從土地使用權(quán)的私人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)看拆遷補償

從土地使用權(quán)的私人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)看拆遷補償

土地使用權(quán)是憲法規(guī)定的私有財產(chǎn)，《行政法》還明確保護了土地使用權(quán)是使用權(quán)的明確保持。那么在涉及對這種私人財產(chǎn)權(quán)的征收、征用、拆遷時,就應(yīng)當考慮補償。然而近年來,在城市房屋拆遷過程中,對土地使用權(quán)是否補償、如何補償,出現(xiàn)了一些爭論。在審判實踐中,有關(guān)土地使用權(quán)的補償糾紛也時有發(fā)生,甚至矛盾激化,影響了社會的穩(wěn)定。有人主張,拆遷只是對房屋進行補償,不對土地進行補償,在面對城市房屋拆遷過程中的土地使用權(quán)的補償糾紛時,理論上如何認識,實務(wù)上如何處理?就此,本文試從法理上探究并還原土地使用權(quán)的應(yīng)然屬性,這樣,有關(guān)問題便可迎刃而解了。一、土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的物權(quán)定位從表面上看,拆遷似乎指向的是房屋,但其本質(zhì)卻是在公權(quán)力干預(yù)下的平等主體之間土地使用權(quán)的交易。然而無論是相關(guān)的法律文本,還是拆遷補償?shù)膶嵺`,甚至《物權(quán)法》之后的立法,大多有意無意地偏離了拆遷的本質(zhì),對土地使用權(quán)的補償問題含糊其辭、一筆帶過,甚至避而不談。然而在現(xiàn)實生活中,房價高居不下、拆遷上訪等諸多問題無不與拆遷問題互為因果,成為一個較為突出的社會問題。因此,準確定位土地使用權(quán)的私人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì),是理順拆遷補償糾紛諸多問題的一個理論前提。根據(jù)我國憲法、民法通則、土地管理法等現(xiàn)行法律,所謂國有土地使用權(quán),是指公民、法人依法控制、支配國家所有的土地及其收益,并排斥第三人干涉的權(quán)利?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條規(guī)定:我國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人,除法律另有規(guī)定外,均可依照規(guī)定取得土地使用權(quán),進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。取得土地使用權(quán)的土地使用者,其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他交易活動,合法權(quán)益受國家法律保護。從我國立法來看,土地使用權(quán)人有權(quán)自主使用土地,對土地進行占有、使用、收益和附條件的處分:在法律許可的范圍內(nèi),可以自主的對土地進行各種開發(fā)和利用并獲取收益。此外,土地使用權(quán)人可以出租土地以收取租金;將土地使用權(quán)租賃給他人承包經(jīng)營取得提留收入;將有償取得的土地使用權(quán)作為投資與他人合資、合作、聯(lián)營興辦實業(yè)以分取紅利;或者在土地使用權(quán)上設(shè)定其他物權(quán)以收取使用費等。顯然,土地使用權(quán)是一項具有經(jīng)濟內(nèi)容的法定權(quán)利,土地使用權(quán)的作用不僅在于其使用價值,也在于它的商品價值,即流通性。然而,在相當長的一段時期內(nèi),我國不承認土地的價值及其商品屬性,而是把它當作一種自然資源,實行土地無償使用的制度。相應(yīng)的,舊的房地產(chǎn)管理制度的特點是“地不計價、地隨房走”,即土地使用權(quán)不作為財產(chǎn)計算其價值,并只能被動的在地上建筑物、附著物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時隨同移轉(zhuǎn),其財產(chǎn)權(quán)利的獨立性無從體現(xiàn)。這種情況在過去是合理的,因為國有土地使用權(quán)是無償取得的,不具有流通性,其價值也無從計算,只能被當作無價值之物隨同地上建筑物、附著物移轉(zhuǎn)。但在實行國有土地有償使用的法律制度之后,“地不計價、地隨房走”的作法就難以存在了。從1987年開始,我國開始進行旨在建立土地有償使用制的土地制度改革。在建立土地有償使用制度后,土地利用關(guān)系被導(dǎo)入商品經(jīng)濟關(guān)系,我國的土地也開始從純粹自然資源向財產(chǎn)轉(zhuǎn)變,土地使用權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓,漸漸形成了以土地市場來實現(xiàn)國有土地價值的制度。我國現(xiàn)行的土地市場依法分為兩級市場。一級市場指土地使用權(quán)的出讓,即土地使用權(quán)從國家土地所有權(quán)中分離,目前該市場由國家壟斷;二級市場即土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓,即土地使用權(quán)在平等主體之間互相轉(zhuǎn)移,這是一個自由競爭的市場,不應(yīng)當存在國家壟斷。需要明確的是,土地使用權(quán)之所以可以流轉(zhuǎn),不僅僅因為我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范對此做出了規(guī)定,而且也根源于土地的商品屬性和土地使用權(quán)的物權(quán)屬性?？梢哉f,土地使用權(quán)的物權(quán)定位具有重大意義。一般而言,物權(quán)是權(quán)利人直接支配并排斥他人干涉的權(quán)利。土地使用權(quán)雖然是不完全物權(quán),但仍然是獨立的財產(chǎn)權(quán)利,具有對世性的特征。土地使用權(quán)人直接和不特定多數(shù)人發(fā)生法律關(guān)系,可以獨立地行使物權(quán)請求權(quán)以保護自己的合法權(quán)利,也可以自主決定將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人,或?qū)⑵錂?quán)利出租,或?qū)⑵錂?quán)利抵押,或在其權(quán)利上設(shè)定其他性質(zhì)的物權(quán)。土地使用權(quán)人為上述法律行為時,不受土地所有權(quán)人即國家的干涉;在國家為不法干涉時,權(quán)利人亦有權(quán)予以對抗。這一點與承租權(quán)等債權(quán)完全不同。承租權(quán)這樣的債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人時,必須取得物的所有權(quán)人的同意,否則承租權(quán)利人的行為將成為其權(quán)利消滅的法定根據(jù)。綜上,我們可以得出這樣的結(jié)論,土地使用權(quán)是一項獨立的財產(chǎn)權(quán),那么對土地的使用就必須依據(jù)所有權(quán)法律規(guī)范,遵守商品流轉(zhuǎn)關(guān)系的一般原則,即等價有償原則和有償轉(zhuǎn)讓原則。因此,拆遷應(yīng)當對土地使用權(quán)進行補償。二、拆遷中土地使用權(quán)補償?shù)脑瓌t依據(jù)《物權(quán)法》第121條規(guī)定,因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的,用益物權(quán)人有權(quán)獲得相應(yīng)補償。第135條規(guī)定,建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利,有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。建設(shè)用地使用權(quán)屬于用益物權(quán),因此,在拆遷時應(yīng)當對其進行補償。令人遺憾的是,一些地方歪曲城市房屋拆遷管理條例的立法精神,通過一些立法質(zhì)量較差、位階較低、存在沖突的規(guī)范性文件來處理拆遷中的土地問題,使得拆遷管理部門和法院在處理該類問題時左右為難。1995年9月4日國務(wù)院法制局對建設(shè)部《關(guān)于拆遷城市私有房屋土地使用權(quán)是否予以補償問題的函》中明確:“拆遷城市私有房屋應(yīng)當嚴格執(zhí)行現(xiàn)行有關(guān)法律和《城市房屋拆遷管理條例》,并按照規(guī)定對拆遷的房屋進行安置補償”。許多人因此認為《城市房屋拆遷管理條例》根本沒有土地使用權(quán)補償?shù)淖盅?而復(fù)函最后也只是說要按照規(guī)定對被拆遷的房屋進行補償,因此不需要對土地使用權(quán)進行補償。實踐中,很多案件也是照此精神處理的。如此機械理解上述規(guī)定,陷入一種形式法治的誤區(qū)。事實上,城市房地產(chǎn)權(quán)利應(yīng)包含土地使用權(quán)在內(nèi),離開土地使用權(quán)的房屋是不存在的。房屋的所有權(quán)包括“四至”以內(nèi)的土地使用權(quán)及必要的通行、通風、采光等相鄰權(quán)所必需的土地,對房屋補償沒有排除對房屋“四至”以內(nèi)的土地使用權(quán)的補償。況且,該復(fù)函并沒有將土地使用權(quán)排除在補償范圍之外。如果機械地理解該復(fù)函精神,必將背離土地使用權(quán)的商品屬性、財產(chǎn)屬性,也與上位法和其他法律規(guī)范存在沖突,與現(xiàn)代物權(quán)保護思想相背離。因此,人民法院在審理拆遷補償安置裁決行政案件時應(yīng)當以法律、法規(guī)為依據(jù)進行裁判,拆遷人應(yīng)當對國有土地使用權(quán)進行補償。我國憲法、民法通則和物權(quán)法等相關(guān)法律不僅規(guī)定了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓,也規(guī)定了國家保護土地的使用和收益的權(quán)利,公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條規(guī)定,國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不提前收回。在特殊情況下,根據(jù)社會公眾利益的需要,國家依照法律程序提前收回,并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補償。《城市房屋拆遷管理條例》雖然沒有明確要對土地使用權(quán)進行補償,但在頒發(fā)拆遷許可前,拆遷申請人取得土地使用權(quán)批準文件時,就已在土地成交確認書、土地出讓合同等文件中承諾應(yīng)當承擔拆遷補償成本,其中就包括土地使用權(quán)收回補償。而且《城市房屋拆遷管理條例》第24條規(guī)定:“被拆遷房屋的貨幣補償?shù)慕痤~,應(yīng)根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素,以房地產(chǎn)市場評估價格確定”。其中,區(qū)位因素的實質(zhì)就是土地價值,也就是說在房屋的補償價中含有土地收益,對土地使用權(quán)是作了一定補償?shù)摹Σ疬w中土地使用權(quán)的補償問題,更為明確的規(guī)定是國家標準《房地產(chǎn)估價規(guī)范》。該規(guī)范的6.7.6明確規(guī)定了,依法以有償出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán),根據(jù)社會公共利益需要拆遷其地上房屋時,對該土地使用權(quán)如果視為提前收回處理,則應(yīng)在拆遷補償估價中包括土地使用權(quán)的補償估價。此種土地使用權(quán)補償估價,應(yīng)根據(jù)該土地使用權(quán)的剩余年限所對應(yīng)的正常市場價格進行(其實該條沒必要規(guī)定“對該土地使用權(quán)如果視為提前收回處理”這樣一個假設(shè)條件,因為土地使用權(quán)不是債權(quán),而是獨立的物權(quán),權(quán)利人有權(quán)自主決定處分該權(quán)利,因此無須先由國家收回,再行轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán))。該規(guī)范明確規(guī)定了應(yīng)在拆遷補償估價中包括土地使用權(quán)的補償估價,具有非常進步的意義。既然明確了土地使用權(quán)應(yīng)該得到補償,那么補償?shù)姆秶绾未_定?比如北京一些舊城改造項目的拆遷,被拆遷房屋大多是舊的四合院,產(chǎn)權(quán)證反映的只是被拆遷房屋的建筑面積,不能反映被拆遷房屋所占用的土地的面積,而被拆遷房屋所占用的土地的面積一般要大于被拆遷房屋的建筑面積,這樣很多人便產(chǎn)生了疑問:即拆遷補償是否就排除了院子所占用的這部分土地使用權(quán)的補償?我們研究一下北京市房屋拆遷補償價計算公式:房屋拆遷補償價=(基準地價×K+基準房價)×被拆遷房屋建筑面積+被拆遷房屋重置成新價(K為容積率修正系數(shù))。假設(shè)在房屋的面積(除院落外)、區(qū)位等狀況均相同,房屋的基準地價、基準房價、重置成新價也因此相同的情況下,則房屋所占土地面積越大,房屋的現(xiàn)狀容積率就越小,那么K也就越大,相應(yīng)的,房屋得到的補償也就越多。因此,雖然國務(wù)院及北京市的相關(guān)房屋拆遷管理規(guī)定沒有明確規(guī)定補償院子所占的土地使用權(quán),但是通過分析北京市房屋拆遷補償計算公式,就能看出在相同的情況下,所占土地面積大的房屋拆遷得到的補償就多,也就是說在拆遷中給予了院落補償。應(yīng)該說,城市房屋拆遷的目的是實現(xiàn)國有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),補償應(yīng)當考慮土地使用權(quán)因素,無論是從法理還是從我國現(xiàn)行法律制度來看都是不容置疑的。有學(xué)者比較了中國和德國的土地使用權(quán)證發(fā)現(xiàn),兩者最大的不同并不在于土地使用權(quán)證和房產(chǎn)登記證是否合一,而是在于兩者記錄的內(nèi)容有所差異:中國的土地使用權(quán)證上記錄的是土地面積和住房居住面積或建筑面積,而德國地籍簿并未直接注明住房居住面積或建筑面積,而是記錄了土地面積和土地使用權(quán)的比例。這個細微的技術(shù)差別卻使得兩國土地使用權(quán)的價值有著天壤之別。如果說我國將來借鑒德國的做法推進起來難度較大,那么對土地使用權(quán)補償?shù)牧炕M行技術(shù)上的改進,以使其盡量符合土地的市場價值,也許是我們應(yīng)該努力的一個方向。因此在拆遷中應(yīng)當補償被拆遷人失去的每一項獨立的物權(quán)。三、劃一、不同方式的責任劃分《土地管理法》第2條規(guī)定,國家依法實行國有土地有償使用制度。但是,國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。因此,對于土地使用者而言,直接從國家手中獲得土地使用權(quán)有兩條基本途徑,一是出讓,二是劃撥?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條規(guī)定,劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán);第44條規(guī)定,劃撥土地使用權(quán),除本條例第四十五條規(guī)定的情況外,不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。因此從法理上來說,劃撥土地作為無償取得的土地使用權(quán),其資產(chǎn)、價值的支配權(quán)始終屬于國家,除法律另有特殊規(guī)定和人民政府批準外,使用權(quán)人不得自由處分該權(quán)利、變更權(quán)利主體。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條規(guī)定,土地使用權(quán)人經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準,與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的,應(yīng)當認定合同有效。拆遷范圍內(nèi)存在劃撥土地的,也要對劃撥土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓,頒發(fā)拆遷許可證可以視為人民政府批準了劃撥土地的轉(zhuǎn)讓。該司法解釋第12條規(guī)定:“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán),起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓,并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的,土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！钡?3條規(guī)定:“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán),起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的,土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！币虼藙潛芡恋啬芊癫疬w(或者說轉(zhuǎn)讓),拆遷補償是否應(yīng)包含土地使用權(quán)價值,如何計算劃撥土地使用權(quán)的補償價值便成了不可回避的問題。事實上,劃撥土地之所以不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押,是因為我國的《土地管理法》第54條在制度設(shè)計上,已將劃撥土地使用權(quán)定位于公益事業(yè)和國家重點工程建設(shè)。因此,與公益用地非商品化的國際慣例一致,公益目的決定了其仍然采用無償劃撥方式,決定了由此形成的劃撥土地不可進入市場流轉(zhuǎn)的特性。但是我國劃撥土地的情況比較復(fù)雜,有很多歷史遺留問題。對于符合一定條件的劃撥土地使用權(quán),經(jīng)有批準權(quán)的人民政府許可,我國現(xiàn)行法律也是允許其轉(zhuǎn)讓的。事實上,我國目前的劃撥土地使用權(quán)規(guī)則和出讓土地使用權(quán)規(guī)則并不是那么截然分明,有許多本應(yīng)當是出讓的土地使用權(quán),而實為劃撥土地使用權(quán);由于歷史的原因,很多劃撥土地不是用于公益事業(yè),而是用于住宅商業(yè)或經(jīng)營目的。因此,法院在面對拆遷補償問題時,應(yīng)區(qū)分不同情況分別處理。劃撥土地使用權(quán)在我國表現(xiàn)為兩種形態(tài):第一種形態(tài)是,土地使用權(quán)出讓制度實施后,依公共利益需要因行政劃撥產(chǎn)生的劃撥土地使用權(quán),這種劃撥土地使用權(quán),因其公益性的用途,除法律另有特殊規(guī)定和行政機關(guān)指定外,土地使用權(quán)不能進入市場。如土地使用者轉(zhuǎn)讓其土地使用權(quán),表明該行為人已無繼續(xù)使用該宗土地的需要,公益行為已終結(jié),國家授權(quán)的特定目的已不復(fù)存在,土地使用權(quán)應(yīng)由國家收回后再行處理,而不能由土地使用者直接處理。第二種形態(tài)是,土地使用權(quán)有償出讓制度實施前,歷史遺留的無償取得的土地使用權(quán)。依產(chǎn)生方式不同,具體分為行政劃撥和法律規(guī)定兩種情況。土地使用權(quán)出讓制度后的行政劃撥指為經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公益事業(yè)需要,國家劃撥給農(nóng)民、集體單位無償使用的土地使用權(quán)。這種劃撥的土地使用權(quán)產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟體制下國家對全民、集體所有制單位的投資行為。對此,由于企業(yè)都支付了很高的補償費,如土地開發(fā)補償費、勞動力安置費、青苗補償費、房屋及地上建筑物、附著物拆遷安置費等,有的還負擔勞動力的安置和居民住房的安置。因此其土地使用權(quán),是變相有償取得,而不是無償取得土地使用權(quán)。對于這種劃撥土地使用權(quán)應(yīng)允許其采用市場化的方式進行處分,如投資、轉(zhuǎn)讓、抵押和租賃等。依現(xiàn)行法律規(guī)定,這種劃撥土地使用權(quán)人在補辦出讓手續(xù)后可自行處分其土地使用權(quán)。按照法律規(guī)定取得土地,是指依據(jù)1982年憲法第10條第1款規(guī)定的城市土地一律屬于國家所有的原則,將城鎮(zhèn)居民宅基地所有權(quán)公有化,而產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)。對這種情況,應(yīng)脫離土地所有權(quán)、使用權(quán)分離的思路,而要從使用者財產(chǎn)權(quán)的角度去考察財產(chǎn)權(quán)。土地所有權(quán)公有化,并不意味著土地財產(chǎn)權(quán)的公有化,劃撥土地使用權(quán)應(yīng)該得到補償。因此不管是劃撥的土地還是有償獲得的土地,拆遷人都要先按照出讓的土地市場價進行評估,然后根據(jù)評估報告確定相應(yīng)的補償金額。一般而言,劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)在取得成本構(gòu)成上的差別在于有沒有交出讓金。土地出讓金有市場定價和相對低廉的政府定價兩種。在拆遷補償中,如果是劃撥土地,則國家拿走較低標準的政府定價之后,剩下的部分應(yīng)補償給被拆遷人,即被拆遷人應(yīng)取得市場價與政府定價的差額。行政機關(guān)和人民法院在實際工作中應(yīng)當依照《土地管理法》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定充分考慮對劃撥土地的補償。劃撥:補償價格=市場價(拍賣凈價)-政府定價出讓金出讓:補償價格=市場價(拍賣凈價)-政府定價出讓金×使用年限÷出讓年限四、土地使用賠償?shù)耐?一)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓,本質(zhì)上在于土地的使用在土地管理的過程中,國家扮演著雙重角色,即土地所有者和行政管理者。國家行使土地所有權(quán)人的情形與方式同行使行政管理權(quán)的情形與方式存在明顯區(qū)別。實踐中出現(xiàn)的很多問題都是因為沒有理順這兩種角色的關(guān)系。解決這些問題的關(guān)鍵,在于國家正確行使土地所有權(quán)和行政管理權(quán)。因此,我們需要分析一下在實行土地所有權(quán)與使用權(quán)分離、土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓制度后,土地所有權(quán)人國家、土地使用權(quán)人以及第三人之間的法律關(guān)系。1.國家作為土地所有者掌握著土地所有權(quán)中的處分權(quán)能。國家可以財產(chǎn)所有人的身份來監(jiān)督使用權(quán)人對土地的使用,當使用權(quán)人不按法律規(guī)定或合同約定使用土地時,國家可以給予警告以至無償收回土地。2.如前所述,雖然土地使用權(quán)屬于不完全