關(guān)于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報(bào)告

關(guān)于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報(bào)告企業(yè)的擴(kuò)張通常通過兩種方式進(jìn)行：一是通過引進(jìn)投資者的方式增資，包括引進(jìn)戰(zhàn)略投資者或者風(fēng)險(xiǎn)投資者；二是通過并購的方式，包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。而第二種方式由于實(shí)行周期相對較短，成本較低，成為企業(yè)擴(kuò)張的常見方式。

企業(yè)并購是項(xiàng)復(fù)雜的法律工程，并購的成功與否取決于眾多因素，其中，投資者對目標(biāo)公司了解的程度是眾多決定因素中最為重要的因素之一。因此，投資者必須對目標(biāo)公司進(jìn)行必要的調(diào)查，了解目標(biāo)公司各方面的情況。這樣的調(diào)查工作往往不是投資者自己能夠獨(dú)立完成的，必須委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，其內(nèi)容通常包括委托律師調(diào)查目標(biāo)公司的主體資格、目標(biāo)公司經(jīng)營管理的合法性、目標(biāo)公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)等可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)；委托資產(chǎn)評(píng)估公司對目標(biāo)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，委托財(cái)務(wù)咨詢公司或者其他專業(yè)機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司的經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況、競爭能力等方面進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司的技術(shù)能力進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估，委托環(huán)境評(píng)估機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司所涉及的環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)價(jià)，等等。

在實(shí)踐中，這些調(diào)查被通稱為“盡職調(diào)查(DueDiligence)”。

公司并購本身是一種風(fēng)險(xiǎn)很高的投資活動(dòng)，在設(shè)計(jì)與實(shí)施并購時(shí)，一方面要利用其所具有的縮短投資周期、減少創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、迅速擴(kuò)展規(guī)模、彌補(bǔ)結(jié)構(gòu)缺陷、規(guī)避行業(yè)限制等優(yōu)勢，同時(shí)也要注意存在或可能存在一系列財(cái)務(wù)、法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和規(guī)避。因此，在風(fēng)險(xiǎn)管理的實(shí)踐中，盡職調(diào)查中的法律盡職調(diào)查成為公司并購活動(dòng)中最重要的環(huán)節(jié)之一。

一、法律盡職調(diào)查的必要性

由于中國的公司并購市場尚處于初級(jí)市場階段，市場規(guī)則的完善性、市場參與者的成熟程度、監(jiān)管方式的先進(jìn)程度等等諸多要素都有著初級(jí)階段的明顯特征。在這種不成熟的并購市場體系下，收購方通過并購的方式進(jìn)行企業(yè)規(guī)模與市場份額的擴(kuò)張，其風(fēng)險(xiǎn)因素更需要在試水之前進(jìn)行全盤的規(guī)劃。對于收購方而言，公司并購最大的風(fēng)險(xiǎn)來源與收購方對出讓方和目標(biāo)公司的信息不對稱，信息的不對稱最終演化的風(fēng)險(xiǎn)就是我們通常所說的并購當(dāng)中的陷阱———債務(wù)黑洞的陷阱、擔(dān)保黑洞的陷阱、人員負(fù)擔(dān)的陷阱、無效乃至負(fù)效資產(chǎn)的陷阱、違法違規(guī)歷史的陷阱、輸血成本超過承受極限的陷阱等等。

律師在法律盡職調(diào)查中對目標(biāo)公司的相關(guān)資料進(jìn)行審查和法律評(píng)價(jià)，其內(nèi)容主要包括查詢目標(biāo)公司的設(shè)立情況、存續(xù)狀態(tài)以及其應(yīng)承擔(dān)或可能承擔(dān)的具有法律性質(zhì)的責(zé)任，目標(biāo)公司是否具有相應(yīng)的主體資格、本次并購是否得到了相關(guān)的批準(zhǔn)和授權(quán)、目標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資是否合法、目標(biāo)公司章程是否有反收購條款、目標(biāo)公司的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否有瑕疵、目標(biāo)公司合同的審查、目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)、目標(biāo)公司有無正在進(jìn)行的訴訟及仲裁或行政處罰及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審查等。

它由一系列持續(xù)的活動(dòng)組成，不僅涉及到公司的信息收集，還涉及律師如何利用其專業(yè)知識(shí)去查實(shí)、分析和評(píng)價(jià)有關(guān)的信息。

這些法律方面的關(guān)鍵問題對并購產(chǎn)生極大影響，而成功的法律盡職調(diào)查一方面可以一定程度改變收購方與出讓方或目標(biāo)公司信息不對稱的不利狀況，另一方面又可以通過法律盡職調(diào)查明確存在哪些風(fēng)險(xiǎn)和法律問題，買賣雙方可就相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔(dān)進(jìn)行談判，收購方可以主動(dòng)決定在何種條件下繼續(xù)進(jìn)行收購活動(dòng)，從而為實(shí)際進(jìn)行收購活動(dòng)奠定成功基礎(chǔ)。

但是在并購實(shí)踐中，一些初涉并購的投資者或者目標(biāo)公司對于盡職調(diào)查卻認(rèn)識(shí)不夠，忽視并購活動(dòng)中前期準(zhǔn)備工作的重要性，甚至出于利益誘惑或機(jī)會(huì)成本的考慮徹底放棄規(guī)范專業(yè)的盡職調(diào)查。有些投資者盲目自信，僅憑自己對目標(biāo)公司的了解以及感覺就作出最終的決定，結(jié)果步入地雷陣。有些目標(biāo)公司的管理者不理解盡職調(diào)查對于投資者的重要性，也不理解盡職調(diào)查對于促成交易的重要性，采取積極抵制或者消極不配合的態(tài)度。正是這些不良做法或行為方式導(dǎo)致本可以通過盡職調(diào)查剔除的風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的不可挽回的錯(cuò)誤，從而構(gòu)成并購市場上一個(gè)又一個(gè)令企業(yè)家扼腕嘆息的失敗案例。

二、進(jìn)行盡職調(diào)查的目的

法律盡職調(diào)查的目的，首先在于發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，判斷風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)、程度以及對并購活動(dòng)的影響和后果；對買方和他們的融資者來說，并購本身存在著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，諸如，目標(biāo)公司所在國可能出現(xiàn)的政治風(fēng)險(xiǎn)；目標(biāo)公司過去財(cái)務(wù)帳冊的準(zhǔn)確性；購并以后目標(biāo)公司的主要員工、供應(yīng)商和顧客是否會(huì)繼續(xù)留下來；相關(guān)資產(chǎn)是否具有目標(biāo)公司賦予的相應(yīng)價(jià)值；是否存在任何可能導(dǎo)致目標(biāo)公司運(yùn)營或財(cái)務(wù)運(yùn)作分崩離析的任何義務(wù)。從買方的角度來說，盡職調(diào)查就是風(fēng)險(xiǎn)管理。

其次，法律盡職調(diào)查可以使收購方掌握目標(biāo)公司的主體資格、資產(chǎn)權(quán)屬、債權(quán)債務(wù)等重大事項(xiàng)的法律狀態(tài)；賣方通常會(huì)對這些風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)有很清楚的了解，而買方則沒有。因而，買方有必要通過實(shí)施盡職調(diào)查來補(bǔ)救買賣雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險(xiǎn)和法律問題，買賣雙方便可以就相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔(dān)進(jìn)行談判，同時(shí)買方可以決定在何種條件下繼續(xù)進(jìn)行收購活動(dòng)。

第三，法律盡職調(diào)查，還可以了解那些情況可能會(huì)給收購方帶來責(zé)任、負(fù)擔(dān)，以及是否可能予以消除和解決。買方通過法律盡職調(diào)查，盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進(jìn)行并購程序的重要事實(shí)。買方需要有一種安全感，他們需要知曉所得到的重要信息能否準(zhǔn)確地反映目標(biāo)公司的資產(chǎn)和債務(wù)情況。

總之，法律盡職調(diào)查的目的就在于使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進(jìn)行并購程序的重要事實(shí)，補(bǔ)救買賣雙方在信息獲知上的不平衡，以及盡可能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)并購利益最大化。。

三、法律盡職調(diào)查的程序

因項(xiàng)目的性質(zhì)、規(guī)模、參與主體的數(shù)量及復(fù)雜程度等不同，法律盡職調(diào)查程序可能會(huì)有所不同的。其基本程序如下：

1.買方和買方指定的律師事務(wù)所簽訂“特聘專項(xiàng)合同”或法律顧問合同；

2.買賣雙方簽署“意向書”；

3.由買方、買方的律師與賣方律師簽署“保密協(xié)議”；

4.買賣雙方簽署“并購框架協(xié)議”；

5.買方律師起草“調(diào)查目錄”，賣方律師協(xié)助賣方準(zhǔn)備資料；

6.買方律師將其準(zhǔn)備好的調(diào)查目錄經(jīng)買方確認(rèn)后發(fā)至賣方；

7.查收收到賣方資料后，做資料清單（目錄-第一次），由雙方代表簽字；正本由買方保管；

8.買方律師按照合同約定安排律師進(jìn)行所收資料的研究、起草第一次“盡職調(diào)查報(bào)告”；

9.如買方有要求，可作一次初步調(diào)查結(jié)果的報(bào)告會(huì)；聽取買方的意見；

10.查收第二次資料，由雙方代表簽字；

11.買方律師按照合同約定安排律師進(jìn)行所收資料的研究、起草第二次“盡職調(diào)查報(bào)告”；可同時(shí)安排律師進(jìn)行核證；安排面談；

12.總結(jié)報(bào)告。

四、法律盡職調(diào)查的內(nèi)容和法律盡職調(diào)查報(bào)告的撰寫

(一）法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

在公司并購活動(dòng)中，并購方一般都要根據(jù)被并購方的情況，結(jié)合本次并購活動(dòng)的目的、方式等情況，制定相應(yīng)的并購策略、并購程序。在一項(xiàng)常規(guī)的公司并購活動(dòng)中，就可能涉及包括公司法、合同法、證券法、土地法、稅法、勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、環(huán)保法、產(chǎn)品質(zhì)量法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等幾乎所有的和市場經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律、法規(guī)。并且結(jié)合并購方式是公司兼并還是公司收購；在公司收購中是股權(quán)收購還是資產(chǎn)收購；被并購方是否是上市公司，是否有國有股權(quán)等情況，相應(yīng)的并購策略、并購程序的差別都會(huì)很大。

法律盡職調(diào)查一般需開展下面六大方面的工作：1、對目標(biāo)公司合法性和發(fā)展過程的調(diào)查；2、對目標(biāo)公司財(cái)務(wù)狀況的法律調(diào)查；3、對目標(biāo)公司或有負(fù)債的調(diào)查；4、對目標(biāo)公司規(guī)章制度的調(diào)查；5、對目標(biāo)公司現(xiàn)有人員狀況的調(diào)查；6、對目標(biāo)公司各種法律合同的調(diào)查。上述六大方面工作的每一方面又都可以列出具體的調(diào)查細(xì)目和子細(xì)目。目前的公司并購主要是以善意并購的形式出現(xiàn)，在并購雙方相互配合的情況下，并購方可列出詳細(xì)的、需被并購方提供的法律文件清單，并在被并購方移交時(shí)雙方具體簽收。

1、對目標(biāo)公司合法性的調(diào)查主要是調(diào)查目標(biāo)公司的主體資質(zhì)是否合法，主要從兩方面進(jìn)行調(diào)查：一是其資格，即目標(biāo)公司是否依法成立并合法存續(xù)；二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項(xiàng)目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等。對目標(biāo)公司發(fā)展過程的調(diào)查，主要對目標(biāo)公司的背景和目標(biāo)公司所處行業(yè)的背景進(jìn)行盡職調(diào)查。

2、對目標(biāo)公司財(cái)務(wù)狀況的調(diào)查主要是調(diào)查目標(biāo)公司提供的財(cái)務(wù)報(bào)表等資料是否有“水份”，主要是核實(shí)目標(biāo)公司的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是否有瑕疵，是否設(shè)定了各種擔(dān)保，權(quán)利的行使是否有所限制等。其次是審察目標(biāo)公司的各項(xiàng)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有保障，是否會(huì)變成不良債權(quán)等。

3、對目標(biāo)公司或有負(fù)債的調(diào)查主要是對目標(biāo)公司未列示或列示不足的負(fù)債，予以調(diào)整。目標(biāo)公司的很多可能的負(fù)債在盡職調(diào)查時(shí)可能是不確定的，比如目標(biāo)公司，或其任一子公司、董事或高層管理人員正在面臨的或可能面臨的重要訴訟、司法程序、政府調(diào)查等，目標(biāo)公司是否有責(zé)任、責(zé)任的大小等，在進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)可能都不確定，調(diào)查的目的就是盡量將它們定性、定量。并且還應(yīng)分析各種潛在的可能負(fù)債，通過一定方式盡量予以規(guī)避。

4、對目標(biāo)公司規(guī)章制度的調(diào)查。在目標(biāo)公司的公司章程中一般包含有有關(guān)公司業(yè)務(wù)辦理程序的信息，律師應(yīng)注意章程的修訂程序，公司股東、董事的權(quán)力，公司重大事項(xiàng)的表決、通過程序等相關(guān)信息。以確信對本次收購交易而言，不存在程序上的障礙，或可通過一定的方式消除程序上的障礙，確保本次收購交易的合法、有效，避免今后爭議的發(fā)生。

5、對目標(biāo)公司人員狀況的調(diào)查則主要是核實(shí)目標(biāo)公司的人力資源配置是否科學(xué)、合理、合法。目標(biāo)公司的人員素質(zhì)如何，目標(biāo)公司是否對重要人員進(jìn)行了相應(yīng)的激勵(lì)和約束，是否建立了的相應(yīng)機(jī)制吸引并留住優(yōu)秀人才。還有目標(biāo)公司與員工簽訂的一些勞動(dòng)合同可能會(huì)對此次并購制成影響，甚至形成障礙，直接影響了并購目的的實(shí)現(xiàn)，這些都需要在盡職調(diào)查時(shí)充分注意到，并提出可行的解決方案。

以上各項(xiàng)調(diào)查都將涉及對目標(biāo)公司各種法律合同的審查。

總而言之，通常情況下，法律盡職調(diào)查應(yīng)囊括以下幾個(gè)方面：公司基本情況；與政府機(jī)構(gòu)審批、行政處罰有關(guān)的文件；財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)、擔(dān)保等；資本增減；有形資產(chǎn)；不動(dòng)產(chǎn)；與公司經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的重要合同、文件；對外投資狀況；人事及勞動(dòng)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；保險(xiǎn)；稅務(wù)；環(huán)境；公司的股東情況和股權(quán)變更情況；其他。

（二）盡職調(diào)查報(bào)告的撰寫

律師根據(jù)并購交易的需要，設(shè)計(jì)了相關(guān)的調(diào)查項(xiàng)目，通過對方提供、到有關(guān)部門查尋、實(shí)地調(diào)查等方式，收集到相關(guān)資料，并進(jìn)行了相應(yīng)的審查后，應(yīng)制作盡職調(diào)查報(bào)告。該報(bào)告應(yīng)全面反映律師調(diào)查工作內(nèi)容，并對調(diào)查收集的資料進(jìn)行全面客觀的法律判斷。對發(fā)現(xiàn)的新問題，必要時(shí)可通過恢復(fù)前期調(diào)查的方式予以解決。調(diào)查報(bào)告應(yīng)將調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題一一列示，重要問題應(yīng)說明此問題的性質(zhì)、可能造成的影響、可行的解決方案等。對此次并購可能形成障礙的問題應(yīng)特別明示，并把實(shí)體上、程序上應(yīng)注意的問題，解決的方案特別說明，避免最后并購活動(dòng)的失敗。

在完成資料和信息的審查后，買方聘請的法律顧問將為買方提供一份盡職調(diào)查報(bào)告。

法律盡職調(diào)查報(bào)告一般包括如下內(nèi)容：

1、買方對盡職調(diào)查的要求（概括）；

2、律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文件清單（可作為附件）；

3、進(jìn)行盡職調(diào)查所做的各種假設(shè)；

4、出具盡職調(diào)查報(bào)告的責(zé)任限制或聲明；

5、審查主要依據(jù)法律、法規(guī)；

6、基本上按照調(diào)查目錄的順序，相關(guān)專業(yè)律師分段起草，由本項(xiàng)目的負(fù)責(zé)律師匯總。

由于法律盡職調(diào)查僅是公司并購的基礎(chǔ)性工作，為規(guī)避公司并購的法律風(fēng)險(xiǎn)，雙方在《并購合同》中還應(yīng)約定詳盡的承諾、保證、聲明條款，把法律盡職調(diào)查工作的成果盡可能地反映進(jìn)去。另外，在《并購合同》中雙方還需約定詳盡的先決條件條款、從合同簽訂到合同完全履行期間雙方的權(quán)利義務(wù)條款、違約責(zé)任條款等，才能保證公司并購能順利得到完成。

五、律師盡職調(diào)查與財(cái)務(wù)盡職調(diào)查的關(guān)系

律師和會(huì)計(jì)師是共同參與資本運(yùn)作中的中介機(jī)構(gòu)，兩者的盡職調(diào)查工作在很大的程度上是并行的，各自承擔(dān)不同的調(diào)查任務(wù)和責(zé)任，分工和責(zé)任劃分都是明確的，但在某些部分則是協(xié)作的關(guān)系。

其分工和責(zé)任劃分主要體現(xiàn)在已下兩個(gè)方面：

一是兩者的調(diào)查范圍不同。律師盡職調(diào)查的范圍主要是被調(diào)查對象的組織結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的法律狀