,但何謂“監(jiān)督、管理”,為何國有公司的這些人員管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)的活動是從事公務(wù),而受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員不是從事公務(wù),仍是疑問。特別是強(qiáng)調(diào)政企分開的現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,即使國有公司、企業(yè),也成了獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實體而不再擔(dān)任行政管理角色。對此,我們認(rèn)為,國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員以及受國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員所謂的“從事公務(wù)”是很難叫做真正的“公務(wù)”的。刑法第93條將其列為國家工作人員范疇,進(jìn)而在第163條明文規(guī)定這類人員有受賄行為,不定商業(yè)受賄罪而定為受賄罪,實屬立法理念的滯后,我們的理由如下④:首先,隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,國有公司、企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人實體和市場主體。國有公司、企業(yè)之間在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制中的主體地位,都是平等互利的民商事主體,不具有管理與服從關(guān)系。它們在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的生產(chǎn)或商務(wù)活動,以及相互之間的生產(chǎn)或商務(wù)行為,是由民法、商法調(diào)整的。國有公司、企業(yè)單位的性質(zhì)與國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)有著本質(zhì)的區(qū)別,它們不是執(zhí)法主體,也不具有管理社會公共事務(wù)的職能。其次,就國有公司、企業(yè)的活動觀之,其屬于商務(wù)活動,而非公務(wù)活動,國有公司、企業(yè)同樣將追求企業(yè)的最大利潤列為其活動目的。顯然,公務(wù)與商務(wù)是不同的。即使是國有公司的董事、監(jiān)事、會計、出納等從事管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)活動的人員,也無不服從于這一目標(biāo)。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步健全,企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)徹底分離,國有公司、企業(yè)作為平等主體在市場上公平競爭,其從事的是利己的經(jīng)營活動,是追求效益的營利活動,而公務(wù)活動是代表國家和社會整體利益的。但長期以來,我國刑法學(xué)界和實務(wù)界卻將國有公司、企業(yè)的商務(wù)活動混同于公務(wù)活動,其結(jié)果將是在立法、司法實踐中將商務(wù)活動視為公務(wù)活動。再次,國有公司、企業(yè)人員的管理水平和業(yè)務(wù)能力的評價標(biāo)準(zhǔn),就是其經(jīng)濟(jì)效益的好壞,盈利越多,其經(jīng)營、管理人員的管理水平和業(yè)務(wù)能力就越強(qiáng),這與國家機(jī)關(guān)工作人員的行為評價標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。市場如戰(zhàn)場,某一市場主體的成功,必然意味著另一市場主體或另一部分市場主體的失敗。如果把國有公司、企業(yè)人員視為公務(wù)活動的主體,那么其公務(wù)活動是以其經(jīng)營活動的成功,還是以其經(jīng)營活動的失敗,作為評判其優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)呢?如果以其經(jīng)營活動的成功作為公務(wù)活動優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn),那么其成功卻是以其他公司、企業(yè)的虧損、失敗為前提的。顯然,國有公司、企業(yè)的經(jīng)營活動與公務(wù)活動是絕對不能等同的。最后,如前所述,《紀(jì)要》認(rèn)為國有公司的董事、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務(wù)。國家工作人員從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)具有社會性,而國有公司、企業(yè)管理人員只限于對其內(nèi)部人員和財產(chǎn)的管理。如果將單位對內(nèi)部人員、財產(chǎn)的管理活動視為公務(wù),那么任何公司、企業(yè)都有這種管理,按此邏輯推理,從事公務(wù)就太寬泛化了。綜上,刑法第93條將國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員以及受國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員列入國家工作人員的范圍,實屬不當(dāng)。三、“制度”的缺陷導(dǎo)致“法在關(guān)于權(quán)力分野的理論中,權(quán)力可以簡單地二元區(qū)分:國家權(quán)力與社會權(quán)力,前者即所謂政治國家權(quán)力,后者即所謂市民社會權(quán)力。抽象地講,社會權(quán)力主體作為一個整體與國家相對應(yīng);但具體地講,社會權(quán)力實際上為眾多的分層主體所具體享有和行使,而不是由一個自上而下的統(tǒng)一官僚機(jī)構(gòu)行使。社會權(quán)力的分層主體是國家機(jī)構(gòu)之外的一切由公民組成并得到法律、習(xí)慣承認(rèn)的社會團(tuán)體、家庭等。權(quán)力還可以作進(jìn)一步的三元區(qū)分:政治權(quán)力、經(jīng)濟(jì)權(quán)力、社會權(quán)力。這樣,將權(quán)力分成了三部分,第一部分是政府所擁有的政治權(quán)力,第二部分是經(jīng)濟(jì)組織擁有的經(jīng)濟(jì)權(quán)力,第三部分是社會組織所擁有的社會權(quán)力。在刑事政策領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)組織所擁有的經(jīng)濟(jì)權(quán)力和社會組織所擁有的社會權(quán)力是不容忽視的。在我國,經(jīng)過二十多年的改革開放,原有的國家壟斷全社會一切資源,國家權(quán)力無所不在、無所不能的一統(tǒng)天下的局面已有所動搖。在市場經(jīng)濟(jì)不斷擴(kuò)展和深化的情勢下,國家權(quán)力向日益成長的民間社會讓出地盤。國家權(quán)力內(nèi)部的初步分權(quán)和權(quán)力下放以及初步向社會分權(quán)、還權(quán)的取向,如實行政企分開,將某些本由政府包辦的社會事務(wù)與權(quán)能,還歸社會自主自治,都有進(jìn)展。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,早在1999年《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》中就明確指出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度,實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)、健全決策、執(zhí)行和監(jiān)督體系,使企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人實體和市場主體?！备叨雀爬爽F(xiàn)代企業(yè)制度的性質(zhì),即明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、完善的企業(yè)法人制度和嚴(yán)格的有限責(zé)任,以及科學(xué)的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制和組織制度。同時指出:“各級黨政機(jī)關(guān)都要同所辦的經(jīng)濟(jì)實體和直接管理的企業(yè)在人財物方面徹底脫鉤?！憋@然,在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建構(gòu)中,國家權(quán)力與經(jīng)濟(jì)權(quán)力實現(xiàn)真正的分野,何其重要。然而,在固有的觀念影響下,傳統(tǒng)的滯后理念在法律體系中頑固地存在著。具體到刑法規(guī)定中,我們認(rèn)為,刑法第93條第2款的規(guī)定,即屬此類情形,在這里,國家權(quán)力仍試圖侵入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,以致有了第163條商業(yè)受賄罪主體的例外規(guī)定,從而也給刑法理論、實務(wù)帶來了不少困惑。如前所述,按照刑法第163條即關(guān)于商業(yè)受賄罪的規(guī)定,國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員或受國有單位委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員受賄的,構(gòu)成受賄罪,而不定商業(yè)受賄罪。這種立法安排實屬計劃經(jīng)濟(jì)時代“唯成分論”的產(chǎn)物,與市場經(jīng)濟(jì)體制的平等理念格格不入。市場經(jīng)濟(jì)是平權(quán)經(jīng)濟(jì),一切市場主體的法律地位平等,不同所有制企業(yè)享有的權(quán)利受到法律的平等保護(hù),其犯罪也應(yīng)當(dāng)平等地追究。而且,公司、企業(yè)人員與國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員或受國有單位委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員除了身份不同外,受賄行為的性質(zhì)是一樣的,都是利用了職務(wù)之便,都是利用企業(yè)組織所賦予的進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營管理的商事權(quán)力收受賄賂,如果性質(zhì)相同或相似的行為在刑事立法上不能得到相同或者相近的評價,則有違刑法的公正性。再者,如前文所述,如果這些人所從事的活動也屬“公務(wù)”,則“公務(wù)”的含義有太寬太泛之嫌,必然使國家權(quán)力與經(jīng)濟(jì)權(quán)力相混同,最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)權(quán)力淪喪于國家權(quán)力的鐵蹄之下。上述規(guī)定,同樣給實務(wù)造成了難題。如上述人員與公司、企業(yè)中其他人員共同受賄案件的處理,是定受賄罪還是商業(yè)受賄罪,即多有爭議,在一些疑難案件上更是爭論不休,形成了“分別定罪說”、“主犯決定說”、“從一重處斷說”等幾種學(xué)說。如果分別定罪的話,雙方共同實施了相同行為確定不同的罪名,實有身份論之虞;如果從一重處斷,那么顯然受賄罪是重罪,公司、企業(yè)中的非國家工作人員實施的是商業(yè)受賄行為,卻因為與公司、企業(yè)中的國家工作人員共同犯罪而從重處罰,刑法的謙抑原則何以體現(xiàn);而“主犯決定說”,源于司法解釋的觀點(diǎn),也是司法實踐中操作的標(biāo)準(zhǔn)。然而,如果實踐中兩方并無主從犯之分,如何定罪,又成為了難題。實際上,參照外國刑法中的做法,可以有效消除上述爭論,如德國刑法,其商業(yè)受賄罪的主體包括“商業(yè)企業(yè)的職員,或受托人”,其商業(yè)企業(yè)的范圍,具有特定的、廣泛的含義