證據(jù)的可采性

專家證據(jù)的可采性內(nèi)容提要：證據(jù)的可采性是英美證據(jù)法的核心問題。美國專家證據(jù)可采性的理論、判例和規(guī)則代表了普通法系專家證據(jù)制度的發(fā)展趨勢。本文介紹了專家證據(jù)可采性的一般理論，梳理了一百多年來美國法上有關(guān)專家證據(jù)可采性的若干重要判例及聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的演進過程。對涉及專家證據(jù)可采性的專家證據(jù)的依據(jù)、專家證據(jù)的范圍、審查專家證據(jù)可靠性的主體、專家證據(jù)可靠性的標(biāo)準(zhǔn)等基本法理問題進行了探討。20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的進步和案件復(fù)雜程度的提高，專家證據(jù)在訴訟中呈現(xiàn)出迅速擴張的趨勢。在對抗制訴訟模式下，專家受委托人的聘請，就技術(shù)問題提出意見，成為當(dāng)事人重要的“訴訟武器”。實踐中，“專家提供的意見一般都有利于委托人”，（注：程春華：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第473頁。）“法庭所聽到的不是專家的意見，而是有利于各自一方當(dāng)事人的觀點”。（注：JohnBasten, “TheCourtExpertinCivilTrials：AComparativeAppraisal”， （1977）40ModernLawReview174.）事實上，專家在訴訟中扮演著“具有專門知識的辯護人”的角色，幾乎沒有案件不受專家意見的影響。為防止假冒專家和“垃圾科學(xué)”混入法庭，影響陪審團對事實的認定，專家證據(jù)必須接受嚴格的可采性審查。由于專家證據(jù)涉及科學(xué)、技術(shù)或其他專門知識，法官必須根據(jù)自己對法律和科學(xué)的理解，運用普通人的經(jīng)驗和邏輯，遵循判例和規(guī)則，對專家證據(jù)的可采性做出判斷。近一百年來，美國立法者和法官們一直努力尋找某些具有普適性的規(guī)則，以幫助法官判斷專家證據(jù)的可采性。在不斷吸收、排除和闡釋過程中，聯(lián)邦法院形成了諸多具有里程碑意義的判例，國會也制定了一系列規(guī)則，這些判例和規(guī)則的演進反映了法律與科學(xué)相互作用的復(fù)雜過程。研究這些判例和規(guī)則的變遷及其法理依據(jù)，對于制定我國證據(jù)法，特別是完善司法鑒定制度具有重要的借鑒意義。專家證據(jù)可采性的一般理論證據(jù)的可采性，亦稱容許性，（注：我國臺灣地區(qū)學(xué)者將admissibilityofevidence譯為“證據(jù)的容許性”。參見陳樸生：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局1979年版第16頁。）是指一項證據(jù)是否具有在法庭上提出的資格。華爾茲教授指出：“‘可采性'是涉及何種事實和材料將準(zhǔn)許陪審團聽、看、讀甚至可能是摸或聞的一種決定?！保ㄗⅲ海勖溃輪潭?R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第10頁。）不具有可采性的證據(jù)不能在法庭上提出，也不允許被事實審理者看見或聽見，因而也就不會產(chǎn)生證明力。在英美法系國家，證據(jù)的可采性是證據(jù)法的核心問題?！翱刹杉{性是一個反面、消極的、純粹法律性的概念。這一概念意味著‘排除規(guī)則'的存在，按照各種排除規(guī)則，一項證據(jù)雖同時是重要的，有關(guān)聯(lián)性的，也不應(yīng)該接受?！保ㄗⅲ荷蛎鬟_：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第21頁。）通常，不可采納的證據(jù)包括缺乏關(guān)聯(lián)性的證據(jù)和應(yīng)受排除的證據(jù)。專家證人可用意見形式作證是意見排除規(guī)則的一個例外，其合理性在于“借助其專業(yè)知識，專家有能力就特定事項表達意見，且該意見被合理地期待著可能是一種準(zhǔn)確的認識；而且，通過運用其知識和技能，該專家能夠提供一定的幫助以供事實裁判者在對事實問題作出裁斷時使用，缺少這些幫助，事實裁斷者將無法對此做出裁斷?！保ㄗⅲ核斡⑤x、吳宏耀：“意見規(guī)則——外國證據(jù)規(guī)則系列之四”，載《人民檢察》2001年第7期，第61頁。）在當(dāng)事人主義訴訟模式下，是否聘請專家證人，完全取決于當(dāng)事人及其訴訟主張，法官不得干預(yù)，但是否傳喚專家證人、是否采納專家證人的意見，則由法官裁斷。法官在衡量專家證據(jù)可采性時，必須考慮其關(guān)聯(lián)性和可靠性。（一）專家證據(jù)的關(guān)聯(lián)性由于專家證據(jù)是針對案件中具有法律意義的待證事實做出的意見或推論，因此，專家證據(jù)一般都具有特定的事實指向，即具有關(guān)聯(lián)性所要求的實質(zhì)性。但專家意見是否具有證明性，或者證明價值的大小會因案而異。如果不具有證明性或者證明性很微弱，專家證據(jù)就不具有法律所要求的關(guān)聯(lián)性。而是否具有證明性或證明性的大小，取決于兩個方面的因素：一是專家證據(jù)與待證事實邏輯關(guān)系的遠近。如果專家證據(jù)與待證事實之間沒有邏輯關(guān)系或者邏輯關(guān)系過于遙遠，即使是可靠的，也會因為缺乏證明性而失去相關(guān)性。如在環(huán)境傷害案件中，要證明某一特殊的環(huán)境與在該環(huán)境中工作過的人患某種疾病之間具有因果關(guān)系這一事實，通過動物實驗得到的專家證據(jù)與待證事實之間就不具有必然的邏輯關(guān)聯(lián)，這樣的專家證據(jù)就缺乏證明性或者證明性很微弱，因而缺乏法律要求的相關(guān)性；二是專家證據(jù)是否具有可靠性及可靠性的高低。根據(jù)邏輯法則或經(jīng)驗法則，如果專家證據(jù)完全不可靠或者可靠程度很低，就不可能達到證明待證事實的目的，因而也就不具有證明性?？梢?，專家證據(jù)并不必然具有關(guān)聯(lián)性，而缺乏關(guān)聯(lián)性的專家證據(jù)就失去了可采性的前提。（二）專家證據(jù)的可靠性專家證據(jù)的可靠性是指專家證據(jù)所依據(jù)的“理論和方法的確實性”，（注：DaleA.Nance,“ReliabilityandtheAdmissibilityofExperts”，SetonHallLawReview，Vol.34：192.（2003）.）即科學(xué)上的有效性。理論的正確性是結(jié)論可靠性的前提，如果專家證據(jù)依據(jù)的理論本身缺乏可靠性，方法再有效，也不能得出可靠的結(jié)論；反過來，即使一項理論被認為是可靠的，如果方法不正確，其結(jié)果也會失去客觀性。美國學(xué)理認為，對專家證據(jù)可靠性判斷必須依據(jù)兩個方面的因素：一是將某一理論應(yīng)用于某項技術(shù)是正確的，這一因素包括理論本身的科學(xué)性以及理論被正確地應(yīng)用于這項技術(shù)；二是在某一特定條件下方法的正確性，這一因素包括用于這項技術(shù)的儀器設(shè)備符合條件、運用了正確的操作程序、專家具備相應(yīng)的資格。（注：Faigman，PorterSaks，“CheckYourCrystalBallattheCourthouseDoor，Please：ExploringthePast，UnderstandingthePresent，andWorryingabouttheFutureofScientificEvidence”， 15CardozaLawReview1799，1825-1834（1994）.）可靠性不是一個簡單的二分法，而應(yīng)當(dāng)是一個程度概念。正如戴爾?南斯（DaleA.Nance）教授指出的：法院和評論人員應(yīng)當(dāng)拋棄一個二元的、要么全有要么全無的關(guān)于可靠性的概念——也就是說，證據(jù)要么是可靠的，要么是不可靠的——贊同一個遞進的概念，證據(jù)的可靠性是一個程度問題。（注：DaleA.Nance，“ReliabilityandtheAdmissibilityofExperts”，SetonHallLawReviewVol.34： 193. （2003） .）既然可靠性是一個程度問題，那么就應(yīng)當(dāng)確定一個界限，以判定可靠性達到何種程度才具有可采性，這是一個非常復(fù)雜的問題，因為專家證據(jù)的種類繁多，目前的判例和規(guī)則既沒有給出衡量可靠程度的方法，也很少規(guī)定何種程度的可靠性才能滿足可采性要求。專家證據(jù)可采性的判例和規(guī)則如何判斷專家證據(jù)的可采性？專家證據(jù)可靠性的標(biāo)準(zhǔn)是什么？法官是否有能力對專家證據(jù)的可靠性做出評價？一百多年來，圍繞這些問題，在美國的立法和審判中形成了一系列具有代表性的判例和規(guī)則。（一）商業(yè)市場規(guī)則20世紀(jì)以前，法院在評價專家證據(jù)可采性時，沒有把注意力集中在科學(xué)有效性上，評價專家證據(jù)的有效性主要看該專家在相關(guān)的科學(xué)領(lǐng)域或行業(yè)內(nèi)是否成功，這一標(biāo)準(zhǔn)被學(xué)者稱為“商業(yè)市場規(guī)則”。（注：Saks,“MerlinandSolomon：LessonsfromtheLaw，sFormativeEncounterwithForensicIdentificationSciences， ”49HastingsLawJournal1069， 1092（1998）.）按照這一規(guī)則，法官評價專家證據(jù)必須分三步進行：（1）專家提供的證言是否與實質(zhì)性問題相關(guān)；（2）該問題是否超出了普通陪審員的知識領(lǐng)域；（3）專家證人是否具有專家的頭銜。（注：CraigM.Cooley，DaubertandKumhoTire：AWakeUpCallfortheForensicSciences（2001）unpublishedgraduateschoolindependentstudy，UniversityofNewHaven（onfilewithauthor）availableatwww.law-forensic.com/wake_up.htm.）根據(jù)該規(guī)則，“專家證據(jù)的可采性取決于該專家在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)成就的大小”。（注：Faigman，PorterSaks， “CheckYourCrystalBallattheCourthouseDoor，Please：ExploringthePast，UnderstandingthePresent，andWorryingabouttheFutureofScientificEvidence”，15CardozaLawReview1799，1804（1994）.）如果一個人能夠向公眾或當(dāng)事人提供相關(guān)知識，并證明他有從事該專業(yè)的足夠經(jīng)歷，那么法庭就會認為該專家提供的意見是可采的，不管這些知識是否可靠。這一規(guī)則將“人和知識看成同一東西，如果專家是有資格的，那么專家就可以提供證據(jù)”。（注：“TheLegalStandardsForTheAdmissibilityofScientificEvidence， ”inDavidL.Faigman（etal.），ModernScientificEvidence：TheLawAndScienceOfExpertTestimony，Volume2，WestPublishingCompany（1997）.）這種法律推理是通過給知識賦予商業(yè)價值，用市場來選擇什么知識構(gòu)成了有效專家證據(jù)的根據(jù)，并由市場來決定專家知識的價格，因為專家證人的觀點屬于私有財產(chǎn)，他可以自由出賣。按照這種邏輯，“占星學(xué)理論就可以構(gòu)成有效的專家證言的依據(jù)，因為當(dāng)時市場上充斥著占星術(shù)的消費者?！保ㄗⅲ篊raigM.Cooley，DaubertandKumhoTire：AWakeUpCallfortheForensicSciences（2001）unpublishedgraduateschoolindependentstudy，UniversityofNewHaven（onfilewithauthor）availableatwww.law-forensic.com/wake_up.htm.）可見，商業(yè)市場標(biāo)準(zhǔn)存在著重大缺陷，因為商業(yè)價值并不能證明一種方法的科學(xué)有效性。20世紀(jì)后，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，越來越多的專家被請進法庭，這些專家在提供意見時運用各種各樣的原理和方法，其中有大量新的理論和技術(shù)并未被科學(xué)團體所驗證。因此，法院認為，必須確立一些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，對專家證據(jù)的可靠性和有效性進行審查，以防止冒牌科學(xué)涌進法庭，盡管這項工作辛苦而復(fù)雜。二）弗賴依訴美國案（Fryev.UnitedStates）1923年，在“弗賴依訴美國”案中，弗賴依提供了多項記錄器(Polygraph,早期測謊儀)的專家證據(jù)，證明他沒有犯被指控的謀殺罪。法院支持控方提出的排除被告人專家證據(jù)的動議，裁決否定了多項記錄器證據(jù)在該案中的使用。在上訴程序中，該案對哥倫比亞地區(qū)巡回法院提出了一個難題：如果一項技術(shù)是全新的，還沒被市場普遍接受，法院如何評斷新技術(shù)所產(chǎn)生的專家證據(jù)的有效性。上訴法院的范?奧斯戴爾(VanOrsdel)法官提出的意見確立了專家證據(jù)可采性的新規(guī)則。他提出的法律意見書認為：當(dāng)一個科學(xué)原則或發(fā)現(xiàn)剛跨過實驗驗證和可論證的界限時是很難定義的，可能在這個模糊的地帶，這項理論可以提供證據(jù)的能力必須經(jīng)過驗證，但當(dāng)法院承認專家證據(jù)依據(jù)了公認的科學(xué)原則或發(fā)現(xiàn)，做出推論所依據(jù)的理論或發(fā)現(xiàn)在它所屬的特定領(lǐng)域必須充分確立并獲得普遍接受。(注：Fryev.UnitedStates(D.C.Cir.1923)293F1013.)他還認為，當(dāng)時“收縮壓測謊試驗還未在生理和心理學(xué)界獲得科學(xué)認可的地位”，因此，裁決否定了多項記錄器證據(jù)在該謀殺案中的使用。此案確立的“普遍接受”標(biāo)準(zhǔn)被稱為弗賴依標(biāo)準(zhǔn)。此后，大多數(shù)州的法院都遵循了這一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)弗賴依標(biāo)準(zhǔn)，判定“普遍接受”有兩個步驟：(1)確定科學(xué)原理或發(fā)現(xiàn)所屬的相關(guān)科學(xué)界或?qū)ｉT領(lǐng)域；(2)判定該領(lǐng)域是否已經(jīng)普遍接受該技術(shù)或原理。1976年，加利福尼亞州最高法院在“人民訴凱利”(Peoplev.Kelly)案的判決中指出，“證據(jù)的提出者(即專家)必須證明在特定案件中采取了正確的科學(xué)程序?！?注：Peoplev.Kelly， (1976)163Cal.App.3d294，296.)該案確立的“科學(xué)程序”被認為是“普遍接受”標(biāo)準(zhǔn)的重要補充。在隨后的判例中，法院對“普遍接受”的理解產(chǎn)生了分歧。一些法院認為，“普遍接受”不需要科學(xué)界內(nèi)觀點的完全一致，如加利福尼亞上訴法院在“人民訴格若”(Peoplev.Guerra)案中指出，要求在所屬領(lǐng)域內(nèi)“普遍接受”是不可能的，“如果一項技術(shù)的使用被所屬領(lǐng)域的多數(shù)成員接受就滿足了提供專家證據(jù)的要求?！边€有一些法院將“‘普遍接受'解釋為沒有爭議，這幾乎在任何科學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域都是不現(xiàn)實的標(biāo)準(zhǔn)”。(注：HowardColemanandEricSwenson，DNAintheCourtroomGeneLexPressSeattle，WashingtonUSA1994.)弗賴依標(biāo)準(zhǔn)對科學(xué)團體的遵從，使科學(xué)在證明判決權(quán)威性和正當(dāng)性方面的工具性價值得到了張揚，而司法的終局性和權(quán)威性卻受到了某種威脅。為了確定某一原則或技術(shù)是否在所屬領(lǐng)域普遍接受，在開庭審理前，要舉行所謂的“弗賴依聽證”。由于對普遍接受的不同理解以及科學(xué)理論本身的爭論，弗賴依聽證會經(jīng)常比庭審時間還要長，花費也非常昂貴。同時，因為方法上的過度保守和操作上的弱點，弗賴依標(biāo)準(zhǔn)一直受到那些尋求新奇科學(xué)證據(jù)人士的批評。(三)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(FederalRulesofEvidence)1975年1月實施的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》雖然僅適用于聯(lián)邦法院系統(tǒng)，但多數(shù)州都將其作為證據(jù)法的范本。在專家證據(jù)可采性方面，1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》未提及“普遍接受”標(biāo)準(zhǔn)，而采納了一種更加寬容的態(tài)度。該規(guī)則第702條規(guī)定：如果科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識能夠幫助事實的審問者了解證據(jù)或者判定爭議中的事實，那么滿足作為專家要求的知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或者教育的證人就可以專家意見或者其他形式作證。該條取消了專家證據(jù)只能針對事實審理者常識范圍之外的專門性問題的限定，使專家證據(jù)可以針對案件中任何問題，只要它對事實裁判者有幫助。從字面上理解，第702條對專家證據(jù)的可采性規(guī)定了兩個條件：一是專家是否有資格；二是專家意見是否對事實審理者有幫助。如果滿足這兩個條件，專家證據(jù)就是可采的。顯然，第702條并未將專家證據(jù)的可采性建立在可靠性基礎(chǔ)之上。該規(guī)則第703條規(guī)定：專家證據(jù)所依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)可以是聽審前或聽審時他自己觀察到的或別人告訴他的。如果這些事實或數(shù)據(jù)是這個領(lǐng)域?qū)＜易龀鲆庖娀蛲评頃r按照情理所依賴的，則這些事實或數(shù)據(jù)不必屬于可采納的證據(jù)范圍。在1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》頒布之前，專家證據(jù)依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)只能是專家在聽審前或聽審中自己觀察或他人告訴的，第703條后一句大大地拓寬了專家證據(jù)可以依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)的范圍，從而擴大了專家證據(jù)可采性的范圍。第704條規(guī)定：本來可采納的以意見或推理結(jié)論做出的證言，并不因為涉及應(yīng)由事實審理者決定的基本的、最終的爭執(zhí)點而成為可以對此表示異議。凡是對事實審理者有幫助的，就予以采納，因此明文廢止所謂的基本爭執(zhí)點規(guī)則。（注：沈明達：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第155頁。）即專家可以就案件的基本爭執(zhí)點提出意見，但該條也有一個例外。1984年國會增加了該條第2款，“專家證人不能對精神病或精神狀態(tài)構(gòu)成是否應(yīng)負刑事責(zé)任的犯罪指控要素或被告的控告提出意見或結(jié)論?！奔淳癫W(xué)專家證言只能描述被告人的精神狀況、精神學(xué)診斷、實施行為時的心理狀況、行為動機等，不能就被告人應(yīng)否負責(zé)等“最終問題”作證。因此，被告人實施行為時是否“缺乏基本的依法行事能力”，“缺乏對犯罪行為的基本認識能力”應(yīng)由陪審團認定。正如華爾茲教授指出：依照這個規(guī)定，專家可以證明該被告人犯有精神病和精神障礙，并可以描述這種精神狀態(tài)的特征，但不能對該被告人無行為能力或他的行為是非法的做出結(jié)論，這個權(quán)力應(yīng)由陪審團行使。（注：［美］喬恩?R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第360頁。）總體上看，根據(jù)1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，法官在專家證據(jù)可采性方面擁有更大的裁量權(quán)。盡管各州對聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)表示認可，但由于1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在專家證據(jù)可采性上采用了過于寬松的標(biāo)準(zhǔn)，無法遏制專家證據(jù)不斷擴張的趨勢，因此，多數(shù)州仍遵循弗賴依規(guī)則，這就造成了標(biāo)準(zhǔn)上的混亂。從1975年到1993年，不同法院在其判例中提出了一系列判斷專家證據(jù)可采性的標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院的法官注意到，這些判例確立的標(biāo)準(zhǔn)仍然停留在對專家證據(jù)本身的評價上，而且適用困難，法庭上仍然充斥各種各樣的“垃圾科學(xué)”。1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》頒布實施后，特別是多伯特標(biāo)準(zhǔn)之后的20年間，一系列判例調(diào)整了對專家證據(jù)可采性的立場，認為并不是所有多伯特標(biāo)準(zhǔn)都適用于全部專家證據(jù)。在多伯特標(biāo)準(zhǔn)形成前后，其他標(biāo)準(zhǔn)還有：（1）專家所作的研究是否獨立于該案的訴訟，他們提出的意見是否專門用于作證的目的（注：Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.,43F.3d1311，1317（9thCir.1995）.）；（2）專家是否從一個可以接受的前提不合理地推出了無根據(jù)的結(jié)論；（注：GeneralElec.Co.v.Joiner,522U.S.136,146（1997）.）（3）專家是否充分解釋了其他明顯可能出現(xiàn)的原因；（注：Claarv.BurlingtonN.R.R.,29F.3d499（9thCir.1994）.）（4）專家在非訴訟的日常職業(yè)工作中是否盡可能地小心仔細；（注：Sheehanv.DailyRacingForm,Inc.,104F.3d940,942（7thCir.1997）.）（5）專家證據(jù)所屬的領(lǐng)域是否是公認的、可以得出可靠專家意見的領(lǐng)域。（注：KumhoTireCo.v.Carmichael,119S.Ct.1167,1175（1999）.alsoseeMoorev.AshlandChemical,Inc.,151F.3d269（5thCir.1998）.Sterlingv.VelsicolChem.Corp.,855F.2d1188（6thCir.1988）.）因此最高法院提議,國會對1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的相關(guān)條款進行了修訂。修訂后的第702條對專家證據(jù)的可采性增加了三個限定條件：（1）證詞是基于足夠的事實或資料；（2）證詞是根據(jù)可靠的原理和方法得出的結(jié)果；（3）證人可靠地將這些原理和方法運用于案件事實。修訂后的第702條并沒有將多伯特和卡姆赫等案件的標(biāo)準(zhǔn)直接吸收進來,因為最高法院在多伯特案件的法律意見書中明確指出,這些標(biāo)準(zhǔn)既不是排他的,也不是決定性的。根據(jù)修改后的第702條,法院不僅要詳細審查專家運用的原理和方法,而且要審查這些原理和方法是否正確地運用于案件事實,因為任何一個不正確的操作步驟都可能導(dǎo)致專家意見不可靠,從而失去可采性。一些類型的專家證據(jù)更容易得到客觀性證明、接受證偽性檢驗、同行的評價和出版,而另一些卻沒有依據(jù)任何科學(xué)方法,所以必須運用該特定領(lǐng)域其他標(biāo)準(zhǔn)和原則進行評價。在提供了專家證據(jù)的案件中,法官必須確定專家證據(jù)具有合理的依據(jù)、充分的理由,而且沒有猜測的成分時才能確定其可采性。專家證據(jù)必須建立在一個在該領(lǐng)域可接受的知識或經(jīng)驗體系之上,并且解釋結(jié)論是如何建立在這些知識或經(jīng)驗之上的。雖然這一標(biāo)準(zhǔn)比1975年的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴格,但也考慮到了不同案件中專家證據(jù)的特殊情況,為聯(lián)邦法院的法官判斷專家證據(jù)的可采性確立了一個新標(biāo)準(zhǔn)。（四）“多伯特訴麥若?大沃醫(yī)藥品公司”案（Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.）1989年，南加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院受理“道詹森?多伯特和埃里克?斯庫勒訴麥若?大沃醫(yī)藥品公司”案,兩名原告都是先天殘疾的未成年人,主張他們先天的肢體殘疾是由于出生前，其母親服用了被告公司生產(chǎn)的治療懷孕婦女早上嘔吐的處方藥苯丹克汀造成的。該案爭執(zhí)的焦點是懷孕期間服用苯丹克汀是否會造成胎兒先天殘疾。由于受醫(yī)學(xué)發(fā)展水平的限制，當(dāng)時還無法知道先天殘疾是如何形成的，也不知道某些藥物導(dǎo)致先天畸形的機理。訴訟中，原告聘請了八位專家證人，分三組從苯丹克汀和先天肢體殘疾之間存在統(tǒng)計學(xué)上的關(guān)系，運用動物實驗證明苯丹克汀可以造成肢體殘疾，分析苯丹克汀的化學(xué)結(jié)構(gòu)三個方面證明其主張。被告專家證人則提供了大量反證，包括已經(jīng)發(fā)表過的文獻資料以及對13萬人的研究報告，指出沒有測量到該藥物與先天肢體殘疾有關(guān)。1989年11月，法院判決認為，“沒有建立在流行病學(xué)證據(jù)之上的專家意見，與事件結(jié)果間不成立因果關(guān)系??原告依據(jù)的動物細胞研究、活體動物研究以及化學(xué)結(jié)構(gòu)分析不能自然而合理地成為陪審團討論因果關(guān)系的依據(jù)??”（注：Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals，Inc.，727F.Supp.575（SDCal1989）.）本案中，原告沒能拿出流行病學(xué)證據(jù)支持自己的觀點，而且專家意見沒有一項證明服用苯丹克汀和胎兒發(fā)育缺陷之間存在“統(tǒng)計學(xué)上有意義的重大關(guān)聯(lián)”。法院據(jù)此做出不支持原告主張的判決。1991年12月，第9巡回上訴法院根據(jù)弗賴依標(biāo)準(zhǔn)以及1985年確立的更加嚴格的“普遍接受”的新標(biāo)準(zhǔn)——所羅門規(guī)則，維持了原判。1992年，聯(lián)邦最高法院對該案進行審查，1993年，做出發(fā)回重審的決定。聯(lián)邦最高法院在本案的法律意見書中指出，1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條并沒有要求專家意見必須是“普遍接受”才能采信。當(dāng)然，并不是說凡是具有相關(guān)性的專家意見都可以采信。多數(shù)（7人）大法官認為，1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》賦予法官“看門人”的任務(wù)，“保證專家證據(jù)既要建立在可靠的基礎(chǔ)之上，又要與爭論的問題相關(guān)”（注：Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals，Inc.，509U.S.579（1993）.）。根據(jù)1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定，專家證據(jù)必須是“科學(xué)的??知識”，科學(xué)的“暗示”了方法和程序是科學(xué)的，知識或是已知事實，或是由已知事實推理出的觀點，或是“在良好基礎(chǔ)上被接受為真理的觀點”。也就是說，科學(xué)知識實現(xiàn)量化、推論、主張必須通過科學(xué)方法獲得，因此，專家證據(jù)必須有適當(dāng)?shù)挠行浴＜易C言屬于“科學(xué)知識”的要求構(gòu)成了證據(jù)可靠性標(biāo)準(zhǔn)。“我們相信聯(lián)邦法官具有進行這個評價的能力”，但“我們并不敢制定一個確定的清單或試驗法則”，只是“有一些一般意見”：第一，這項理論或技術(shù)能否被驗證；第二，這項技術(shù)或方法是否接受過同行的評論并發(fā)表過；第三，這項技術(shù)或方法的出錯率是否確定，是否具有可控制的程序和操作標(biāo)準(zhǔn)；第四，在相關(guān)領(lǐng)域是否得到了普遍接受。（注：Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals，Inc.， 509U.S.579 （1993）.）總之，專家證據(jù)必須在原理和方法上，而不是在專家的結(jié)論上具有可靠性。聯(lián)邦最高法院在本案法律意見中確立了專家證據(jù)可采性的一個劃時代標(biāo)準(zhǔn)，即多伯特標(biāo)準(zhǔn)，同時也標(biāo)志著運用了70年之久的弗賴依標(biāo)準(zhǔn)的終結(jié)。多伯特標(biāo)準(zhǔn)不但為專家證據(jù)提出了實證性很強的要求，而且要求聯(lián)邦法官承擔(dān)“看門人”的角色，過濾掉不可靠的專家證據(jù)。1999年3月，美國聯(lián)邦最高法院在審查“卡姆赫輪胎公司訴卡麥克海爾”案（KumhoTireCo.v.Carmichael）中指出，“多伯特標(biāo)準(zhǔn)的要求一一闡明了法官作為'看門人'的義務(wù)一一不僅適用于以科學(xué)知識為依據(jù)的專家證言，也適用于以‘技術(shù)的'和‘其他專門的'知識”。1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條中“‘科學(xué)的'知識和‘技術(shù)的'或‘其他專門的'知識沒有實質(zhì)性差別，很明顯，任何這類知識都可能用于專家證據(jù)”，“對于法官來說，要完成‘看門人'的任務(wù)，依靠區(qū)分‘科學(xué)的'知識和‘技術(shù)的'或‘其他專門的'知識執(zhí)行證據(jù)規(guī)則，即便是可能的，也將是很困難的，因為沒有明顯的界限來區(qū)分這些知識。??從概念上努力區(qū)分兩者不可能產(chǎn)生清晰的能夠應(yīng)用于特定案件的法律界限?！保ㄗⅲ篕umhoTireCo.v.Carmichael（97-1709）526U.S.137（1999）.）因此，多伯特標(biāo)準(zhǔn)適用于所有專家證據(jù)，不僅僅是科學(xué)證據(jù)。專家證據(jù)可采性的法理分析在英美證據(jù)法理論上，專家證據(jù)的可采性涉及諸多方面，以下僅對專家證據(jù)依據(jù)的范圍、依據(jù)、審查專家證據(jù)可靠性的主體和標(biāo)準(zhǔn)等進行粗淺的分析。（一）專家證據(jù)的范圍在英美法系國家，陪審團在審理事實問題時，要對證據(jù)的相關(guān)性程度、證明力大小進行評判，最終做出事實認定。根據(jù)1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定，專家意見不限于案件中的專門性問題，“是否應(yīng)該使用專家證言，取決于專家證言對事實審理者能否有所幫助，如果沒有幫助，將是浪費時間的、多余的，因此就應(yīng)當(dāng)予以排除”。（注：沈明達：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第154頁。）通常陪審團運用專家的方式有兩種：一種是意見形式的專家證言，即專家根據(jù)有關(guān)事實和數(shù)據(jù)，對相關(guān)問題做出自己的判斷或推論；另一種是非意見形式的專家證言，即專家向事實審理者提供專門知識，由事實審理者根據(jù)自己的邏輯和經(jīng)驗做出判斷或推論。該規(guī)則第702條的立法原意是“最好認為意見形式不是不可缺少的，并且鼓勵使用非意見形式的專家證言”。（注：沈明達：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第154頁。）但在對抗式訴訟模式下，法官和陪審團不能主動要求當(dāng)事人提供何種專家證據(jù)，他們只能被動地對專家證據(jù)進行審查和評判。根據(jù)1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，只要專家意見“有助于事實審理者理解證據(jù)或確定爭執(zhí)中的事實”就具備了可采性的前提，這種寬容的態(tài)度造成的后果是，在訴訟中，專家往往直接提出意見或推論，甚至對基本的、最終爭執(zhí)點進行推論，以影響陪審團的事實認定，這對陪審團的事實裁判權(quán)構(gòu)成了侵犯，特別是當(dāng)陪審團僅需要專家提供某一領(lǐng)域的專門知識，專家的意見或推論就顯得多余。實踐中的難題是，到底哪些問題需要專家推論，哪些問題留給陪審團根據(jù)自己的邏輯和經(jīng)驗法則判斷，很難確定一個明確的界限。通常，陪審團在認定事實時更樂于接受專家的判斷和推論，甚至包括一些無助于事實認定的推論和意見。為了排除那些多余的意見對陪審團的影響，法官必須通過可采性審查確定某一專家證據(jù)是否有助于陪審團對事實的認定，這對法官來說實在是一件很難的事情。（二）專家證據(jù)的依據(jù)專家意見依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)直接影響專家意見的可靠性。為了保證專家能夠最大限度地幫助事實審理者認定事實，規(guī)則和判例允許專家在提供意見時依據(jù)四個方面的事實和數(shù)據(jù)：第一，專家證人親自觀察的事實或數(shù)據(jù)；第二，法庭上的專家證人可根據(jù)曾被引證的證據(jù)作為意見的根據(jù)；第三，專家在審判或聽證前獲悉的資料；第四，專家證人能以在質(zhì)詢期間由證據(jù)引出的一個假設(shè)性問題傳達給他的信息作為意見的根據(jù)。第一種和第二種事實和數(shù)據(jù)一般不會產(chǎn)生爭議。第三種和第四種在實踐中出現(xiàn)了很多問題，進而影響專家意見的可采性。由于專家證人對案件事實沒有親身感知和經(jīng)歷，他只是以自身的知識、經(jīng)驗和技能為基礎(chǔ)對案件事實做出推論和判斷，因此，要求專家推論時只能依據(jù)具有可采性的證據(jù)（事實和數(shù)據(jù)）并不合理。因此，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第703條明確規(guī)定，在某一具體領(lǐng)域，專家可將傳聞證據(jù)等不具有可采性的事實作為其意見的根據(jù)，只要按照情理，這些事實或數(shù)據(jù)是該領(lǐng)域?qū)＜易龀鲆庖娝匦璧摹８鶕?jù)這一規(guī)定，專家證人可能會將不具有可采性的證據(jù)帶進法庭展示給陪審團。為了防止專家將不具有可采性的數(shù)據(jù)或事實泄露給陪審團，該規(guī)則第705條同時規(guī)定，專家不得在事前披露他所依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)。但該條還規(guī)定，專家可在反詢問中被要求披露他所依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)。在審判中，該規(guī)定常被律師利用，律師通過巧妙的反詢問，會使專家將一些不具有可采性的證據(jù)展示在陪審團面前，使專家成為向法庭輸入不具有可采性證據(jù)的“管道”，從而影響陪審團對事實的認定。為此，2000年修訂后的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第703條規(guī)定，“不可采的事實或數(shù)據(jù)不能披露給事實審理者，除非法庭認為這些事實或數(shù)據(jù)在幫助事實審理者評價專家意見時，其證據(jù)價值明顯超過它帶來的偏見的影響?！钡ü偃绾沃肋@些事實和數(shù)據(jù)的證明價值就一定超過或沒有超過它可能給陪審團造成的偏見呢？因此，該規(guī)定在操作中很難把握。假設(shè)性問題是專家證據(jù)中一個很復(fù)雜又難以回避的問題。所謂假設(shè)性問題是指把案件中某一事實假定真，并讓該專家了解后，再使其以該假定的事實為基礎(chǔ)提出意見或推論。根據(jù)假定性事實提出的詢問稱為假定性詢問。通常，專家在庭審中聽取證人證言和其他證據(jù)后，律師將全部或部分證言假定為真，這種假定的事實與陪審團依據(jù)證據(jù)所認定的事實之間不能有矛盾，然后向?qū)＜姨岢黾僭O(shè)性詢問，幫助事實審理者利用專家的專業(yè)知識對案件事實做出判斷。但“當(dāng)作為假定事實的證據(jù)有了爭議時，不能成為進行假定性詢問的障礙，并準(zhǔn)許當(dāng)事人提出對自己有利的意見和事實。因此，又有可能產(chǎn)生當(dāng)事人為排除對自己不利的事實，而對專家提出不恰當(dāng)、不公正的假定性事實。應(yīng)當(dāng)指出，陪審人員如果不充分考慮到被作為前提的假定事實，在選擇上不恰當(dāng)、不公正時，就有把專家的回答放在不適當(dāng)位置上的危險?！保ㄗⅲ海廴眨萆弦罢龋骸缎淌妈b定的理論和實踐》，徐益初等譯，群眾出版社1986年版，第33頁。）在庭審中，允許專家根據(jù)假設(shè)性問題提出意見或推論，可以使事實審理者充分利用專家的知識和經(jīng)驗，但假設(shè)性問題經(jīng)常被律師利用，使專家做出對自己當(dāng)事人有利的意見，甚至誤導(dǎo)陪審團?？梢姡僭O(shè)性問題是一把“雙刃劍”，在實踐中帶來的問題和爭議也最大。美國著名證據(jù)學(xué)家威格莫爾（Wigmore）一針見血地指出：“假定的問題是證據(jù)法上真正科學(xué)性特征之一，但是被笨拙的人不當(dāng)?shù)厥褂?，被聰明人濫用，以致實際上阻礙真相之發(fā)現(xiàn)?！保ㄗⅲ海勖溃菽Ω骸蹲C據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺灣世界書局發(fā)行1982年版，第235頁。）（三）審查專家證據(jù)可靠性的主體誰來審查專家意見是否科學(xué)可靠？是專家自身、科學(xué)團體還是法官？這似乎是一個不言自明的問題。法官應(yīng)對專家證據(jù)的相關(guān)性和可靠性進行審查判斷，這是裁判權(quán)的重要內(nèi)容，但由于專家意見涉及專門知識，專家自身、科學(xué)團體都曾扮演過判斷專家證據(jù)可靠性主體的角色，直至多伯特案件之后，這一責(zé)任才明確由法官承擔(dān)。在弗賴依案件之前，判斷專家證據(jù)可靠性的主體是提供證言的專家本人，弗賴依標(biāo)準(zhǔn)確立之后，判斷專家證據(jù)可靠性的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了科學(xué)團體，即專家證據(jù)所依據(jù)的理論和方法是否在相關(guān)領(lǐng)域得到“普遍接受”，要由該領(lǐng)域的專家決定。法官只須被動地聽取“有關(guān)科學(xué)界”的意見即可。這種責(zé)任轉(zhuǎn)移使法官擺脫了科學(xué)問題的糾纏，避免法庭審理陷入科學(xué)爭論的“泥潭”正如哈維?布朗（HarveyBrown）法官所說：“在弗賴依規(guī)則要求的普遍接受規(guī)則下，對相關(guān)科學(xué)團體的判斷賦予了更多的遵從，因此，法官在決定專家證據(jù)可采性時，避免出現(xiàn)許多困難和復(fù)雜性?！保ㄗⅲ篔udgeHarveyBrown，“EightGatesforExpertWitnesses”，36Hous.Law.Rev.pp.778-779 （1999）.）弗賴依規(guī)則賦予科學(xué)團體這樣的權(quán)力，一定程度上克服了根據(jù)專家的權(quán)威和影響力來判斷專家證據(jù)可靠性帶來的問題。但將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給科學(xué)團體也帶來了新問題：一是讓科學(xué)團體評價某一知識的有效性，很大程度上是將這種權(quán)力交給了“制造”這些知識的特定團體，這種權(quán)力轉(zhuǎn)移潛存出錯的危險。同時，責(zé)任轉(zhuǎn)移并不意味著科學(xué)上爭論的消失，只不過這種爭論由法庭轉(zhuǎn)移到了庭審前的聽證程序中；二是依據(jù)未曾發(fā)表的新科學(xué)知識建立的專家證據(jù)很難通過“普遍接受”標(biāo)準(zhǔn)，因為未曾發(fā)表意味著原理和技術(shù)沒有機會得到相關(guān)科學(xué)團體的接受，這樣就阻礙了新知識被引進法庭。1993年，最高法院在多伯特案件的法律意見書中要求法官運用自己的判斷力，主動承擔(dān)“看門人”的義務(wù)，過濾掉不可靠的專家證據(jù)。該判例明確將判斷專家證據(jù)可靠性的權(quán)力賦予法官，并給法官一些判斷標(biāo)準(zhǔn)。與弗賴依規(guī)則相比，多伯特標(biāo)準(zhǔn)的“重要變化在于，過去要求法官審查科學(xué)家是否認可一項技術(shù)，現(xiàn)在則要求法官審查技術(shù)本身的有效性”。（注：LarryKramer，（ed.），ReformingtheCivilJusticeSystem，NewYorkUniversityPress，1996，pp.212-234.）該案標(biāo)志著法官權(quán)力的回歸，但同時也給法官提出了挑戰(zhàn)，畢竟法官不是精通科學(xué)、技術(shù)或?qū)ｉT知識的專家。為了適應(yīng)多伯特標(biāo)準(zhǔn)帶來的變化，一些法院的法官不得不接受基本科學(xué)知識的培訓(xùn)。（四）判斷專家證據(jù)可靠性的標(biāo)準(zhǔn)從總體上看，判斷專家證據(jù)可靠性的標(biāo)準(zhǔn)有個人標(biāo)準(zhǔn)、科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。1.個人標(biāo)準(zhǔn)在弗賴依標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)以前，法官在判斷專家證據(jù)可靠性時基本上采用個人標(biāo)準(zhǔn)，個人標(biāo)準(zhǔn)是基于個人經(jīng)驗形成的主觀標(biāo)準(zhǔn)，運用個人標(biāo)準(zhǔn)意味著專家完全可以憑借個人的經(jīng)驗做出推論或判斷。在指紋、筆跡、槍彈鑒定等法庭科學(xué)領(lǐng)域，由于理論本身的不完善，還未建立一個普遍認可的標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官和專家只能依據(jù)個人的經(jīng)驗法則進行主觀判斷。由于運用了個人經(jīng)驗法則，所以不同的人對同一問題可能做出完全不同的判斷，“對于這個意義上的經(jīng)驗法則來說，就會因人而有微妙的差異。某人認為的經(jīng)驗法則，和其他人認為的經(jīng)驗法則之間就會有差距。經(jīng)驗的獲得，是受到個人的社會生活環(huán)境、職業(yè)、教育和其他各種偶然因素制約的，就一定有差別?！保ㄗⅲ海廴眨萆弦罢龋骸缎淌妈b定的理論和實踐》，徐益初等譯，群眾出版社1986年版，第83-84頁。）單從技術(shù)角度看，個人標(biāo)準(zhǔn)的存在主要是因為這些領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)薄弱，目前還無法制定出統(tǒng)一的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。2.科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)從本質(zhì)上看，弗賴依標(biāo)準(zhǔn)和多伯特標(biāo)準(zhǔn)均屬于科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，因為不管是要求專家證據(jù)依據(jù)的理論和方法得到相關(guān)科學(xué)團體的“普遍接受”，還是要得到科學(xué)驗證，都體現(xiàn)了法律對科學(xué)的順從。支持弗賴依標(biāo)準(zhǔn)的人認為，法官掌握的科學(xué)知識是非常有限的，對專家證據(jù)可靠性的評斷必須依靠科學(xué)團體，只有這樣才能保證有效的科學(xué)知識進入法庭。在“美國訴阿狄森”（UnitedStatesv.Addison）（注：UnitedStatesv.Addison,498F.2d741,pp.743-744（DCCir.1974）.）一案中，法院認為，在科學(xué)團體內(nèi)要求普遍接受可以保證最有資格的人全面評價科學(xué)方法的有效性，他們的意見具有決定性。因此，普遍接受標(biāo)準(zhǔn)運用最小限度的專家，有效地評價了某一特定領(lǐng)域的科學(xué)理論和方法。反對弗賴依標(biāo)準(zhǔn)的人則提出了三方面的質(zhì)疑：第一，由誰來判斷是否普遍接受？一方面，法院必須首先確定專家證據(jù)依據(jù)的理論所歸屬的科學(xué)領(lǐng)域，對于一項新技術(shù)來說，要確定它歸屬的科學(xué)領(lǐng)域是非常困難的，有時一項新技術(shù)就代表著一個新領(lǐng)域，有些新技術(shù)處于多個學(xué)科的交叉地帶，法官很難判斷該技術(shù)或原理歸屬的領(lǐng)域；另一方面，隨著技術(shù)的進步和專業(yè)分工的細化，在一個狹窄的科學(xué)領(lǐng)域，普遍接受標(biāo)準(zhǔn)就可能被完全自由化。比如在聲紋鑒定領(lǐng)域，很容易找到該領(lǐng)域的“權(quán)威”專家，滿足普遍接受的要求，因為該領(lǐng)域內(nèi)的普遍接受通常就是這幾位專家的意見。專業(yè)領(lǐng)域越窄，越容易達成普遍接受。第二，普遍接受的內(nèi)容是什么？弗賴依標(biāo)準(zhǔn)沒有明確是基礎(chǔ)理論、基本方法，還是兩者同時要達到普遍接受。對于聲紋檢驗來說，聲紋具有特定性這一點在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)得到了普遍接受，但這并不意味著對于十分復(fù)雜的聲紋檢驗技術(shù)也達到了普遍接受。第三，普遍接受的條件是什么？對是否跨入了普遍接受的“門檻”，沒有一個明確標(biāo)準(zhǔn)。多伯特標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了典型的實證主義觀念，其背后的邏輯是，一個特定的理論要得到經(jīng)驗的證實是不可能的，但該理論假設(shè)接受檢驗的次數(shù)越多就越可靠。因為科學(xué)家的使命是證偽假設(shè)或理論，而不是試圖證實假設(shè)或理論。與現(xiàn)有理論不一致的結(jié)果是非常有用的，它給先前已經(jīng)被接受的理論提供了新的反證信息，從而使理論有可能得到修正?？茖W(xué)理論接受驗證的情況正好給法官衡量其可靠提供了裝置。多伯特標(biāo)準(zhǔn)和弗賴依標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)是邏輯實證主義。邏輯實證主義認為，科學(xué)理論是由有意義的命題組成的，命題是否有意義的標(biāo)準(zhǔn)，最先他們提出可證實性，從20世紀(jì)30年代末期開始，“把這個標(biāo)準(zhǔn)中的可證實性用可確認性或可檢驗性來代替”。（注：洪謙：《論邏輯經(jīng)驗主義》，商務(wù)印書館1999年版，第102頁。以波普爾（K.Popper）為代表的證偽主義則認為，科學(xué)理論只不過是一些大膽的假設(shè)，而“假設(shè)永遠不能得到肯定證實，他們只能被證明錯誤”（注：［美］肯尼斯?R.福斯特、彼得?W.休伯：《對科學(xué)證據(jù)的認定——科學(xué)知識與聯(lián)邦法院》，王增森譯，法律出版社2001年版，第45頁。）波普爾指出，用單稱證實全稱是不可能的，而用單稱證偽全稱則是完全有可能的，因為單稱陳述無論多少都是有限的，而全稱是無限的?？茖W(xué)理論雖然不能被事實所證實，但可以檢驗。推動科學(xué)知識成長的動力不是對科學(xué)假設(shè)的證實，而是對科學(xué)假設(shè)的證偽。因此，評價科學(xué)理論的標(biāo)準(zhǔn)不是證實程度或可靠性程度，而是它的可證偽性或可反駁性或可檢驗性。事實上，每一種有價值的科學(xué)理論都具有很高的可證偽性。相反，沒有什么科學(xué)價值的巫術(shù)和占星術(shù)等卻是不可證偽的。邏輯實證主義