某券商新三板培訓課件合法合規(guī)調查

2011年7月

公司治理與合法合規(guī)調查2CONTENTS概要。一

公司治理盡職調查二合法合規(guī)盡職調查一一。、公司治理盡職調查《主辦券商盡職調查工作指引》1.《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)3.《主辦券商推薦備案內部核查表》2.學習資料。調查項目和方法。調查項目調查方法公司組織結構咨詢公司律師或法律顧問查閱公司章程股東大會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員的構成情況和職責，公司章程和三會議事規(guī)則是否合法查閱股東大會、董事會、監(jiān)事會有關文件查閱公司章程（一）公司治理機制的建立情況注意事項：1、股改階段幫助企業(yè)建立符合股份公司治理規(guī)范的組織結構圖；2、新三板公司與創(chuàng)業(yè)板IPO公司的組織結構圖的差異；3、股東、董事、高級管理人員的任職資格（高校教師辦企業(yè)問題）；4、公司章程制定過程中需要注意的事項。（一）公司治理機制的建立情況股改流程以及注意事項成立企業(yè)、券商。、會計師、律師工作小組，編制項目組通訊錄；券商、會計師、律師進場對企業(yè)財務狀況、歷史沿革以及合法合規(guī)狀況進行初步核查，在此基礎上召開中介機構協調會；企業(yè)根據中介機構的意見進行財務整改或重組，解決存在的問題；券商、律師對公司高級管理人員進行公司治理培訓；申請名稱預核準會計師出具審計報告以及驗資報告，評估師出具評估報告；召開創(chuàng)立大會，制定股份公司治理規(guī)范性文件，選舉產生股份公司管理架構；向工商局遞交改制申請書以及相關報告。參考資料：改制掛牌時間表《公司章程》及三會議事規(guī)則不規(guī)范。董事、監(jiān)事、總經理及其他高級管理人員任職不符合公司法的規(guī)定協助公司制定規(guī)范的公司章程及三會議事規(guī)則，并對公司管理人員進行必要的輔導按照《公司法》的要求對任職情況進行審查、調整常見問題解決方案（一）公司治理機制的建立情況（一）公司治理機制的建立情況相關法條第147條有下列情形之一的，。不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負數額較大的債務到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。

案例1：公司為擬掛牌主體B股份公司的控股股東，B公司確定了高管人員，甲擔任B公司總經理兼任A公司總經理；乙擔任公司財務總監(jiān)兼任公司監(jiān)事。分析：按照《公司法》規(guī)定：董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。同時鑒于獨立性的要求，甲不能同時兼任兩公司的總經理。

案例2：有限公司階段，B公司是A公司（擬掛牌公司）的子公司，2008年B公司因未按時年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照。請問，擔任B公司法定代表人的甲能否擔任A公司的董事長或法定代表人？分析：按照《公司法》規(guī)定：“擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。”必須證明甲無個人責任。（一）公司治理機制的建立情況調查項目和方法調查項目調查方法是否依據有關法律法規(guī)和公司章程發(fā)布通知并按期召開三會查閱三會會議記錄、決議等取得管理層就公司治理機制執(zhí)行情況的說明和自我評價董事會和監(jiān)事會是否按照有關法律法規(guī)和公司章程及時進行換屆選舉會議文件是否完整，會議記錄中時間、地點、出席人數等要件是否齊備，會議文件是否歸檔保存會議記錄是否正常簽署涉及關聯董事、關聯股東或其他利益相關者應當回避的，相關人員是否回避了表決監(jiān)事會是否正常發(fā)揮作用，是否具備切實的監(jiān)督手段三會決議的實際執(zhí)行情況，未能執(zhí)行的會議決議，相關執(zhí)行者是否向決議機構匯報并說明原因（二）公司治理機制的執(zhí)行情況關注公司對重大投資、關聯交易等事宜是否遵循《公司法》和《公司章程》規(guī)定的決策程序。如果重大投資、重大關聯交易等重大事宜未經公司章程的決策程序，必須調查是否侵害到中小股東的利益，消除潛在的法律糾紛，并要求公司作出承諾。常見問題解決方案（二）公司治理機制的執(zhí)行情況案例3：A公司在有限責任公司階段，股權較為集中，甲作為控股股東持有公司80%的股權。歷史上設立子公司、購買廠房等事宜均為甲單獨決定。分析：歷史上甲的“一言堂”行為可能侵害到其他小股東的權益，小股東應當對歷史上的投資行為進行確認，并建立規(guī)范的公司治理結構。案例4：2007年公司對實際控制人甲發(fā)生一筆其他應收款100萬元。經核查，該100萬元為甲以個人名義借給其他法人。2009年9月30日確定改制基準日時尚未償還。分析：屬于實際控制人占用公司資金的行為，公司治理不完善。在改制基準日前，該筆其他應收款必須予以歸還，并且應該作出承諾以后不再發(fā)生類似占用公司資金的行為。（二）公司治理機制的執(zhí)行情況調查項目和方法調查項目調查方法股東的出資是否及時到位，出資方式是否符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定。查閱具有資格的中介機構出具的驗資報告咨詢公司律師或法律顧問詢問公司管理層和會計人員到工商行政管理部門查詢公司注冊登記資料以實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權等非現金資產出資情況（如有）查閱資產評估報告公司控股股東及實際控制人查閱公司股權結構圖、股東名冊、公司重要會議記錄及會議決議詢問公司管理層（三）股東出資情況虛假出資：指出資人根本就沒有真實的資本投入。抽逃出資：指資本投入公司后被以直接或間接方式抽逃。虛假出資：影響掛牌。抽逃出資：予以補足；并且確認對其他股東、債權人的權益不產生不利影響；并予以充分披露。貨幣出資（三）股東出資情況股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產出資。常見問題解決方案出資不實。實物資產產權不屬于出資人。實物資產未辦理交割手續(xù)。出資不實：予以補足或減資，并且確認對其他股東、債權人的權益不產生不利影響。剝離或者厘清產權關系。辦理交割手續(xù)。實物出資（三）股東出資情況常見問題解決方案出資不足股東拿公司的知識產權進行出資未辦理交割手續(xù)。出資不足：予以補足，并且確認對其他股東、債權人的權益不產生不利影響。進行減資。辦理交割手續(xù)。知識產權出資（三）股東出資情況常見問題解決方案出資人無土地使用權證書；土地使用權受到限制：如抵押。房屋產權、土地使用權未辦理登記轉移，或已辦過戶未交付等無土地使用權不能出資，必須予以減資；土地使用權受限制的必須辦理解限手續(xù)，否則不能做出資。未辦過戶的，必須在規(guī)定時間內完成過戶土地使用權出資（三）股東出資情況常見問題解決方案最近兩年實際控制人發(fā)生變更；股權結構較為分散，難以確立實際控制人實際控制人變更的不一定不能掛牌，必須確保該變更不影響公司的持續(xù)經營；股權較為分散的，可以根據實際情況確立共同控制人。實際控制人認定（三）股東出資情況常見問題解決方案實物出資土地出資貨幣出資查看《驗資告》；貨幣資金進帳單；驗資專戶的銀行對賬單，入賬金額與進帳單是否一致；會計處理的合理性；核實貨幣資金出資比例貨幣增資的，確保資金不來源于公司自身。是否確實存在、是否實際在用評估價值是否合理、公允；是否已辦妥過戶手續(xù)；免稅進口設備，是否已過海關監(jiān)管期或是否已補繳稅款；資產是否已設定擔保物權等核查股東取得土地使用權的過程是否合法，權屬是否存在瑕疵；核查土地使用權的用途，分析該土地使用權對公司是否適用；如土地上存在房屋建筑物，應核查相關的房屋建筑物是否一并投入公司。（三）股東出資情況核查指引。參照實物出資核查方法專利出資核查該等專利是否與公司生產經營密切相關；核查股東是否已取得相應的專利權證書，權利是否尚在有效期內、是否存在糾紛或潛在糾紛；核查評估結果是否合理、公允；專利權是否已設定擔保物權專利權是否已辦妥變更登記手續(xù)（三）股東出資情況非專利技術出資通過核查與非專利技術有關的資料如開發(fā)過程及投入資料、非專利技術的描述、出資協議、評估報告等），核實該非專利技術是否存在，是否與公司生產經營密切相關。核查出資人是否已按照出資協議履行相關轉讓義務、是否有詳細的非專利技術交接手續(xù)、是否已及時運用到公司的生產經營之中及其運用效果；核查出資人是否履行了權屬轉移后的相關義務，如出資人是否存在繼續(xù)使用或許可他人使用已出資的非專利技術等情況。是否屬于職務作品（三）股東出資情況參照專利技術實際控制人包括直接控股和間接控股兩種情況根據《公司法》第二百一十七條第三款《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》第18.1部分第六款的規(guī)定Subtitle實際控制人認定（三）股東出資情況案例5、某土地使用權出資延期辦理過戶手續(xù)，是否存在被處罰風險。分析：必須補辦過戶手續(xù)，并征求工商管理部門關于延期辦手續(xù)是否存在違法違規(guī)的認定；如果存在違法違規(guī)現象，需要判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為？如果屬于重大違法違規(guī)行為，則影響掛牌。。案例6：2009年公司股東以某軟件著作權對公司增資20萬元；經查明，該軟件已經升級，該軟件著作權與生產經營無直接關系。分析：該出資與公司生產經營無關，屬于出資不實，鑒于金額較小，項目組建議公司通過現金出資置換該非專利技術出資，并取得工商管理部門的認可。（三）股東出資情況調查項目和方法調查項目調查方法資產獨立性分析公司是否具有完整的業(yè)務流程、獨立的生產經營場所以及供應、銷售部門和渠道計算公司的關聯采購額和關聯銷售額分別占公司當期采購總額和銷售總額的比例，分析是否存在影響公司獨立性的重大或頻繁的關聯方交易業(yè)務獨立性查閱相關會議記錄、資產產權轉移合同、資產交接手續(xù)和購貨合同及發(fā)票，確定公司固定資產權屬情況查閱房產證、土地使用權證等權屬證明文件，了解公司的房產、土地使用權、專利與非專利技術及其他無形資產的權屬情況關注金額較大、期限較長的其他應收款、其他應付款、預收及預付賬款產生的原因及交易記錄、資金流向等，調查公司是否存在資產被控股股東占用的情形（四）公司的獨立性人員獨立性查閱股東單位員工名冊及勞務合同、公司工資明細表、公司福利費繳納憑證、與管理層及員工交談，取得高級管理人員的書面聲明等方法，調查公司總經理、副總經理、財務負責人等高級管理人員是否在公司與股東單位中雙重任職。查閱股東單位員工名冊及勞務合同、公司工資明細表、公司福利費繳納憑證、與管理層及員工交談，取得高級管理人員的書面聲明等方法，調查公司員工的勞動、人事、工資報酬以及相應的社會保障是否完全獨立管理了解公司總經理、副總經理、財務負責人等高級管理人員是否在公司領取薪酬調查項目和方法（四）公司的獨立性財務獨立性通過與管理層和相關業(yè)務人員交談，查閱公司財務會計制度、銀行開戶資料、納稅資料等方法，調查公司是否設立獨立的財務會計機構以上述方法調查是否建立獨立的會計核算體系和財務管理制度以上述方法調查是否獨立地進行財務決策以上述方法調查是否獨立在銀行開戶以上述方法調查是否獨立納稅機構獨立性實地調查、查閱股東大會和董事會決議關于設立相關機構的記錄、查閱各機構內部規(guī)章制度，了解公司的機構是否與控股股東完全分開且獨立運作以上述方法調查是否存在與控股股東混合經營、合署辦公的情形以上述方法調查是否完全擁有機構設置自主權調查項目和方法（四）公司的獨立性公司資產的權屬問題；如果存在無法解決的重大資產糾紛，影響掛牌。。公司資產是否被占用。改制盡職調查期間，必須厘清公司資產的權屬問題，解決潛在的法律糾紛。如果公司資產被占用，必須予以還原，并保證以后不發(fā)生類似行為。資產獨立性常見問題解決方案（四）公司的獨立性案例7、某公司是一家以生產各種乳制品，特別是高檔乳制品，集牧草種植、奶牛養(yǎng)殖、科研開發(fā)和市場服務于一體的高新技術企業(yè)，但公司主要使用商標“甲天下”“皇氏甲天下”，但是兩種主要商標與其它生產食品的企業(yè)共有，有關協議未明確劃分共有雙方的使用領域。公司原材料或銷售渠道依賴于控股股東或者其他關聯方，企業(yè)無法獨立面對市場。在企業(yè)改制階段，必須對影響業(yè)務獨立性的問題予以解決，否則影響掛牌。通過合理安排，消除影響獨立性的因素業(yè)務獨立性常見問題解決方案（四）公司的獨立性案例8、報告期內關聯方向公司提供借款，截至2009年9月30日關聯方向公司提供借款余額906.96萬元。請補充披露報告期內關聯方向公司提供借款的資金來源，說明公司資金管理制度及內部控制制度是否健全有效，公司在業(yè)務和財務上是否獨立、是否具有直接面向市場獨立經營能力。是否存在雙重任職、雙重領薪的情形員工的社保、公積金繳納情況。對雙重任職進行規(guī)范，消除利益沖突；按照《勞動合同法》等規(guī)定為員工繳納社保和住房公積金，特殊情況必須說明清楚人員獨立性常見問題解決方案（四）公司的獨立性案例9、某企業(yè)，由于員工不愿意繳納社保，企業(yè)以貨幣化的形式發(fā)給員工，該行為是否合法？分析：社保繳納為法定義務，必須繳納。控股股東干預公司的財務、會計活動等；公司與股東和關聯方之間存在大量的貸款擔保、資金往來等；關聯交易未履行必要的法定決策程序；資金依賴大股東或者大股東占用資金。建立健全財務管理制度，明晰公司高管權限；規(guī)范關聯交易，歷史上不合理的資金往來予以消除；歷史上占用資金現象予以消除，并承諾不再犯財務獨立性常見問題解決方案（四）公司的獨立性與控股股東或關聯方合署辦公。辦公地址必須相互獨立。機構獨立性常見問題解決方案（四）公司的獨立性調查項目和方法調查項目調查方法公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)的業(yè)務范圍，是否與公司構成同業(yè)競爭詢問公司控股股東、實際控制人查閱營業(yè)執(zhí)照實地走訪生產或銷售部門等從業(yè)務性質、客戶對象、可替代性、市場差別等方面判斷為避免同業(yè)競爭采取的措施（如存在同業(yè)競爭）取得公司對同業(yè)競爭的合理性及為避免同業(yè)競爭采取的措施的說明（五）同業(yè)競爭問題同業(yè)競爭指控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)從事與掛牌公司相同或相近（如技術關聯度大、存在上下游關系）的業(yè)務，雙方構成或可能構成直接或間接的利益沖突關系。擬掛牌主體豬用預混料80%兄弟公司豬用全價料60%兄弟公司各類禽類飼料控股股東控股型飼料集團100%企業(yè)以實際控制人或者其他高管的名義在異地設立關聯公司，開展相同或相類似的業(yè)務。同業(yè)競爭問題必須予以消除，否則影響掛牌。同業(yè)競爭常見問題解決方案（五）同業(yè)競爭問題同業(yè)競爭判斷標準：擬掛牌公司與控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)的產品和業(yè)務在功能與用途上是否具有可替代性。股權收購收購資產轉讓注銷由擬掛牌公司收購競爭方的股權，使之成為擬掛牌公司的子公司。由掛牌公司收購競爭方相關資產、人員、渠道等，競爭方不再經營該相同或相似業(yè)務控股股東將持有競爭方的股權轉讓給無關聯第三方（五）同業(yè)競爭問題解決方法將競爭方公司注銷。調查項目和方法調查項目調查方法公司對外擔保、重大投資、委托理財、關聯方交易等事項的決策是否符合股東大會、董事會的職責分工與公司管理層交談咨詢公司法律顧問或律師查閱公司重要會議記錄、決議和重要合同取得管理層就