互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域細分市場法律問題研究

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域細分市場法律問題研究

一、反壟斷法視野下濫用市場支配地位行為的法律依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是連接互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟活動。隨著互聯(lián)網(wǎng)交易活動的日趨深入和豐富,互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域逐漸形成了眾多相對獨立的細分市場。這些互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的細分市場,同傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟一樣,同樣需要充分的競爭機制才能更好的促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新。然而,隨著我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展,在某些細分的市場中已經(jīng)形成了明顯的強弱格局,擁有較強市場支配地位的經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位排斥限制競爭的行為較為嚴重和突出。這些行為嚴重損害了公平的競爭環(huán)境,抑制了技術(shù)創(chuàng)新并剝奪了中小經(jīng)營者的發(fā)展空間,進而可能會危及整個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展和損害整體消費者的權(quán)益。這些突出的客觀問題亟待通過法律進行調(diào)整和解決。本文從反壟斷法的視角,以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中濫用市場支配地位的行為為研究對象,力圖通過理論和實證的研究,為正確適用反壟斷法以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中濫用市場支配地位的行為提供一些有意義的探索。本文探討的內(nèi)容包括:互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中相關(guān)市場的劃分、市場支配地位的認定以及濫用市場支配地位的行為的認定。二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的劃分(一)相關(guān)市場界定之基本界定法反壟斷法旨在通過禁止排除或者限制競爭的行為或狀態(tài),維護市場經(jīng)濟的有效競爭。不同產(chǎn)品之間以及不同經(jīng)營者之間一般不會存在市場競爭關(guān)系,只有特定產(chǎn)品之間或經(jīng)營者之間才會發(fā)生市場競爭。在定性是否為壟斷行為時,必須根據(jù)該行為對市場競爭的影響進行判斷。只有在劃分“相關(guān)市場”業(yè)務范圍之后,才可以判斷市場競爭效果。對于濫用市場支配地位,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)首先要判定經(jīng)營者是否處于市場支配地位,且往往將市場份額作為首要考慮因素,而市場份額計算的第一步就是界定相關(guān)市場。我國《反壟斷法》第十二條第二款規(guī)定:“本法所稱相關(guān)市場,是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中,對相關(guān)市場作了進一步的劃分,分別從相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場兩方面闡明了界定時需要考察的因素。“可替代性”是判定相關(guān)市場大小的主要因素,具體需要考察的因素包括消費者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等。而對于經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時,采取“假定壟斷者測試”法來界定相關(guān)市場,即為使壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產(chǎn)出額的減少幅度,這個幅度與實際中漲價后可能發(fā)生的銷售額或產(chǎn)出額的減少相比較,可以確定某個替代產(chǎn)品或地理區(qū)域是否屬于同一個市場。如果假定壟斷者的產(chǎn)出額或銷售額損失小于估計臨界損失,那么5%的價格上漲就是有利可圖的,由此界定出相關(guān)產(chǎn)品(地理)市場。比該市場稍大的市場,企業(yè)就可以從漲價中獲利,比該市場稍小的市場,企業(yè)就不能從漲價中獲利。這里主要依據(jù)價格理論。(二)產(chǎn)品/服務的協(xié)同性互聯(lián)網(wǎng)市場超越了國界限制,看起來似乎應該把全球互聯(lián)網(wǎng)看作相關(guān)地理市場。但是當產(chǎn)品或服務的客戶群、支付手段等僅限于國內(nèi)時,即使該企業(yè)的網(wǎng)絡是在全球范圍內(nèi)鏈接,也不宜將相關(guān)市場界定為全球。從最近美國的案例中,一般設為本國境內(nèi);我國2009年“百度案”中也沒有考慮相關(guān)地理市場,而是從相關(guān)產(chǎn)品市場考察,對于這點目前也無爭議?；ヂ?lián)網(wǎng)市場和傳統(tǒng)市場在界定相關(guān)市場的不同之處在于:第一,互聯(lián)網(wǎng)是雙邊市場,最顯著的特點就是交叉網(wǎng)絡外部性。相比單邊市場,網(wǎng)絡外部性是指某個產(chǎn)品或服務的價值隨著消費該產(chǎn)品或服務的消費者數(shù)量的增加而增加。當網(wǎng)絡外部性形成正反饋時,互聯(lián)網(wǎng)市場中時常會出現(xiàn)一家企業(yè)或者幾家企業(yè)“獨大”的局面,用戶寧愿選擇用戶數(shù)量多、會成為通用標準的產(chǎn)品而并不選擇價格便宜或者性能更優(yōu)的產(chǎn)品。在這種情況下,“假定壟斷者測試”法顯然不會有效,因為主流產(chǎn)品價格的提升并不會使用戶轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品93。例如,使用電話的消費者越多,對每一個使用電話的人而言都具有更大的價值。而雙邊市場的網(wǎng)絡外部性不僅取決于交易平臺的同類型用戶數(shù)量,更取決于交易平臺的另一邊的用戶數(shù)量。另外現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式提供的服務是免費的,所以僅僅靠價格理論來判斷已經(jīng)不適合在定性問題上有明確的認識,否則會犯孤立看待市場的錯誤。第二,技術(shù)創(chuàng)新對于商業(yè)成功往往受限于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特性而貢獻有限?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟中普遍存在用戶鎖定效應,即使經(jīng)營者具有成功的技術(shù)創(chuàng)新,但由于用戶已被強者鎖定,單憑技術(shù)創(chuàng)新而吸引用戶眼球進而獲得商業(yè)成功在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。因此,從反壟斷法的視角對互聯(lián)網(wǎng)市場進行劃分時,除要考慮基于實體的互聯(lián)網(wǎng)商務而產(chǎn)生的實體經(jīng)濟的市場,也要考慮到是否存在技術(shù)市場,只有考慮到了或者界定了有關(guān)的技術(shù)市場(如有存在),才可能通過反壟斷法來遏制防止技術(shù)創(chuàng)新的壟斷行為。第三,互聯(lián)網(wǎng)市場具有平臺特征性,產(chǎn)品或服務又具有隨意組合性。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務通過代碼在計算機或網(wǎng)絡上執(zhí)行,從技術(shù)上看,提供者可以將對用戶有不同體驗的項目通過組合或分拆代碼的形式進行隨意的組合,創(chuàng)造出不同形態(tài)的“產(chǎn)品”或“服務”。比如,微軟將IE瀏覽器捆綁到WINDOWS操作系統(tǒng)上,只需要將二者的代碼整合在一起即可,從而聲稱是一個完整的產(chǎn)品。也有觀點認為,相關(guān)市場的界定必須要考慮實體市場的因素。當互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)只是為傳統(tǒng)商品和服務的推送提供了一種新的渠道或方法時,不應輕易認定它是一個獨立于傳統(tǒng)市場的相關(guān)市場。雖然一些傳統(tǒng)的考慮因素如價格等不再適用于互聯(lián)網(wǎng)市場,但是供給替代性依然要認真對待。由于互聯(lián)網(wǎng)的快速創(chuàng)新型,一些潛在競爭者的產(chǎn)能也應計入相關(guān)產(chǎn)品市場。第四,關(guān)鍵設施(EssentialFacility)的知識產(chǎn)權(quán)控制。盡管存在部分進入門檻低的技術(shù)和商業(yè)模式互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的情況,但是如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握了控制關(guān)鍵設施的知識產(chǎn)權(quán),對其是否具有市場支配地位有著重要影響。因為網(wǎng)絡經(jīng)濟中要獲得先發(fā)優(yōu)勢就要靠技術(shù)領(lǐng)先,企業(yè)在研發(fā)的同時自然要申請或形成知識產(chǎn)權(quán)。對關(guān)鍵設施擁有知識產(chǎn)權(quán)也是網(wǎng)絡經(jīng)濟中企業(yè)是否具有市場支配地位的一個重要指標。先進入者往往通過設置一定的市場進入壁壘來限制后來者,比如通過設置相關(guān)軟件服務的兼容性來控制市場的占有93。(三)相關(guān)市場界定標準的界定經(jīng)合組織(OECD)認為可以以品質(zhì)代替價格進行測試來界定網(wǎng)絡經(jīng)濟中的相關(guān)市場。即“看看如果一個產(chǎn)品性能的提高能否導致其被另外的產(chǎn)品替代,如果答案是肯定的,那么即使產(chǎn)品基于兩個相互排斥的技術(shù)也應該被界定成一個相關(guān)產(chǎn)品市場”(1)。歐盟委員會應用了一種“盈利方式”的標準,將三種網(wǎng)絡交易模式認定為三種不同的相關(guān)市場:為用戶提供網(wǎng)絡接入服務的相關(guān)市場、網(wǎng)絡廣告服務市場和有償網(wǎng)絡內(nèi)容服務市場。這三種分類的依據(jù)是,三種交易模式的收費主體和對象各不相同。為用戶提供接入服務是網(wǎng)絡接入服務商向用戶收費;網(wǎng)絡廣告服務是網(wǎng)站向廣告投放者收費;有償網(wǎng)絡內(nèi)容服務是網(wǎng)站向信息服務的訂閱者收費。歐盟委員會就是通過交易主體的特殊性來認定相關(guān)市場。但是歐盟通過交易主體或者銷售模式來界定相關(guān)市場也存在問題,范圍似太寬泛。如,按照網(wǎng)絡廣告服務是網(wǎng)站向廣告投放者收費的標準來界定相關(guān)市場,那么,該業(yè)務領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)太多,將導致相關(guān)市場太大,進一步將導致本來確實占據(jù)市場支配地位的企業(yè)看起來可能就不再占據(jù)市場支配地位了。對于相關(guān)地理市場的界定,互聯(lián)網(wǎng)由于無國界限制,再按照傳統(tǒng)市場計算成本、地域間距離的花費來界定相關(guān)地理市場已無意義。從目前國內(nèi)外判例來看,一般相關(guān)地理市場都是設定為國內(nèi)。這一方面是因為多數(shù)企業(yè)的業(yè)務范圍是面向國內(nèi)的;另一方面如果被訴濫用市場支配地位,則其影響也至少是全國性的。筆者認為,就我國而言,由于具體國情,我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)活動范圍基本上就是針對我國國內(nèi)市場。因此,關(guān)于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷行為,在考慮其“相關(guān)市場”的地理范圍界定時,一般應該限定在國內(nèi)市場。這與國外互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭如微軟和英特爾等的市場范圍覆蓋全球是不同的。所以,涉及我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷行為應該以國內(nèi)市場范圍而不是國際市場范圍作為評估的指標。因此,盡管有些在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)國內(nèi)市場具有市場支配地位的企業(yè)可能在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)國際市場還不具有市場支配地位,但是為了使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)國內(nèi)市場健康發(fā)展,鼓勵我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)、鼓勵互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性競爭,保護消費者權(quán)益,在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)仍然應該防止濫用市場支配地位、建立公平競爭環(huán)境。三、網(wǎng)絡外部性與路徑依賴性《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定,市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。這里列出了可能在相關(guān)市場內(nèi)構(gòu)成市場支配地位的兩種情況。如果能夠計算出互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者占據(jù)的市場份額,那么《反壟斷法》對市場支配地位的界定就基本能夠適用于網(wǎng)絡經(jīng)濟?！斗磯艛喾ā芬呀?jīng)包含了經(jīng)營者引起的市場進入壁壘,同時還有兜底條款。執(zhí)法者可以根據(jù)具體情況來判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位。此外,如果將關(guān)鍵設施和標準作為認定經(jīng)營者具有市場支配地位的指標加入《反壟斷法》,那么應對國外企業(yè)濫用標準的問題將更加有效。關(guān)鍵的問題是互聯(lián)網(wǎng)市場份額的計算與傳統(tǒng)市場有很大不同。作為判斷在網(wǎng)絡經(jīng)濟中市場支配地位的指標,市場份額的意義不如在傳統(tǒng)經(jīng)濟中重要。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中,市場份額在壟斷力認定中的重要地位與關(guān)鍵性作用是顯而易見的。一般而言,企業(yè)在相關(guān)市場上的市場份額數(shù)值越大,其所具有的市場支配能力或者是行使市場力量的可能性就越大。但在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中,技術(shù)產(chǎn)品高度復雜,產(chǎn)業(yè)升級換代極為迅速,科研開發(fā)投入大且風險高,市場范圍在網(wǎng)絡條件下極為廣泛,網(wǎng)絡效應與用戶鎖定對市場影響突出。這一切使得市場份額對壟斷力的影響與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)有了重大不同,集中表現(xiàn)為市場份額及其數(shù)值的大小不再是影響市場支配力的最主要因素。受技術(shù)快速創(chuàng)新的影響,網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中壟斷企業(yè)的產(chǎn)品即使占有再大的市場份額,也都有可能是暫時的,也難以真正代表企業(yè)的市場支配能力,也未必會危害競爭。網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中小的市場份額未必真的表明企業(yè)不會形成壟斷。這是因為在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中,網(wǎng)絡效應、用戶鎖定、產(chǎn)品兼容特點等對市場所產(chǎn)生的影響力更大。網(wǎng)絡經(jīng)濟作為一種新型經(jīng)濟具有交叉網(wǎng)絡外部性。與網(wǎng)絡外部性相伴的情況就是鎖定效應。用戶在競爭性產(chǎn)品間作出初始選擇后,由于使用習慣的固定或者出于轉(zhuǎn)換成本的考慮,很難拋棄原有產(chǎn)品而轉(zhuǎn)向新的產(chǎn)品,因此用戶被鎖定在初始選擇上形成路徑依賴。這時,市場上的價格、品質(zhì)等等競爭因素不再是用戶考慮的主要因素,鎖定效應可能導致市場準入變得困難,潛在的競爭者如果沒有開發(fā)出能夠突破鎖定效應的革新性產(chǎn)品,就會放棄進入相關(guān)市場。筆者認為,在鎖定效應和路徑依賴的背景下,網(wǎng)絡經(jīng)濟中一些平臺產(chǎn)品提供商的用戶數(shù)就成為評估一個企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中是否具有市場支配地位的一個重要指標。這里所說的“平臺產(chǎn)品”是指該產(chǎn)品是其它產(chǎn)品的基礎(chǔ),其它產(chǎn)品一般在該產(chǎn)品基礎(chǔ)上進一步開發(fā)、在該產(chǎn)品運行的基礎(chǔ)上才能運行。平臺產(chǎn)品包括系統(tǒng)平臺產(chǎn)品和應用平臺產(chǎn)品。系統(tǒng)平臺產(chǎn)品如單機版操作系統(tǒng)平臺、網(wǎng)絡版操作系統(tǒng)平臺、移動通信操作系統(tǒng)平臺,應用平臺產(chǎn)品如瀏覽器平臺、搜索引擎平臺、即時通訊平臺、各種應用軟件的開發(fā)平臺等。同時,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在同行企業(yè)中所占的收入額(包括企業(yè)的絕對收入和企業(yè)收入占同行業(yè)總收入的比例兩方面)也是應該考慮的一個重要指標。事實技術(shù)標準和路徑依賴是應該考慮的另外兩個重要指標,當某個企業(yè)占有較高份額市場并被用戶接受甚至形成依賴的情形下,該軟件技術(shù)(服務)就成為了事實上的技術(shù)標準。路徑依賴則是,人們一旦選擇了某個體制,由于規(guī)模經(jīng)濟(Economiesofscale)、學習路徑依賴效應(LearningEffect)、協(xié)調(diào)效應(CoordinationEffect)以及適應性預期(AdaptiveEffect)等因素的存在,會導致該體制沿著既定的方向不斷得以自我強化。技術(shù)標準或用戶依賴以及其結(jié)合,容易形成市場進入壁壘。除此之外,在網(wǎng)絡環(huán)境下正確計算市場份額,需要考慮“同一用戶多產(chǎn)品共用的情形”,即不能僅憑該種產(chǎn)品的用戶認定具體的市場份額。正確計算市場份額應該是,根據(jù)本企業(yè)最終銷售產(chǎn)品的數(shù)量占市場已銷售同類產(chǎn)品總數(shù)的比例來判定49。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占據(jù)市場支配地位并不一定意味著違法或者影響了競爭。優(yōu)勢企業(yè)壟斷地位的不斷強化主要是基于技術(shù)標準的創(chuàng)新,由于網(wǎng)絡的兼容性要求與標準的不相容性定律的作用,這在客觀上促成了競爭性越強反而越容易出現(xiàn)優(yōu)勢企業(yè)做大做強。網(wǎng)絡環(huán)境下體現(xiàn)出的壟斷和競爭之間的這種統(tǒng)一性,使得對某一技術(shù)標準的壟斷或許僅是新一輪更激烈競爭的開始49?？梢园鸭夹g(shù)創(chuàng)新列為衡量網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中的壟斷是否合理的標準。即忽略市場份額,忽略市場集中度,忽視價格因素,只要壟斷是有利于技術(shù)創(chuàng)新,有利于加速技術(shù)的新陳代謝,并且沒有損害消費者利益,那么反壟斷法就要對這樣的市場集中予以肯定和鼓勵,但是,不反對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占據(jù)市場支配地位,并不意味著不反對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位。占據(jù)市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)仍然不應濫用其市場支配地位。四、非價格主導行為一般認為,認定經(jīng)營者濫用市場支配地位必須滿足四個要件:第一,實施濫用行為的主體具有市場支配地位;第二,具有市場支配地位的經(jīng)營者實施了濫用行為;第三,濫用行為削弱了市場競爭,損害了市場競爭秩序;第四,無抗辯事項。在沒有抗辯事項的情況下,只要符合其余三個要件就應該定性為濫用市場支配地位行為?？罐q事項是指:第一,屬于法定的知識產(chǎn)權(quán)行為;第二,屬于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為;第三,屬于“正當理由”?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第八條規(guī)定,認定“正當理由”應當綜合考慮下列因素:一是有關(guān)行為是否為經(jīng)營者基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益而采取;二是有關(guān)行為對經(jīng)濟運行效率、社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展的影響。《反壟斷法》第十七條規(guī)定的濫用市場支配地位的行為有歧視待遇、不正當定價、掠奪性定價、拒絕交易、搭售和捆綁等。由于互聯(lián)網(wǎng)市場具有產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡外部性、高技術(shù)創(chuàng)新性、服務模式新穎性(很多服務都是免費的),傳統(tǒng)基于價格理論的定性標準并不適用于互聯(lián)網(wǎng)市場。所以,適用于互聯(lián)網(wǎng)市場的條款只有非價格的條款以及《反壟斷法》第十七條第七款的兜底條款。而認定是否濫用市場支配地位的行為仍然需要根據(jù)前述四個要件進行判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)市場中的濫用市場支配地位行為可以分為兩類,一類是危害競爭的行為,即妨害性濫用;一類是損害消費者利益的行為,即剝削性濫用?；ヂ?lián)網(wǎng)市場中的妨害性濫用行為大多數(shù)情況下是對其他競爭者提高或者設置市場進入壁壘,拒絕其他競爭者參與合法競爭或者提高入門門檻以維持自身壟斷地位。筆者認為,妨害性濫用行為的比較常見的表現(xiàn)形式有:第一,拒絕交易。實踐中,拒絕交易的情況可分兩種。一種是無正當理由拒絕用戶使用經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務;另一種情況是無正當理由利用其優(yōu)勢地位促使用戶不使用競爭對手的產(chǎn)品或服務。第一種情況較為容易理解。而第二種情況在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中往往具有一定的隱蔽性。最常發(fā)生的情形往往集中在用戶個人電腦桌面上的互聯(lián)網(wǎng)應用軟件之間。在用戶個人電腦的桌面上,各種互聯(lián)網(wǎng)應用軟件之間往往存在著直接或間接的競爭關(guān)系。比如,相同功能的軟件之間自然存在直接的競爭關(guān)系;即使是功能不相同的軟件之間,在網(wǎng)絡廣告市場中也有著直接的競爭關(guān)系。同時,由于經(jīng)營者往往同時提供多種功能的產(chǎn)品,彼此涉足的市場領(lǐng)域往往互相重疊,如果某一款互聯(lián)網(wǎng)應用軟件在用戶端具有足夠的市場份額和足夠強的用戶鎖定效應,如果其對其他互聯(lián)網(wǎng)應用軟件在用戶端上進行排斥,無論該軟件與其功能是否具有替代關(guān)系,都可能會構(gòu)成在相關(guān)市場中的排斥和限制競爭的后果。當然,應當注意,有些排斥往往具有合理性。比如,在互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域,兩款或多款安全軟件同時運行往往會彼此干擾而導致安全功能的減損。因此,在該領(lǐng)域,某些情況下的排斥往往有足夠的合理性。第二,免費捆綁,即平臺產(chǎn)品提供商在其平臺上提供它開發(fā)提供的其它產(chǎn)品的免費捆綁。當年微軟