國際商法-第五章外商投資企業(yè)法定課件

第五章：外商投資企業(yè)法?第五章：外商投資企業(yè)法?1本章主要內(nèi)容外商投資企業(yè)法的概念中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律制度中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律制度外資企業(yè)的法律制度外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題與貿(mào)易有關(guān)的投資措施對我國三資企業(yè)法的影響我國的三資企業(yè)法的現(xiàn)狀、問題、及改進措施?本章主要內(nèi)容外商投資企業(yè)法的概念?2第一節(jié)：外商投資企業(yè)法的概念1、外商投資企業(yè)：我國的外商投資企業(yè)，又稱稱三資企業(yè)，是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的簡稱。2、外商投資企業(yè)法：規(guī)定外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、終止和解散，以及解決中外雙方爭議的各類法律規(guī)則的總稱。 包括我國與外國政府或WTO成員簽訂的協(xié)議中有關(guān)外商投資企業(yè)的一系列規(guī)定。?第一節(jié)：外商投資企業(yè)法的概念1、外商投資企業(yè)：我國的外商投資3對外商投資企業(yè)法的認識外商投資企業(yè)法的調(diào)整對象是外商投資企業(yè)；我國關(guān)于外商投資企業(yè)的法律在逐步完善，基本做到有法可依，有章可循；我國的外商投資企業(yè)法是國際投資法的一個重要組成部分；完整的外商投資企業(yè)法，除了國內(nèi)專門的涉及外商投資企業(yè)的特別立法之外，還應(yīng)包括與此有密切關(guān)系的其他法規(guī)和國際條約?對外商投資企業(yè)法的認識外商投資企業(yè)法的調(diào)整對象是外商投資企業(yè)4國際投資法的概念

廣義：調(diào)整國家間生產(chǎn)要素流動的各種法律制度和法律規(guī)則的總稱。 狹義：管轄外國直接投資的各種法律制度。主要內(nèi)容包括外國資本的進入、對外資的管理和監(jiān)督，以及對外資的法律保護。 核心內(nèi)容是：以法律手段創(chuàng)造較好的投資環(huán)境，對外資進行有效的鼓勵和保護，同時對外資進行必要的監(jiān)督和控制?國際投資法的概念 廣義：調(diào)整國家間生產(chǎn)要素流動的各種法5

第二節(jié)：中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律制度一、中外合資經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)形式及法律特征1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的定義：P155依照法律：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》合營主體：中方的公司、企業(yè)或經(jīng)濟組織 外方的公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織和個人原則：平等互利地點：中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)性質(zhì)：共同舉辦、共同經(jīng)營和共負盈虧的法人企業(yè)?第二節(jié)：中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律制度一、中外合資經(jīng)營企業(yè)的企62、合營企業(yè)的企業(yè)形式《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司特點：1）合營企業(yè)具有獨立的財產(chǎn)，屬于獨立的企業(yè)法人，以其全部資產(chǎn)為限對外承擔責(zé)任。2）合營企業(yè)作為有限責(zé)任公司，不得對外公開發(fā)行股票3）合營企業(yè)不設(shè)立股東大會，直接實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負責(zé)制?2、合營企業(yè)的企業(yè)形式《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“合營企業(yè)73、合營企業(yè)的法律特點

股權(quán)式的合營企業(yè)：對合營各方的所有投資以貨幣形式進行估價，然后以此折合成股份，并計算出其在整個注冊資本中所占的比例，再按此股權(quán)比例分擔企業(yè)的收益和風(fēng)險、盈利和虧損。?3、合營企業(yè)的法律特點 股權(quán)式的合營企業(yè)：對合營各方的所有8二、中外合營企業(yè)資金來源的法律規(guī)定1、中外合營企業(yè)的投資總額投資總額＝中外雙方的投資＋合營企業(yè)的借款2、合營企業(yè)的注冊資本 設(shè)立合營企業(yè)在登記機構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營各方認繳的出資額。 合營企業(yè)的設(shè)立要經(jīng)審查批準機關(guān)審查批準，資本的增加需經(jīng)董事會決議通過，并報審查機關(guān)審查批準，原則上不允許減少注冊資本?二、中外合營企業(yè)資金來源的法律規(guī)定1、中外合營企業(yè)的投資總額93、合營企業(yè)的注冊資本與借債的比例注冊資本越少，要求股與債的比例越高4、合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資比例外國合營者的投資比例一般不低于25％5、合營企業(yè)內(nèi)合資各方的投資方式

合營各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)等進行投資，合營各方繳付出資后，應(yīng)當由中國注冊的會計師驗證，出具驗資報告，據(jù)此發(fā)給合營企業(yè)出資證明書。

?3、合營企業(yè)的注冊資本與借債的比例?106、合營企業(yè)內(nèi)合資各方繳付出資額的法律規(guī)定1）合營各方的出資必須是自己所有的現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)。2）合營各方是以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資的，不允許在它們上面設(shè)立任何擔保物權(quán)。3）合營各方必須嚴格按照出資期限繳清各自的出資額，一次性交付的，各方應(yīng)在6個月內(nèi)繳清，分期繳付的，第一次出資不得低于各自認繳出資額的15％，并在3個月內(nèi)繳清。4）合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，就構(gòu)成違約，承擔違約責(zé)任?6、合營企業(yè)內(nèi)合資各方繳付出資額的法律規(guī)定?117、合營企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓

合營企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓是合營者依法享有的權(quán)利，但要遵守以下原則： 1）必須經(jīng)合營他方的同意 2）合營他方同等條件下有優(yōu)先購買權(quán) 3）股份轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)審批機關(guān)批準，并在工商行政管理機構(gòu)辦理相關(guān)的登記手續(xù)

股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格確定的三種方式：投資當時的投資數(shù)額計算，按轉(zhuǎn)讓時的實際價值計算，按轉(zhuǎn)讓時的凈資產(chǎn)和發(fā)展前景來確定?7、合營企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓?12三、合營企業(yè)的行政管理制度1、管理原則：結(jié)合中國實際情況，符合國際慣例2、合營企業(yè)的董事會制度

合營企業(yè)實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負責(zé)制。董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力權(quán)構(gòu)，根據(jù)合營企業(yè)章程的規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題

3、合營企業(yè)的經(jīng)營管理制度

合營企業(yè)設(shè)經(jīng)營管理機構(gòu)，負責(zé)合資企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作

?三、合營企業(yè)的行政管理制度?134、合營企業(yè)的中方管理人員和職工的管理制度

合營企業(yè)法第六條： 合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應(yīng)當依法通過訂立合同加以規(guī)定。

?4、合營企業(yè)的中方管理人員和職工的管理制度?14第三節(jié)：中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律制度一、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念：P166依照法律：《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施條例》合營主體：中方企業(yè)或其他經(jīng)濟組織 外方的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人原則：平等互利地點：中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)性質(zhì)：契約式的合營企業(yè)?第三節(jié)：中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律制度一、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念15二、合作各方的出資方式

合作各方可以以現(xiàn)金、實物、場地所有權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利出資。1、除國有資產(chǎn)外，中外各方的投資不必作價，也不必折成股份；2、合作各方應(yīng)當以自有財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利作為投資或者合作條件，對該投資不得設(shè)置任何抵押權(quán)或其他擔保物權(quán)；3、合作各方用作投資的貸款和貸款的擔保，由各方自行解決；4、合作各方應(yīng)嚴格按照合同的規(guī)定如期繳足投資。?二、合作各方的出資方式?16三、合作企業(yè)的企業(yè)形式1、符合法人條件，采取企業(yè)法人形式2、聯(lián)營式的企業(yè)四、合作企業(yè)的管理1、董事會制度2、聯(lián)合管理制3、委托管理制－委托合作一方或者第三方進行管理，但需要經(jīng)審查批準機關(guān)批準。?三、合作企業(yè)的企業(yè)形式?17五、合作各方利潤的分配

合作企業(yè)的利潤分配按照合作協(xié)議約定，方式比較靈活，實踐中常用的有：1、先確定一個外商投資回收期或確定一個外商投資回收額，在此期間或者投資額內(nèi)，規(guī)定一個利潤分配比例；2、確定合作期的前幾年為外商投資的回收期，在此期間中方不分配利潤；3、經(jīng)財政機關(guān)和審批機關(guān)批準，允許外國投資者以分取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費的方式先收回投資；4、經(jīng)國家稅務(wù)局批準，采取加速折舊的方式讓外國合作者先行收回投資。?五、合作各方利潤的分配?18六、合作企業(yè)結(jié)業(yè)時財產(chǎn)的處置

合作企業(yè)結(jié)業(yè)時的剩余財產(chǎn)的分配應(yīng)根據(jù)合作協(xié)議來處置，實踐中通常采取的做法是：合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)都無償?shù)貧w中方所有，外國合作者先行收回投資。?六、合作企業(yè)結(jié)業(yè)時財產(chǎn)的處置?19合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較合營企業(yè)股權(quán)式的合營企業(yè)有限責(zé)任公司董事會領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)理負責(zé)制利潤分配、風(fēng)險承擔及剩余資產(chǎn)的分配股權(quán)為基礎(chǔ)各方出資必須折算成現(xiàn)金，計算各方所占股份合作企業(yè)契約式的合營企業(yè)有限責(zé)任公司、聯(lián)營企業(yè)董事會管理制度、聯(lián)合管理、委托管理利潤分配、風(fēng)險承擔按照合同約定各方出資不必折算成現(xiàn)金，也不計算股份?合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較合營企業(yè)?20第四節(jié)：外資企業(yè)的法律制度一、外資企業(yè)的概念

外資企業(yè)，又稱外商獨資企業(yè)。它是由外商擁有全部資本并獨立經(jīng)營的企業(yè)。二、外資企業(yè)的法律特征1、投資主體只有外方，全部資本由外國投資者投入2、外商投資者對外資企業(yè)的經(jīng)營管理擁有絕對控制權(quán)；3、外資企業(yè)是按中國的法律設(shè)立的企業(yè)4、外資企業(yè)的設(shè)立條件更為嚴格?第四節(jié)：外資企業(yè)的法律制度一、外資企業(yè)的概念?21三、對外資企業(yè)的保護1、外資企業(yè)的合法利潤、其他合法收入和清算后的資金，可以匯往國外，外籍職工的合法收入，納稅后可以匯出；2、對外資資產(chǎn)不實行國有化和征收。四、我國對外資企業(yè)的監(jiān)督管理1、外資企業(yè)必須遵守中國的法律2、外資企業(yè)設(shè)立必須經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)部門的審查批準3、接受中國工商行政管理機關(guān)和稅務(wù)機關(guān)的管理4、各項保險應(yīng)當向中國境內(nèi)的保險公司投保5、外資企業(yè)的分立、合并或者終止，必須報審批機關(guān)批準6、外資企業(yè)應(yīng)當繳納稅款，外資企業(yè)的員工，應(yīng)當繳納個人所得稅?三、對外資企業(yè)的保護?22五、外商選擇外資企業(yè)的主要原因1、節(jié)省了尋求中方合作者的破費，避免了與中方合作共同經(jīng)營的磨合期；2、能獨自控制外資企業(yè)，充分發(fā)揮其經(jīng)營特長；3、有利于保守其商業(yè)和技術(shù)秘密。六、設(shè)立外資企業(yè)的的方式1、外商直接投資；2、外商收購現(xiàn)有合資企業(yè)的中方投資；3、外商先在國內(nèi)成立獨資控股公司，然后由該獨資控股公司在國內(nèi)投資成立外資企業(yè)。?五、外商選擇外資企業(yè)的主要原因?23投資性公司 又稱投資公司、控股公司、傘形公司； 該類公司專門從事投資活動，并負責(zé)相關(guān)事情的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一管理。 我國于1995年4月4日，外經(jīng)貿(mào)部出臺了《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》，并于2004年2月12日經(jīng)商務(wù)部修訂通過。

?投資性公司?24第五節(jié)：外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題一、外商投資企業(yè)適用《公司法》的原則

《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法，有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！?/p>

?第五節(jié)：外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題一、外商投資企業(yè)25二、《公司法》與外商投資企業(yè)法的不同規(guī)定1、外商投資企業(yè)法與《公司法》關(guān)于認繳資本制的規(guī)定各具特色

外商投資企業(yè)法《公司法》首次出資的比例不同注冊資本的15%注冊資本的20%并高于最低注冊資本出資期限不同3年內(nèi)繳清2年內(nèi)繳清，投資性公司5年繳清最低注冊資本不同無3萬?二、《公司法》與外商投資企業(yè)法的不同規(guī)定外商投資企業(yè)法《公司262、減少注冊資本 外商投資企業(yè)法－－不得減少注冊資本，確實需要減少的，需經(jīng)審查批準機關(guān)批準； 《公司法》－－原則上允許公司按照合法的程序減少注冊資本；3、股東出資額的轉(zhuǎn)讓

外商投資企業(yè)法－－要經(jīng)合營、合作他方同意、并報審批機構(gòu)批準； 《公司法》－－一半以上股東同意，不須報審批機構(gòu)批準；?2、減少注冊資本?274、公司經(jīng)營管理 外商投資企業(yè)法－－董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負責(zé)制，董事會任期不超過4年，法定人數(shù)為2/3； 《公司法》－－三位一體管理；董事會任期不超過3年，法定人數(shù)為1/2；5、公司的設(shè)立問題 外商投資企業(yè)法－－核準主義，必須經(jīng)商務(wù)部相關(guān)部門的審批《公司法》－－準則主義，登記制?4、公司經(jīng)營管理?286.股東資格及股東人數(shù)的限制《公司法》：自然人和法人都可以成為股東，有限責(zé)任公司股東人數(shù)50人以下。外商投資企業(yè)法：中國的自然人不能成為股東，股東人數(shù)沒有限制?6.股東資格及股東人數(shù)的限制?29三、公司法對外商投資企業(yè)法的補充和發(fā)展1、公司的權(quán)利和義務(wù)2、分公司和子公司的法律概念3、公司管理人員的權(quán)利、職權(quán)、責(zé)任4、從稅后利潤中提取三項基金的比例問題5、公司的合并、分立6、公司法人人格否認制度?三、公司法對外商投資企業(yè)法的補充和發(fā)展?30第六節(jié)：《TRIMs協(xié)議》對我國三資企業(yè)法的影響一、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的概念1、TRIMs協(xié)議－AgreementonTrade-relatedInvestmentMeasures2、投資措施－一國政府為貫徹本國的外資政策，針對外國直接投資的特點及本國各個時期的發(fā)展水平及其需要所采取的法律和行政措施。投資性措施分為鼓勵性的投資措施和限制性的投資措施。?第六節(jié)：《TRIMs協(xié)議》對我國三資企業(yè)法的影響一、與貿(mào)易有313、對《TRIMs協(xié)議》的有關(guān)說明1）TRIMs中的投資措施，僅指東道國限制性的投資措施；該協(xié)議要求成員國統(tǒng)一取消對外資的限制措施；2）該投資措施僅限于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施；指對國際貨物貿(mào)易產(chǎn)生扭曲和限制的投資措施3）該協(xié)議要求世貿(mào)組織成員限期取消其所禁止的投資措施具有明確的時間概念。?3、對《TRIMs協(xié)議》的有關(guān)說明?32二、《TRIMs協(xié)議》的主要內(nèi)容1、一個宗旨 使世界貿(mào)易得到進一步的擴大，并逐步實現(xiàn)自由化；便利跨國投資，保證自由競爭。2、兩個原則 1、國民待遇原則 2、禁止一般數(shù)量限制原則3、五個不得 當?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、進口替代要求、進口用匯要求、國內(nèi)銷售要求4、透明度原則?二、《TRIMs協(xié)議》的主要內(nèi)容?33

國民待遇原則是指一主權(quán)國家在互惠的基礎(chǔ)上，給予外商投資企業(yè)在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)等方面不低于本國企業(yè)的待遇。 我國外資法的現(xiàn)狀來看，“超國民待遇”和“次國民待遇”并存: “超國民待遇”體現(xiàn)在稅收、利潤再投資、土地使用費、外匯管理等方面； “次國民待遇”也即差別待遇，主要體現(xiàn)在一些限制和履行要求上：市場準入限制、審批限制、減資限制、出資轉(zhuǎn)讓限制、在競爭環(huán)境尤其是法律透明度方面、履行要求方面。?國民待遇原則是指一主權(quán)國家在互惠的基礎(chǔ)上，給予外商投資企34三、我國外商投資企業(yè)立法

1979年7月，全國人大第五屆二次會議通過了第一部規(guī)范外資的法律——《中外合資經(jīng)營企法》，標志著我國外資立法的開端。1999年4月作第一次

修訂，2001年3月作第二次修訂； 1986年4月全國人大第六屆四次會議通過《外資企業(yè)法》，2000年10月作修訂； 1988年4月全國人大第七屆四次會議通過并公布執(zhí)行《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，2000年10月作修訂。

?三、我國外商投資企業(yè)立法?352、我國的外資法律體系橫向外資法律體系縱向外資法律體系關(guān)于外商投資企業(yè)的專門立法關(guān)于外商投資企業(yè)的相關(guān)法律其他法律、法規(guī)中涉及外資的專門規(guī)范

憲法性規(guī)范施行于全國范圍的單行立法施行于局部地區(qū)的地方立法

?2、我國的外資法律體系橫向外資法律體系縱向外資法律體系關(guān)于外363、我國外資企業(yè)法根據(jù)TRIMs協(xié)議作的修改1）取消了“自行解決外匯收支平衡”的規(guī)定；2）取消了外商投資企業(yè)在購買原材料、燃料或其他半成品等物資時優(yōu)先在中國購買的規(guī)定；3）修改了《外資企業(yè)法》中規(guī)定對外資企業(yè)應(yīng)當將年出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達到其全部產(chǎn)品產(chǎn)值的50％以上，實現(xiàn)外匯收支平衡或者有余的規(guī)定；4）取消了現(xiàn)行法律中涉及合營企業(yè)和外資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃報主管部門備案的規(guī)定。?3、我國外資企業(yè)法根據(jù)TRIMs協(xié)議作的修改?374、現(xiàn)行外資立法存在的主要問題

1）從立法權(quán)限上看，存在著立法權(quán)限不夠明確，法出多門的現(xiàn)象；2）從立法技術(shù)上看，按企業(yè)形式分別立法造成外資立法重復(fù)、矛盾現(xiàn)象嚴重，對法律的權(quán)威性以及統(tǒng)一實施帶來了很大影響；并且不能規(guī)制其他利用外資的形式，如BOT。3）從立法內(nèi)容上看，有些條款已陳舊過時；4）從立法方式上看，內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”立法方式不適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要?4、現(xiàn)行外資立法存在的主要問題?38全國人民代表大會全國人大常務(wù)委員會國務(wù)院國務(wù)院各部委地方人民代表大會及常務(wù)委員會地方人民政府憲法、單行法律單行法律行政法規(guī)地方性法規(guī)部門規(guī)章地方性政府規(guī)章?全國人民代表大會全國人大常務(wù)委員會國務(wù)院國務(wù)院各部委地方人民39

5、世界范圍的外資立法模式（1）“統(tǒng)一制模式”。即對外商投資不作特別規(guī)定，外國投資直接適用本國的有關(guān)法律。－單軌制立法（2）“法典制模式”。即將關(guān)于外國投資的法律規(guī)范為統(tǒng)一的外國投資法典，作為調(diào)整外國投資關(guān)系的基本法。－簡單雙軌制（3）“雙軌制模式”。即沒有制定統(tǒng)一的外國投資法典，而是制定有關(guān)外國投資專門法律、行政法規(guī)，在此基礎(chǔ)上形成該國的外商投資法律制度的基本框架。－復(fù)合雙軌制?5、世界范圍的外資立法模式?40生活中的辛苦阻撓不了我對生活的熱愛。9月-239月-23We