傾斜性勞動立法的困境與變革路徑

傾斜性勞動立法的困境與變革路徑

一、解讀與反思:傾斜性勞動立法的理論基礎(chǔ)

傳統(tǒng)勞動法律制度的理論基礎(chǔ)是社會學(xué)的科層理論。該理論認為造成群體問不平等的原因是由于不同群體獲得財富、權(quán)力和聲譽的資源不同，獲得較少資源的群體追求平等與自由的難度會更大，從而逐漸淪落到弱勢群體的地位。因此，在法律制度上應(yīng)該作出傾斜性的規(guī)定。該理論的典型代表是馬克思，他認為自然分工引發(fā)社會分工，產(chǎn)生私有制并由此形成階級，社會分層是社會成員沖突的結(jié)果。哈貝馬斯認為階級出現(xiàn)并非源于經(jīng)濟領(lǐng)域變化，而是政治秩序出現(xiàn)后的事物，是政治秩序通過統(tǒng)治關(guān)系將社會成員組織到了不同的血統(tǒng)中，形成不同的階級。

我國立法者正是基于勞動者是勞動關(guān)系中弱者的前提判斷下進行相關(guān)立法的，具體制度大多都是為傾斜性保護勞動者而設(shè)計的，最終的目的是實現(xiàn)社會的公平正義。然而，社會分層理論下的不平等是否必須通過傾斜性法律保護才能實現(xiàn)平等?我國勞資地位的不平等和社會分層理論下的不平等是否是一個概念?通過傾斜性的法律制度能否實現(xiàn)社會的公平正義?筆者認為將社會分層理論作為我國傾斜性勞動立法的理論基礎(chǔ)有失偏頗。

首先，從勞資力量不平等推出傾斜性勞動保護，需弄清的基本問題是中國勞資力量的不平等是否是經(jīng)濟發(fā)展的自然產(chǎn)物?是否是勞資沖突的結(jié)果?追溯歷史，1953年，中國政府為解決大量農(nóng)民涌入城市所造成的問題，分別從戶籍、就業(yè)、口糧三個層面制定了限制農(nóng)民自由遷徙、在城市獲得口糧和就業(yè)的政策，從而人為地導(dǎo)致農(nóng)民和城市市民的差距。國家后來逐漸允許農(nóng)民進城務(wù)工，但是，由于戶籍、子女入學(xué)、社會保障等方面的措施沒有得到根本的改進，導(dǎo)致進城務(wù)工的農(nóng)民工和雇主之間的力量對比仍然很懸殊。此外，國家為了維護社會的穩(wěn)定也一直沒有承認勞工應(yīng)有的結(jié)社權(quán)、團結(jié)權(quán)和罷工權(quán)。勞工在先天力量不足、后天存在遏制的情況下，怎么敢和雇主進行像西方國家一樣的勞資對抗?因此，中國勞資力量的不平等不是經(jīng)濟發(fā)展的自然產(chǎn)物，而是國家干預(yù)后的結(jié)果。而社會分層理論中的代表馬克思所主張的不平等是經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，是階段斗爭的結(jié)果。從這一點看，我國傳統(tǒng)勞動法理論將社會分層理論作為傾斜性立法的理論基礎(chǔ)有失偏頗。

其次，我國勞資力量的不平等是否只能依賴傾斜性法律制度呢?前面講益的平衡。在某種程度上，忽視團體維權(quán)機制是該部法律遠未達到立法者初衷的重要原因之一?？傊?，該法過于強調(diào)對勞動者的強制性保護，嚴重忽略了契約的作用，久而久之，極易使社會重新陷入身份的時代。

三、傾斜性勞動立法的變革路徑:堅持個體契約團體契約的立法范式

中國市場經(jīng)濟是在逐漸擺脫計劃經(jīng)濟體制的束縛下發(fā)展、壯大的，迄今為止，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展仍然受到很多政治、社會因素的束縛，自由、平等的價值目標依然是社會所不斷追求的。從社會結(jié)構(gòu)的變遷來看，中國社會階層分化的實質(zhì)仍然是從身份到契約的發(fā)展過程。在大多數(shù)生活領(lǐng)域里，契約仍然是人們權(quán)利義務(wù)的主要來源，中國遠未走出契約時代，只不過現(xiàn)代社會中的契約與梅因所指的契約存在量變的不同。近代社會中的契約強調(diào)單個主體的自由、平等，而現(xiàn)代社會中的契約更多的強調(diào)社會團體的自由、平等。在中國的勞資領(lǐng)域里，單個的勞動者和用人單位確實存在力量差距，僅靠傳統(tǒng)的個體契約已經(jīng)不能實現(xiàn)勞資力量的平衡，這時就需要充分尊重勞工三權(quán)，充分發(fā)揮團體契約的作用，真正實現(xiàn)勞資的平等合作。傳統(tǒng)的勞動立法建立在勞資對抗的理論基礎(chǔ)上，旨在通過扶持弱者以對抗強者，這種傾斜性立法是對團體契約的嚴重忽視，違背人類社會的發(fā)展規(guī)律，極易陷入契約一身份陷阱。筆者認為在勞動法領(lǐng)域構(gòu)建團體契約可以從以下三方面著手。

首先，勞動立法必須明確肯定勞動三權(quán)，這是團體契約的基本前提。勞動三權(quán)包括結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和集體爭議權(quán)。結(jié)社權(quán)又稱團結(jié)權(quán)，指的就是自愿團結(jié)起來，建立或參加某個組織的權(quán)利。這個組織必須是依法、自由、自主、自治所形成的，叫什么名稱并不是很重要。集體談判權(quán)是指結(jié)社以后與對方進行集體交涉的權(quán)利。集體爭議權(quán)是指當(dāng)集體談判談不成時，要通過集體爭議這種壓力機制和手段，去迫使對方再次坐到談判桌前，或者迫使對方作出必要、合理的讓步。這三種權(quán)利合稱為勞動三權(quán)，其中，集體談判權(quán)是中心權(quán)利，結(jié)社權(quán)是集體談判權(quán)的前提，集體爭議權(quán)是集體談判權(quán)的保障手段。通常在市場經(jīng)濟體制比較完善的國家，這三種權(quán)利是勞資雙方當(dāng)事人都享有的，只不過稱謂不同而已。一般來講，勞工自我組織起來的組織叫工會，而雇主方的代表叫雇主協(xié)會，勞工享有的集體爭議權(quán)叫罷工權(quán)，而雇主享有的是停工權(quán)。為什么經(jīng)常說勞動三權(quán)叫勞工三權(quán)呢?因為三權(quán)的基本屬性和功能是鋤強扶弱，對弱勢當(dāng)事人進行必要的扶持和幫助。

談判權(quán)與爭議權(quán)本質(zhì)上是一種人權(quán)，也是私權(quán)意義上的公平交易的權(quán)利。既然是一種私權(quán)利，國家就不能剝奪，充其量可以限制，但是一定要注意一個限度和正當(dāng)性問題，這方面需要憲法和基本法律作一個合理正當(dāng)?shù)陌才?。我們國家一直回避勞工的談判?quán)和罷工權(quán)，那是因為立法者一直把勞動三權(quán)當(dāng)成政治性問題來對待，一談這個話題就恐慌、害怕。其實，勞動三權(quán)就是市場經(jīng)濟里面的基本的定價機制和分配機制，如果規(guī)范得當(dāng)，它將發(fā)揮很強的經(jīng)濟功能和社會功能，不能把它作泛政治化的理解。對于我們國家來說，勞動三權(quán)中最為敏感的權(quán)利是勞工的罷工權(quán)，這也是對勞工最有價值的一項權(quán)利。在下文中筆者將對這一權(quán)利的建構(gòu)作一簡要探討。

從國際立法體例來看，賦予罷工權(quán)的形式有多種，有的是通過憲法明文規(guī)定，有的則是通過其他成文法或判例來確定。從各國的法律規(guī)定來看，通過憲法確定勞工罷工權(quán)是一種較普遍的做法。但是從我國目前的國情來看，通過憲法確定罷工權(quán)在短時間內(nèi)很難實現(xiàn)。筆者認為，我國可以借鑒英國、美國、加拿大等一些國家的做法，通過部門法的形式加以確定，目前可以先在勞動立法中作出明確規(guī)定。在具體的規(guī)定上，必須明確罷工的原因、罷工的主體、罷工的前置程序、罷工的處理機制等重要內(nèi)容。首先，從罷工的原因來講，罷工雖然可以分為經(jīng)濟性罷工和政治性罷工，但基于我國特殊國情，我國的罷工只能是經(jīng)濟性罷工，并且只能限制在集體談判領(lǐng)域。其次，在罷工的主體上，只能限定為工會，這是為了防止勞工自發(fā)組織起來罷工，破壞秩序，但是工會在組織罷工前一定要充分發(fā)揚內(nèi)部民主，通過嚴格的表決程序才能展開。最后就是必須明確規(guī)定罷工的前置程序、罷工后的處理機制以及對非法罷工的懲罰。國外罷工的前置程序有強制調(diào)解、仲裁制度。筆者認為我國應(yīng)該專門設(shè)立調(diào)解組織，在調(diào)解組織調(diào)解無效的情況下必須采用司法程序，也就是通過仲裁和判決后才能進行罷工。在未得到判決前或判決不允許罷工而罷工的屬于非法罷工，將受到相應(yīng)的懲罰，就算是合法罷工也只能限制于罷工，不能威脅到社會的公共利益。隨著我國社會矛盾的逐漸尖銳化，必須要將罷工納入到法律軌道中來。從國外實踐來看，在完善法律的指引下，罷工的數(shù)量和危害都在逐漸減少，罷工并不可怕，怕的就是無法可依。

其次，加強勞工團體組織的獨立性改革，這是落實勞工三權(quán)，實現(xiàn)團體契約的關(guān)鍵。雖然《勞動合同法》賦予工會的基本職能是代表勞動者，通過平等協(xié)商與簽訂集體合同，以此來協(xié)調(diào)勞動關(guān)系。但由于工會體制的不完善與國家的不重視，導(dǎo)致工會在機關(guān)、事業(yè)單位扮演了二政府的角色，在充當(dāng)起了用人單位的代言人，從而使勞資雙方的團體契約形同虛設(shè)，集體勞動關(guān)系實際上尚未形成。因此，我國工會要想具有獨立的法律地位必須處理好工會與政府、工會的上下級以及工會與問的三層關(guān)系。

誠然，工會組織活動的開展離不開黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)，但是黨和政府在決策的時候也要充分尊重工會的獨立地位。能夠通過工會自主解決的，政府一定不能介入，就算工會有無能為力的時候，政府也只能以第三人的身份進行調(diào)解和斡旋，避免通過行政手段進行不當(dāng)?shù)母深A(yù)，要極力改變工會成為二政府的現(xiàn)狀。我國工會另一個鮮明的特色是上管下、上代下。這種管理模式使下級工會很難獨立自主地開展活動，從而不能真正代表和維護勞動者的合法權(quán)益。因此，工會組織應(yīng)當(dāng)實行自下而上的代表機制，通過法律的形式明確上下級工會的職權(quán)。此外，工會還應(yīng)該加強社會化改革，使工會獨立于。隨著社會的不斷發(fā)展，以前大國家、小社會的社會結(jié)構(gòu)模式逐漸發(fā)生了變化，社會組織的的獨立性也越來越強，我國勞動者也開始從人向社會人轉(zhuǎn)變。然而，我國工會大多數(shù)仍然是工會模式，這種模式嚴重滯后于經(jīng)濟的發(fā)展，極易成為的代理人。因此，積極探索社區(qū)工會以及行業(yè)工會對工會的社會化具有深遠的意義。

最后，必須建立社會利益訴訟機制，這是實現(xiàn)團體契約的保障。在我國，工會的發(fā)展與其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的使命是極不相稱的，除了工會組織本身發(fā)展不成熟以外，社會利益訴訟制度的缺失亦是一個重要原因。因此，要想充分發(fā)揮工會的作用，除了上文論述的加強工會的改革以外，我國法律還應(yīng)當(dāng)將工會等團體組織作為社會利益訴訟的主體。從世界各國勞動爭議處理機制看，代表勞工利益的一些社會團體組織經(jīng)法律授權(quán)后可以為爭取社會利益而進行社會利益訴訟，這種訴訟在美國被稱為公共訴訟，日本則交替使用民眾訴訟、現(xiàn)代訴訟和公共訴訟概念。受傳統(tǒng)思想的束縛，我國