制約鑒定人出庭作證的因素與對策

制約鑒定人出庭作證的因素與對策在我國，鑒定人是指接受司法機(jī)關(guān)的指派或聘請，依靠自己的知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)，對案件中專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷并向司法機(jī)關(guān)提供鑒定結(jié)論的人。鑒定人運(yùn)用自己的知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)案件的事實(shí)材料，對某些專門性問題進(jìn)行分析鑒定后得出的結(jié)論性意見就是鑒定結(jié)論。我國《刑事訴訟法》第45條第（五）項(xiàng)、《民事訴訟法》第63條第（六）項(xiàng)、《行政訴訟法》第36條第（六）項(xiàng)將鑒定結(jié)論列舉為一種法定證據(jù)種類，并規(guī)定“以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。筆者以為，鑒定人出庭作證，接受控（訴）辯雙方的質(zhì)證與詢問，是對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查、確認(rèn)其證據(jù)效力的主要途徑。但由于種種原因，在司法實(shí)踐中，鑒定人出庭作證還只是偶有所聞，并不常見。那么制約鑒定人出庭作證的因素有哪些呢﹖本文以鑒定人的證人屬性為切入點(diǎn)，對此作以探討，并提出對策。一、鑒定人的證人屬性分析（一）兩大法系關(guān)于鑒定人的有關(guān)規(guī)定。英美法系國家的法律一般并不區(qū)分鑒定人和證人，把鑒定人規(guī)定為一種特殊的證人-專家證人?expertwitness?，而鑒定結(jié)論則是一種特殊的證言-專家證言?experttestimory?［1］。專家證人既然是一種特殊的證人，表明他們與普通證人之間是有所區(qū)別的，因而他們在適用法律規(guī)則上有所差異。例如，英美證據(jù)法中有一個(gè)重要的規(guī)則，即普通證人不得在法庭上提供意見、推論或者結(jié)論。必須只陳述他們所知道的第一手資料并且只能就事實(shí)提供證言，這就是意見證據(jù)規(guī)則。但是專家證人不受此規(guī)則的限制，因?yàn)樗麄兊穆毮芫褪且罁?jù)自己的專門知識或經(jīng)驗(yàn)就案件中某些專門問題向法官或陪審團(tuán)提供鑒定結(jié)論的意見，以便幫助那些不懂其專業(yè)的人員正確地認(rèn)定案件的事實(shí)。正如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定“如果科學(xué)技術(shù)知識將有助于事實(shí)審判者理解證據(jù)或確定爭議事實(shí)，憑其知識、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育夠格為專家證人，可以用意見或其他方法作證?！保?］不過，英美的法律認(rèn)為專家證人與普通證人之間的區(qū)別僅在于其掌握知識、經(jīng)驗(yàn)不足，二者的陳述無論在邏輯學(xué)上還是在心理學(xué)上，無論在訴訟地位上還是在法律意義上，都沒有本質(zhì)的差異。因此作為鑒定人的專家證人在訴訟活動(dòng)中的地位與普通證人相同，適用于普通證人的訴訟規(guī)則一般也都適用于作為鑒定人的專家證人［3］。大陸法系國家的法律一般都將鑒定人與證人分開，認(rèn)為鑒定人與證人在證據(jù)的處理方法上不盡相同，并賦予鑒定人高于證人的訴訟地位。在法國，鑒定專家被視為法院的組成人員，被稱之為“科學(xué)的法官”，對法官認(rèn)定案件事實(shí)有重大影響。在意大利，鑒定專家被視為法院的輔助人員，其職能是協(xié)助法官收集證據(jù)，對有關(guān)證據(jù)進(jìn)行評估?？梢姶箨懛ㄏ祰业蔫b定人具有特殊的訴訟地位。是否賦予鑒定人高于證人的訴訟地位，反映了兩大法系不同訴訟制度的特點(diǎn)。在英美法系國家的對抗式訴訟制度下，鑒定人由當(dāng)事人聘請，自然與當(dāng)事人提供的證人處于同等的訴訟地位。在大陸法系國家職權(quán)主義訴訟制度，鑒定人由司法官聘任，當(dāng)然具有高于證人的訴訟地位。（二）我國鑒定人的證人屬性我國訴訟法明文規(guī)定鑒定人與證人、辯護(hù)人、訴訟代理人并列為訴訟參與人，所不同的是，他?她?是由司法機(jī)關(guān)指派或聘請的。我國法學(xué)界一般認(rèn)為鑒定人既不是一方當(dāng)事人的證人，也不是法官的“科學(xué)輔助人”，它是幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中專門性問題的專家，同時(shí)又是訴訟參與人之一［4］，認(rèn)為鑒定人在訴訟中處于中立的訴訟參與人地位。筆者認(rèn)為，鑒定人與證人之間雖然有重要的區(qū)別，即鑒定人具有可替代性，而證人卻不可替代，但相同的訴訟目的?即證明案件真實(shí)情況?決定了二者有天然的聯(lián)系，并具有相同、相近似之處。按照我國法律規(guī)定，證人必須具備三個(gè)屬性：①是知道案件真實(shí)情況的個(gè)人或單位；②是能夠正確表達(dá)意志；③是案件訴訟參加人以外的第三人。筆者認(rèn)為，鑒定人也具有的證人三個(gè)屬性，具體表現(xiàn)在：1?鑒定人是接受司法機(jī)關(guān)的指派或聘請，憑借專門知識、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)知道案件真實(shí)情況的個(gè)人或單位。證人是通過耳聞目睹來知道案件真實(shí)情況?包括案件發(fā)生的背景、時(shí)間、地點(diǎn)、人物、經(jīng)過、結(jié)果?的，鑒定人則是在案件發(fā)生后，根據(jù)司法機(jī)關(guān)的指派或聘請，運(yùn)用自己所掌握的知識、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，對案件專門性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷，其所得出的科學(xué)的鑒定結(jié)論一經(jīng)法庭確認(rèn)，就成為案件真實(shí)情況的重要組成部分。可見，鑒定人同一般證人一樣，都是知曉案件真實(shí)情況的自然人，他們所知曉或解決的都是案件的事實(shí)問題，而非法律問題。2?鑒定人是能正確表達(dá)意志，具有完全行為能力的“專家證人”。一般證人，不僅包括具有完全行為能力的人，而且還包括限制行為能力以及盲、聾、啞人，甚至包括十歲以下無民事行為能力的人。而作為鑒定人，必須是具有通過鑒定解決案件中專門性問題的知識、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，以及相應(yīng)的資格。這表明，具有完全行為能力具能正確表達(dá)意志是鑒定人必備的基本條件。從這個(gè)意義上講，鑒定人是“專家證人”，或是“有學(xué)識的證人”。3?鑒定人是適用回避制度的“特殊證人”。一般證人因其耳聞目睹案件真實(shí)情況而參與到案件中來，鑒定人則是受司法機(jī)關(guān)的指派或聘請，對案件中專門性問題進(jìn)行鑒定而參與到案件中來?？茖W(xué)、公正是鑒定工作的基本價(jià)值取向，為實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，我國《刑事訴訟法》第31條、《民事訴訟法》第45條、《行政訴訟法》第47條規(guī)定對鑒定人實(shí)行回避制度。依據(jù)上述條文規(guī)定，有下列情形之一的人不得擔(dān)任案件的鑒定人：①是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；②本人或他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；③擔(dān)任過本案的證人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；④與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正鑒定的。對鑒定人實(shí)行回避制度，其目的是最大限度地排除各種因素對鑒定人公正鑒定的干擾和影響，保證鑒定的公正性、科學(xué)性。這也是作為“專家證人”的鑒定與一般證人的重要區(qū)別所在。擔(dān)任過本案證人的人不得擔(dān)任本案的鑒定人，但本案的鑒定人應(yīng)否在接受的案件鑒定范圍內(nèi)向司法機(jī)關(guān)證明案件真實(shí)情況呢﹖回答無疑是肯定的。綜上，鑒定人的本質(zhì)是“專家證人”，是“特殊的證人”，鑒定人所具有的證人屬性表明它可以同證人一樣出庭作證。二、鑒定人出庭作證的必要性鑒定人可以出庭，也應(yīng)當(dāng)出庭作證，就訴訟理論而言，鑒定人出庭作證不單純是一個(gè)舉證的方式問題，它體現(xiàn)了科學(xué)技術(shù)在訴訟中的應(yīng)用價(jià)值，符合現(xiàn)代訴訟結(jié)構(gòu)要求，有利于法庭審查鑒定結(jié)論的科學(xué)性、準(zhǔn)確性、可靠性［5］。鑒定人出庭作證的必要性體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是公正與效率的價(jià)值目標(biāo)的要求。公正與效率是人民法院應(yīng)當(dāng)追求的基本價(jià)值目標(biāo)，它是要求法院公正、及時(shí)地審理每一起案件，依法平等有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)利。鑒定人出庭就鑒定結(jié)論進(jìn)行解釋和說明，并接受法官及控?訴?辯雙方的質(zhì)疑與詢問，為法官依法公正、及時(shí)地審理案件提供了可能，它既保障了當(dāng)事人雙方詢問權(quán)、異議權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又可以有效避免多頭鑒定、重復(fù)鑒定等浪費(fèi)訴訟資源行為的發(fā)生，提高司法審判效率，節(jié)約司法成本。應(yīng)該說，鑒定人出庭作證是保證司法公正，提高司法效率的有效途徑。如若鑒定人不出庭接受控?訴?辯雙方的“交叉詢問”，則鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤就難以得到及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正。同時(shí)，若當(dāng)事人關(guān)于鑒定人出庭的要求得不到滿足，他們就會(huì)對鑒定結(jié)論的公正性產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而對整個(gè)庭審過程產(chǎn)生懷疑，間接影響到整個(gè)國家的司法公正形象［6］。二是與國際司法接軌的時(shí)代潮流的要求。經(jīng)濟(jì)全球化、政治多元化要求我國在司法審判工作也須及時(shí)與國際接軌，尤其是加入WTO，這一要求顯得尤為迫切。就鑒定人出庭作證制度而言，無論是英美法系國度，還是大陸法系國家，鑒定人與一般證人一般必須親自出庭作證。在英美證據(jù)法中，鑒定人屬于“專家證人”，在承擔(dān)作證義務(wù)方面與普通證人并沒有任何實(shí)質(zhì)性差異［7］。在大陸法系國家，按照直接、言詞審判的原則，法官必須傳喚鑒定結(jié)論的提供者即鑒定人親自出庭作證。顯而易見，鑒定人出庭作證已成為國際通行的司法制度。前面的介紹告訴我們：我國的鑒定人雖然同英美法系的專家證人和大陸法系的鑒定人在訴訟地位上有所不同，但這并不影響其遵循鑒定人出庭作證這一國際通行的司法準(zhǔn)則。三是治理鑒定腐敗，提高鑒定結(jié)論科學(xué)性的要求。鑒定人在法庭上接受法官及當(dāng)事人雙方在鑒定資格、鑒定程序及是否具有回避情形等方面的質(zhì)疑和詢問，可以有效避免和消除權(quán)力干預(yù)、利益誘惑和其他消極因素對鑒定人的影響。如若鑒定人不出庭作證，則其鑒定結(jié)論就要由合議庭在法庭之外審判之后進(jìn)行審查，這種審查不允許控?訴?辯雙方參與，于是就為“暗箱操作”大開了方便之門，鑒定的科學(xué)性、公正性就無法保證［8］。三、制約鑒定人出庭作證的因素鑒定人出庭作證，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，是保證司法公正的基本措施［9］。但司法實(shí)踐中，鑒定人實(shí)際出庭作證的卻寥寥無幾，那么，制約鑒定人出庭作證的因素何在呢﹖（一）立法上的缺陷。我國目前還沒有專門的證據(jù)法，也沒有比較系統(tǒng)全面的證據(jù)規(guī)則，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定主要滲透在三大訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，細(xì)觀之，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在鑒定人出庭作證問題立法上有較大的缺陷。1?對鑒定人的訴訟地位定位失當(dāng)。我國法律將鑒定人和證人明確區(qū)分開來，將兩者同列為訴訟參與人，認(rèn)為鑒定人是受司法機(jī)關(guān)指派或聘請，幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中有關(guān)專門性問題的專家。這實(shí)質(zhì)上是沿襲了大陸法系國家關(guān)于鑒定人的定位，即鑒定人是司法機(jī)關(guān)的助手。大陸法系國家對鑒定人的訴訟地位定位是基于其職權(quán)主義訴訟制度。與此相對照的是，我國審判方式改革的目標(biāo)是建立以當(dāng)事人主義為主，職權(quán)主義為輔的控?訴?辯式審判模式?或稱為辯論審判模式?，我國法律關(guān)于鑒定人的訴訟定位顯然與改革的目標(biāo)要求不相適應(yīng)。打一個(gè)不確切的比方，我國目前對鑒定人的訴訟定位好比是英國的法庭傳喚德國的鑒定人出庭作證，既不像英國的，又不像德國的，有些不倫不類。應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國司法改革的目標(biāo)，立足我國國情，借鑒外國法律尤其是英美法系國家法律，對鑒定人的訴訟地位予以準(zhǔn)確定位。筆者認(rèn)為，將鑒定人地位證人化，用法律改變鑒定人的訴訟地位，不失為促使鑒定人出庭作證的有效方法。2?沒有按照直接言詞原則確立傳聞證據(jù)原則，為鑒定人不出庭作證大開方便之門。直接言詞原則要求法官必須親自接觸證據(jù)的原始形式，并按照言詞和口頭方式實(shí)施訴訟行為。因此，對于言詞證據(jù)，包括證人證言、鑒定結(jié)論等都要傳喚這些證據(jù)的提供者親自出庭作證。傳聞證據(jù)規(guī)則可以有效防止不真實(shí)、不可靠的證據(jù)作為定案的根據(jù)，同時(shí)可以有效保障控辯雙方能夠行使法律規(guī)定的交叉詢問的權(quán)利。我國三大訴訟法對證據(jù)本身規(guī)定得很少，根本未涉及這一原則，這也是證人、鑒定人不出庭作證的重要原因。3?權(quán)利義務(wù)不明確，是鑒定人不愿出庭作證的根本原因。鑒定人作為訴訟參與人，應(yīng)具有訴訟法所規(guī)定的訴訟參與人的一切基本權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)，作為鑒定人，又具有其特定的權(quán)利義務(wù)。我們?nèi)笤V訟法對鑒定人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確，致使鑒定人不愿出庭作證。從權(quán)利規(guī)定上看，鑒定人應(yīng)享有的具體權(quán)利，如獲取報(bào)酬的權(quán)利、鑒定人及其近親屬的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯的權(quán)利等，三大訴訟法均未涉及。這里要特別指出的是，對鑒定人及其近親屬人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，直接導(dǎo)致了鑒定人不敢出庭作證。鑒定人是特殊的證人，應(yīng)歸屬證人之列。我國法律對證人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在偵察、起訴、審判過程，對證人作證前、作證后的保護(hù)明顯不力。即便是《刑事訴訟法》第161條、《刑法》第307、308條，《民事訴訟法》第102條，《行政訴訟法》第49條，關(guān)于對證人保護(hù)的規(guī)定，也主要是著眼于事后消極的制裁，缺乏對證人事前積極的保護(hù)。不僅如此，我國法律對證人的保護(hù)僅限于證人本身，并不及于其近親屬。而現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，證人及其近親屬，因保護(hù)不力受到報(bào)復(fù)的事件時(shí)有發(fā)生。對包括鑒定人在內(nèi)的證人進(jìn)行司法保護(hù)方面，國外有比較成功的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。香港1995年4月28日，香港皇家警務(wù)處成立了證人保護(hù)小組，該小組能為證人提供廣泛的保護(hù)措施，以切合證人的需要，同時(shí)防止任何形式的威脅。英國規(guī)定了包括改變證人身份、姓名、住址，甚至改變相貌等保護(hù)措施［10］。從義務(wù)規(guī)定上看，我國訴訟法及相關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但未明確規(guī)定哪些鑒定人可以不出庭作證，哪些鑒定人應(yīng)當(dāng)而且必須出庭作證，也未規(guī)定拒不出庭的法律后果，從而使拒不出庭的鑒定人“有恃無恐”。1996年3月17日修訂的《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)代表了我國訴訟立法的最高水準(zhǔn)，該法在規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的同時(shí)，又規(guī)定控辯雙方“可以宣讀‘未到庭’的鑒定人的鑒定結(jié)論”，至于哪些鑒定人可以不出庭作證，法律沒有作出明確的界定。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，鑒定人經(jīng)法院傳喚或通知未到庭，“不影響開庭審判”，法院可以開庭審理，直接對鑒定結(jié)論的效力進(jìn)行書面審查，并未對“影響開庭審判而鑒定人又拒不出庭”的情形如何處理作出明確的規(guī)定?？梢?，我國法律關(guān)于鑒定人出庭作證的規(guī)定很大程度上是建立在鑒定人較高的守法意識和自愿基礎(chǔ)上的，它并未對必須出庭作證的鑒定人拒絕出庭作證的后果作出規(guī)定，也未建立相應(yīng)的保障機(jī)制。由此造成司法實(shí)踐中，鑒定人實(shí)際出庭作證者寥寥無幾。

（二）客觀上的限制。主要來自三個(gè)方面：一是地域上的限制。由于鑒定人與傳喚其到庭的法院地理位置相距太遠(yuǎn)，使鑒定人實(shí)際出庭的可能很小，甚至成為不能。試想，一個(gè)西藏的基層法院通知北京一名作親子鑒定的鑒定人到法庭作證，這位鑒定人出庭作證的可能性幾乎為零。二是工作實(shí)際的限制。一方面是法院工作繁忙，為了趕在審限到來前審結(jié)案件，法官們不得不加班加點(diǎn)。另一方面，接受聘請進(jìn)行司法鑒定的鑒定人工作在不同的崗位，工作性質(zhì)、工作方式、工作量各有不同。要把兩個(gè)方面有機(jī)結(jié)合起來，操作中的難度很大。三是辦案經(jīng)費(fèi)上的費(fèi)。毋庸諱言，我國目前各級政府對法院的經(jīng)費(fèi)保障與公正司法對經(jīng)費(fèi)保障的要求還相差甚遠(yuǎn)。就拿筆者所在的法院，2001年度，財(cái)政局給法院的預(yù)算是120萬元，全年僅工資一項(xiàng)開支就得108萬多，只余下不到12萬元，連支付汽車油費(fèi)、修理費(fèi)、辦公經(jīng)費(fèi)都不夠，根本沒有辦案經(jīng)費(fèi)。筆者所在的縣是全省經(jīng)濟(jì)十強(qiáng)縣尚且如此，其他地方的經(jīng)費(fèi)保障情況可想而知。受辦案經(jīng)費(fèi)上的費(fèi)，應(yīng)該支付給出庭作證的鑒定人的合理費(fèi)用?包括差旅費(fèi)、誤工費(fèi)?就不得不被“節(jié)約”掉了，由此嚴(yán)重?fù)p害了鑒定人出庭作證的積極性。

（三）認(rèn)識上的偏差。鑒定人應(yīng)出庭而不出庭作證，反映了作為司法主體的法官和鑒定主體的鑒定人在認(rèn)識的偏差，也反映了我國公民整體法制意識不強(qiáng)。

就法官而言，表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是片面認(rèn)為鑒定結(jié)論是“科學(xué)的判決”。法官對鑒定人的資格、能力、品格高度信賴，認(rèn)為鑒定人就是“科學(xué)的法官”，其所作出的鑒定結(jié)論就是“科學(xué)的判決”，鑒定結(jié)論的科學(xué)性、公正性不用質(zhì)疑，并可直接作為證據(jù)用來認(rèn)定案件事實(shí)。在此理念支配下，他們認(rèn)為鑒定人出庭與否無所謂。然而，現(xiàn)代司法制度建立的一個(gè)基點(diǎn)是“懷疑論”，它不相信任何人?包括鑒定人在內(nèi)?認(rèn)知上的全知全能，不相信任何人人性上的“無欲則剛”。由于任何人都可能故意或過失地犯錯(cuò)誤，因此必須建立一種制度性防范機(jī)制，如審判中的鑒定人出庭作證制度［11］。這里列舉一個(gè)審判中的實(shí)例予以印證。某法院一位法官在辦理一起自訴傷害案件中，依據(jù)自訴人張某起訴時(shí)提供的某公安機(jī)關(guān)法醫(yī)鑒定其傷情為輕傷的鑒定結(jié)論，以故意傷害罪開庭審理，判處被告人鄭某有期徒刑一年六個(gè)月。被告人不服，以鑒定結(jié)論不實(shí)為由，提出上訴。二審指派法醫(yī)對自訴人張某的傷情重新鑒定，鑒定結(jié)論為：張某的傷情為輕微傷。二審依法撤銷原判，宣告被告人鄭某無罪。此后，鄭某向一審法院提出國家賠償申請，該院只得賠償鄭某損失三千多元。從中，我們可以看出，因?yàn)殍b定人沒有出庭作證，法官?zèng)]有對鑒定結(jié)論進(jìn)行查證，導(dǎo)致的損失有多么嚴(yán)重。我們所失去的除了三千多元的賠償金外，更多的是人民群眾對法官的信任和對法律的尊重。二是認(rèn)為推行鑒定人出庭作證不得償失。認(rèn)為法院本身工作量很大，辦案經(jīng)費(fèi)十分緊張，推行鑒定人出庭作證額外增加了工作量，提高了訴訟成本，是勞民傷財(cái)。孰不知，“面對并詢問證人尤其是反對自己的證人，這是一項(xiàng)被國際法律文件普遍認(rèn)可的被告人的基本權(quán)利，然而，在我國不僅制度闕如，甚至許多司法人員也未意識到被告享有這項(xiàng)權(quán)利。”［12］可以看出，那些持有鑒定人出庭作證得不償失觀念的法官辦案的高效率是用犧牲當(dāng)事人的訴訟權(quán)利換來的，它忽視了訴訟的公正和當(dāng)事人的權(quán)利，與司法公正的要求格格不入。三是認(rèn)為鑒定人難以被通知到庭，不如不通知。認(rèn)為我國缺乏強(qiáng)制鑒定人出庭作證的依據(jù)，鑒定人往往會(huì)以種種理由不出庭作證甚至拒絕出庭作證。與其這樣，還不如不通知鑒定人出庭。

就鑒定人而言，在出庭作證問題上，有兩方面的認(rèn)識偏差。一是法制觀念淡薄。認(rèn)為出庭不出庭無所謂，在他們腦海中，沒有起碼的法制觀念，沒有對法律和法院應(yīng)有的尊重。他們往往會(huì)以工作忙、任務(wù)重、出庭作證耽誤時(shí)間、得不償失或以保守技術(shù)秘密為由拒不出庭作證，有時(shí)甚至連任何理由、托辭都沒有，就是不出庭。二是對法律信心不足。這些鑒定人心中充滿了對法律和法院的尊重，但卻缺乏實(shí)現(xiàn)這種尊重的勇氣和信心，害怕遭到當(dāng)事人或其他人的打擊報(bào)復(fù)。

就整個(gè)社會(huì)而言，公民的法制意識還不強(qiáng)，鑒定人出庭作證的輿論環(huán)境還不健全。一方面是受傳統(tǒng)儒家“禮之用，和為貴”的觀念影響，那種涉訟為恥的傳統(tǒng)訴訟觀念還潛移默化地影響著現(xiàn)代人的思想和行為；另一方面，鑒定人所在的單位、企業(yè)是否給鑒定人出庭作證提供時(shí)間、工作上的方便處于不確定狀態(tài)，也不同程度地影響著鑒定人出庭作證。

四、消除制約鑒定人出庭作證因素的對策

如何消除上述因素，促使鑒定人順利走上證人席呢﹖筆者提出以下對策：

（一）從立法上完善鑒定人的出庭作證制度。應(yīng)制定統(tǒng)一的《證據(jù)法》，明確規(guī)定取證、采證、查證和認(rèn)定案件事實(shí)的規(guī)則，鑒定人出庭作證制度作為一項(xiàng)重要的制度也應(yīng)納入其中，并應(yīng)包括五個(gè)方面的內(nèi)容：

1?將我國鑒定人的訴訟地位定位為：證人化了的鑒定人，可稱之為鑒定證人。據(jù)此，提出我國鑒定人的概念為：鑒定人是接受人民法院的指派或聘請，或接受當(dāng)事人的委托，依靠自己的知識、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)，對案件中專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷并向法院提供鑒定結(jié)論的人。這樣定位，弱化了鑒定人作為法官助手的地位，強(qiáng)化了其作為證人的地位，對于推動(dòng)鑒定人出庭作證是有幫助的。

2?按照現(xiàn)代訴訟直接言詞原則的要求，確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，明確規(guī)定鑒定人出庭作證的例外情形。傳聞證據(jù)是指在審判或訊問時(shí)作證的證人以外的人所表達(dá)或作出的，被作為證據(jù)提出的證實(shí)其所包含的事實(shí)是真實(shí)的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為［13］。根據(jù)傳聞證據(jù)排除規(guī)則，除法律有明文規(guī)定的情形外，法庭不得采用傳聞證據(jù)作為定案的證據(jù)。據(jù)此，筆者建議作出如下規(guī)定：鑒定結(jié)論沒有預(yù)定的證明力，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。不得以鑒定結(jié)論代替鑒定人出庭作證，但符合下列情形的除外：?一?基于案件性質(zhì)、證據(jù)價(jià)值、需要成本的綜合考慮，認(rèn)為要求鑒定人出庭的意義不大的；?二?基于保障鑒定人利益的考慮，不宜要求鑒定人出庭作證的；?三?訴訟雙方就相應(yīng)的鑒定結(jié)論沒有實(shí)質(zhì)爭議的；?四?鑒定人在法庭上的陳述有實(shí)質(zhì)性改變，基于質(zhì)問的目的而使用的。

3?明確規(guī)定鑒定人出庭作證的權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化鑒定人的義務(wù)，加強(qiáng)對鑒定人權(quán)利的保護(hù)。在強(qiáng)化鑒定人的義務(wù)方面，國外有關(guān)證人出庭的立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。日本《刑事訴訟法》第143條規(guī)定：“法院，除本法有特別規(guī)定的外，可以將任何人作為證人進(jìn)行詢問。”第150條至第153條規(guī)定，對違反到場義務(wù)的證人，可以罰款，并命其賠償由于不參加所產(chǎn)生的費(fèi)用；構(gòu)成犯罪的，則定罪科刑?罰金及拘留?。對于不聽從傳喚的證人可以再次傳喚，或者將其拘提?！短K俄民事訴訟法典》第62條規(guī)定：“作為證人被傳喚的，必須出庭并提出正確的證言，如果被傳喚的證人以法院認(rèn)為不正當(dāng)?shù)睦碛?，不出席審判庭，就?yīng)科處十盧布以下的罰金，第二次傳喚仍不出庭，應(yīng)拘傳到庭?！保?4］考慮到鑒定人的可替代性，并參考國外的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為正在制定的《證據(jù)法》應(yīng)作出如下規(guī)定：鑒定人負(fù)有出庭作證的義務(wù)。人民法院認(rèn)為鑒定人有出庭必要的，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前向鑒定人送達(dá)出庭作證通知。鑒定人沒有法定理由拒不到庭作證的，法院可以其處以1000元以下的罰款，責(zé)令其雙倍退還已收取的鑒定費(fèi)用，并賠償因拒絕作證產(chǎn)生的損失，還可以向鑒定人所在的單位提出對其予以紀(jì)律處分、行政處分的建議。同時(shí)規(guī)定：當(dāng)事人向法院提出傳喚自己自行委托的鑒定人出庭的申請，被法庭采納的，適用上述關(guān)于鑒定人出庭的規(guī)定；若該申請未被采納，當(dāng)事人可自行通知鑒定人出庭，但對該鑒定人不適用上述規(guī)定。在保護(hù)鑒定人權(quán)利方面。在保護(hù)鑒定人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利上，采取事前預(yù)防與事后制裁相結(jié)合，既要注重作證過程中的保護(hù)，又要注意作證前、后的保護(hù)。在采取刑事、治安手段制裁打擊報(bào)復(fù)證人行為的同時(shí)，可以規(guī)定：鑒定人在作證前、作證過程中以及作證后，其本人或近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)因作證受到當(dāng)事人或其指使的其他人嚴(yán)重人身的威脅的，人民法院或公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取必要措施，保證鑒定人的安全。在保護(hù)出庭作證的鑒定人獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)上，可以參考國外關(guān)于證人領(lǐng)取報(bào)酬的規(guī)定。美國紐約州刑事訴訟法第610節(jié)第50條規(guī)定：“刑事訴訟中，被傳喚的證人有權(quán)得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費(fèi)。根據(jù)法院或者官員發(fā)出的證人證書及標(biāo)明的證人實(shí)際出庭日期和里程數(shù)，由縣政府財(cái)務(wù)官付給證人費(fèi)用?！薄度毡拘淌略V訟法》第164條第1項(xiàng)規(guī)定：“證人可以請求差旅費(fèi)、費(fèi)及宿費(fèi)。但沒有正當(dāng)理由而拒絕宣誓或提供證言的，不在此限。”《蘇俄民事訴訟法典》第87條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)向證人償付其出庭而花去的旅費(fèi)和房租費(fèi)，并向他們支付出差費(fèi)。”［15］第89條還就支付證人的金額作了如下規(guī)定：“由法院根據(jù)他們完成自己義務(wù)的情況予以支付；這些金額在支付給證人時(shí)；不考慮從當(dāng)事人征收的款額；支付辦法和支付金額由俄羅斯聯(lián)邦共和國部長會(huì)議規(guī)定?！笨紤]到我國實(shí)際，建議立法機(jī)關(guān)在制定《證據(jù)法》時(shí)，就出庭作證的鑒定人獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)問題作出規(guī)定：（1）民事、行政訴訟中鑒定人出庭作證產(chǎn)生的合理費(fèi)用，由通知其出庭作證的人民法院根據(jù)鑒定人履行義務(wù)情況先行支付，該費(fèi)用列入訴訟實(shí)際支出費(fèi)用，由法院在判決時(shí)確定當(dāng)事人各方應(yīng)承擔(dān)的份額；（2）刑事訴訟中，鑒定人出庭作證的費(fèi)用由通知其出庭作證的法院支付并由各級財(cái)政保障；（3）當(dāng)事人自行通知自己委托的鑒定人出庭