高強公司壟斷案判決的關(guān)鍵爭議問題

高強公司壟斷案判決的關(guān)鍵爭議問題

2013年8月1日，上海市最高人民法院最終判決，被告王先生（上海）醫(yī)療設(shè)備有限公司和出版社（中國）醫(yī)療設(shè)備有限公司（兩家公司以下簡稱“吹噓公司”）將在審判后10天內(nèi)支付北京雅邦涌和科貿(mào)有限公司（以下簡稱“雅邦公司”）的經(jīng)濟損失，并駁回雅邦公司的其他投訴。1作為我國首例縱向壟斷案件,該案的影響巨大,社會關(guān)注度很高,并在國內(nèi)反壟斷訴訟歷史上創(chuàng)造了諸多先例,如多達4萬余字的終審判決書“半判決半法理”、訴訟雙方均委托經(jīng)濟學家向法庭提供專家意見等,這都為《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的準確理解和適用提供了示范,是“具有歷史里程碑意義的判決”。2上海市高級人民法院審理認為,該案法律適用的關(guān)鍵爭議在于:(1)《反壟斷法》第14條所規(guī)定的限制最低轉(zhuǎn)售價格壟斷協(xié)議是否以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件?(2)上訴人與被上訴人何者承擔涉案協(xié)議具有排除、限制競爭效果的舉證責任?(3)本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議?(4)銳邦公司在本案中的損失賠償主張是否應(yīng)予支持?3從法理上分析,上述爭議實際上可以歸納為以下兩點:第一,壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭的關(guān)系;第二,何謂反壟斷法意義上的損失?從本案判決書看,如何認定壟斷協(xié)議占據(jù)了絕大部分篇幅,我們可以明顯看出高院試圖構(gòu)建壟斷協(xié)議認定理想范式的勇氣。從各國立法和學理上分析,排除、限制競爭是壟斷協(xié)議認定的核心構(gòu)成要件應(yīng)無異議,但問題在于,是否所有的壟斷協(xié)議認定中原告或者執(zhí)法機關(guān)都要承擔排除、限制競爭的舉證責任,并就壟斷協(xié)議排除、限制競爭的效果進行詳細的經(jīng)濟分析?從本案判決看,無疑對此是持肯定態(tài)度的(容后詳述)。然而,這種觀點是否已經(jīng)得到其他法院和反壟斷執(zhí)法機關(guān)的普遍認同,是否符合反壟斷法先行國家壟斷協(xié)議認定的主流做法以及是否符合我國反壟斷法關(guān)于壟斷協(xié)議認定的立法原意和立法精神等問題皆需要我們認真加以思考和研究。基于此,對壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭關(guān)系從實證到理論進行全面分析,并提出相應(yīng)的對策與建議是十分有價值的,也是一項亟需解決的緊迫任務(wù)。一、在中國的實踐中，對認定壟斷協(xié)議、排除和限制競爭關(guān)系的理解(一)典型事件篩選1.限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議(1)銳邦公司訴強生公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案(以下簡稱“強生公司壟斷案”)。一審法院上海市第一中級人民法院在判決書中認為,根據(jù)《反壟斷法》第13條第2款之規(guī)定,壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。因此,對于該法第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認定,不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為準,而需要結(jié)合該法第13條第2款所規(guī)定的內(nèi)容,進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果。4二審法院上海市高級人民法院在判決書中進一步認為,《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議應(yīng)當以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件,上訴人對本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。在對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為性質(zhì)的分析判斷中,相關(guān)市場的競爭是否充分、被告的市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果等情況是最重要的考量因素。只有在實際產(chǎn)生難以克服、難以抵消的限制競爭效果時,限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議才應(yīng)被認定為壟斷協(xié)議?；趶娚驹诟偁幉粔虺浞值南嚓P(guān)市場占有很強的市場地位,本案限制最低轉(zhuǎn)售價格行為排擠了有效的經(jīng)銷商,不僅排除了品牌內(nèi)的價格競爭,還降低了品牌間的價格競爭。本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議促進競爭的效果不明顯或者說非常有限,遠遠抵不上其排除、限制競爭的效果。因此,依據(jù)《反壟斷法》第14條對限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的規(guī)定和第13條對壟斷協(xié)議的定義,依據(jù)本案事實,本院確認本案《經(jīng)銷合同》中限制最低轉(zhuǎn)售價格條款屬于《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議。5(2)惠爾訊科技有限公司訴深圳有害生物防治協(xié)會橫向壟斷協(xié)議糾紛案(以下簡稱“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”)。一審法院深圳市中級人民法院認為,壟斷協(xié)議的前提是排除、限制競爭,判斷是否構(gòu)成壟斷協(xié)議的基本原則在于協(xié)議是否具有排除、限制競爭的目的、效果以及不合理地限制了競爭。現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度并未針對壟斷案件做出舉證責任的特別安排,因此仍須遵循“誰主張、誰舉證”的舉證分配責任原則。惠爾訊公司未能證明因為《自律公約》的簽訂,產(chǎn)生了限制市場競爭的實際影響從而達到排除、限制競爭的目的。如果經(jīng)營者之間的協(xié)議具有其他正當目的,即或存在橫向限制的事實,也可以豁免而不被法律禁止。二審法院廣東省高級人民法院進一步認為,判定深圳市有害生物防治協(xié)會的行為是否構(gòu)成壟斷,是否對深圳市除“四害”服務(wù)市場競爭產(chǎn)生排除、限制的影響,需根據(jù)前述相關(guān)市場的界定,確定該協(xié)會在相關(guān)市場是否已經(jīng)產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果?；轄栍嵐咎峁┑淖C據(jù)不足以證明深圳市有害生物防治協(xié)會在除“四害”相關(guān)服務(wù)市場具有排除、限制了相關(guān)市場競爭的效果。因此,原審法院認定深圳市有害生物防治協(xié)會與其會員簽訂《自律公約》的行為具有正當性,其正當性抗辯成立并無不當,本院予以支持。62.法律依據(jù)—國家發(fā)改委查處的壟斷協(xié)議案件。根據(jù)國家發(fā)改委及部分省發(fā)改委公布的相關(guān)案件信息,發(fā)改委系統(tǒng)在近5年查處了不少壟斷協(xié)議案件,其中較為知名的有茅臺、五糧液縱向壟斷協(xié)議案,奶粉企業(yè)縱向壟斷協(xié)議案,上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會橫向壟斷協(xié)議案等。(1)茅臺縱向壟斷協(xié)議案。2013年2月22日,貴州省物價局發(fā)布公告:自2012年以來,貴州省茅臺酒銷售有限公司通過合同約定,對經(jīng)銷商向第三人銷售茅臺酒的最低價格進行限定,對低價銷售茅臺酒的行為給予處罰,達成并實施了茅臺酒銷售價格的縱向壟斷協(xié)議,違反了《反壟斷法》第14條之規(guī)定,排除、限制了市場競爭,損害了消費者利益。貴州茅臺酒銷售有限公司的上述行為受到調(diào)查后,該公司積極配合調(diào)查,主動退還違法扣減的保證金,按照法律要求及時進行了深入整改。鑒于以上事實,對該公司依法處以2.47億元的罰款。7(2)五糧液縱向壟斷協(xié)議案。2013年2月22日,四川省發(fā)改委發(fā)布公告:五糧液公司利用自身的市場強勢地位,通過合同約定、價格管控、區(qū)域監(jiān)督、考核獎懲和終端控制等方式,對經(jīng)銷商向第三人銷售白酒的最低價格進行了限定,達成并實施了白酒銷售價格的縱向壟斷協(xié)議,違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定,排除、限制了市場競爭,損害了消費者利益。五糧液公司作為白酒龍頭企業(yè),享有極高的品牌效應(yīng)和消費者忠誠度,公司實施的價格壟斷行為對市場公平競爭、經(jīng)濟運行效率和消費者利益產(chǎn)生如下不利影響:一是排除了同一品牌內(nèi)各個經(jīng)銷商之間的競爭。五糧液公司通過限定轉(zhuǎn)售白酒的最低價格實施品牌內(nèi)部限制,制定實施了一整套嚴格的監(jiān)督考核和懲罰措施,排除了經(jīng)銷商之間的價格競爭,損害了經(jīng)濟運行效率。二是限制了白酒行業(yè)不同品牌之間的競爭。五糧液公司的價格壟斷行為在行業(yè)內(nèi)起到了負面示范效應(yīng),已有其他白酒品牌開始對經(jīng)銷商進行類似限制和處罰,進一步擴大了對競爭的限制和損害。三是損害了消費者利益。五糧液公司設(shè)定最低限價,排除了消費者購買低價商品的機會,特別是五糧液在濃香型白酒中占有重要地位,產(chǎn)品可替代性低,嚴重制約了消費者的選擇。鑒于以上事實,處公司上一年度涉案銷售額1%的罰款。8(3)奶粉企業(yè)縱向壟斷協(xié)議案。從2013年3月開始,國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局根據(jù)舉報對合生元、美贊臣、多美滋、雅培、富仕蘭(美素佳兒)、恒天然、惠氏、貝因美、明治等乳粉生產(chǎn)企業(yè)開展了反價格壟斷調(diào)查。證據(jù)材料顯示,涉案企業(yè)均對下游經(jīng)營者進行了不同形式的轉(zhuǎn)售價格維持,存在固定轉(zhuǎn)售商品價格或限定轉(zhuǎn)售商品最低價格的行為,事實上達成并實施了銷售乳粉的價格壟斷協(xié)議,違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定,不正當?shù)鼐S持了乳粉的銷售高價,嚴重排除、限制了同一乳粉品牌內(nèi)的價格競爭,削弱了不同乳粉品牌間的價格競爭,破壞了公平有序的市場競爭秩序,損害了消費者利益。調(diào)查過程中,涉案企業(yè)均承認自身的轉(zhuǎn)售價格維持行為涉嫌違法,并且無法證明其控制價格的行為符合《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免條件。發(fā)改委依據(jù)《反壟斷法》第46條的規(guī)定,決定對其中六家乳粉生產(chǎn)企業(yè)的價格壟斷行為進行處罰,共處罰款6.6873億元。9(4)上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會橫向壟斷協(xié)議案。經(jīng)上海市物價局查實,上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會組織老鳳祥銀樓、老廟黃金、亞一金店、城隍珠寶、天寶龍鳳等金店召開會長會議,商議制定《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》,約定了黃金、鉑金飾品零售價的測算方式、測算公式和定價浮動幅度,涉嫌操縱黃金、鉑金飾品價格,損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。上海市物價局認為,行業(yè)協(xié)會的相關(guān)行為違反了《反壟斷法》第16條的規(guī)定,老鳳祥銀樓等五家金店的行為違反了《反壟斷法》第13條的規(guī)定。物價局依據(jù)《反壟斷法》第46條對行業(yè)協(xié)會處以最高50萬元罰款,對五家金店處以上一年度相關(guān)銷售額1%的罰款。103.組織會員企業(yè)分割銷售市場的壟斷協(xié)議行為2013年7月26日,國家工商總局在其官方網(wǎng)站公布了最近5年查處的12起壟斷協(xié)議案件。我們不妨選擇其中三起案件來看執(zhí)法機關(guān)是如何認定壟斷協(xié)議的:(1)江蘇連云港混凝土壟斷協(xié)議案。執(zhí)法機關(guān)認為,混凝土委員會組織具有競爭關(guān)系的會員企業(yè)達成“行業(yè)自律條款”和“檢查處罰規(guī)定”,對會員企業(yè)的生產(chǎn)線、攪拌車、泵送設(shè)備進行打分,約定“各成員單位產(chǎn)量所占當年的市場份額和企業(yè)在砼協(xié)會內(nèi)的設(shè)備得分掛鉤,設(shè)備得分多少即為該單位在協(xié)會內(nèi)所占的工程量的比例”,并以此為基礎(chǔ)劃分連云港市區(qū)砼銷售市場的行為,客觀上限制了預(yù)拌混凝土區(qū)域市場的競爭,屬于《反壟斷法》第13條第1款第3項所禁止的“分割銷售市場”的壟斷協(xié)議,且當事人組織會員企業(yè)分割銷售市場的壟斷協(xié)議行為不屬于《反壟斷法》第15條第1款所列之情形,故不應(yīng)得到豁免。11(2)江西泰和液化石油氣壟斷協(xié)議案。執(zhí)法機關(guān)認為,泰和縣華維液化石油氣儲配站為控制泰和縣的散裝液化石油氣經(jīng)營市場,與贛中南公司、新深港公司、馬市普工公司、輝煌氣站、夏富華、郭繼紅等六名本案當事人達成協(xié)議,人為地排除、限制了正當競爭,形成該縣液化石油氣市場獨家經(jīng)營的狀況,這種行為一方面使消費者失去了選擇商品的權(quán)利,嚴重損害了消費者的利益,另一方面也使市場失去了優(yōu)勝劣汰的機制,效益好的企業(yè)因為不能參與正當競爭,不能根據(jù)市場情況擴大自己的生產(chǎn)規(guī)模,也就不能擴大自己的市場份額,從而嚴重損害了企業(yè)的競爭力,使社會資源不能得到優(yōu)化配置。因此,華維氣站的上述行為構(gòu)成了《反壟斷法》第13條第1款第3項所禁止的壟斷協(xié)議行為。12(3)浙江江山混凝土壟斷協(xié)議案。執(zhí)法機關(guān)認為,本案當事人通過口頭形式達成并實施了劃分江山市區(qū)商品混凝土銷售對象的協(xié)議,使得江山混凝土市場喪失了基于價格、質(zhì)量及服務(wù)等方面的公平競爭環(huán)境,剝奪了用戶對混凝土公司的選擇權(quán),妨礙了江山建筑市場的健康有序發(fā)展,違反了《反壟斷法》第13條第1款第3項之規(guī)定,屬于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成并實施分割銷售市場的壟斷協(xié)議行為,且當事人的行為不符合《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形,不得豁免。13(二)不同實踐中的理解1.壟斷協(xié)議的認定是否必須考慮排除、限制競爭的情形法院認為,壟斷協(xié)議的認定要考慮排除、限制競爭的情形。在“強生公司壟斷案”中,上海市第一中級人民法院認為,對于《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認定,不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為準,還需要結(jié)合該法第13條第2款所規(guī)定的內(nèi)容,即需要進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果。上海市高級人民法院認為,《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議應(yīng)當以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件。在“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”中,深圳市中級人民法院認為,判斷是否構(gòu)成壟斷協(xié)議的基本原則在于協(xié)議是否具有排除、限制競爭的目的、效果以及不合理地限制了競爭?？梢?無論是“強生公司壟斷案”還是“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”,法院均認為需要進一步證明排除、限制競爭情形。但對如何證明存在排除、限制競爭情形,法院的分析尚未定型化,仍處于探索階段。在“強生公司壟斷案”中,上海市高級人民法院認為,在對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為性質(zhì)的分析判斷中,相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果等情況是最重要的考量因素。執(zhí)法機關(guān)對于壟斷協(xié)議的認定是否要考慮排除、限制競爭情形的態(tài)度并不明朗。從已公布的壟斷協(xié)議案件看,法律分析和法理闡釋這塊內(nèi)容十分簡單。如發(fā)改委處罰決定的行文邏輯結(jié)構(gòu)通常是:首先明確該行為違反了反壟斷法的相關(guān)規(guī)定,構(gòu)成壟斷協(xié)議行為,然后指出該行為排除、限制了競爭,損害了消費者利益。無論是茅臺、五糧液縱向壟斷協(xié)議案,還是奶粉企業(yè)壟斷案中的表述均是如此。例如,貴州省物價局在公告中認為,茅臺公司的行為違反了《反壟斷法》第14條之規(guī)定,排除、限制了市場競爭,損害了消費者利益。盡管四川省發(fā)改委在五糧液縱向壟斷協(xié)議案的公告中就五糧液的價格壟斷行為對市場公平競爭、經(jīng)濟運行效率和消費者利益具有多方面不利影響進行了分析,但這是在認定構(gòu)成法律禁止的壟斷協(xié)議的基礎(chǔ)上進行的。如果是認為排除、限制競爭是認定壟斷協(xié)議的必要條件,則應(yīng)該首先分析排除、限制競爭情形,然后才能決定是否構(gòu)成壟斷協(xié)議,而非相反。從國家工商總局公布的12起案例看,雖然在最后認定環(huán)節(jié)說明該行為“客觀上限制了競爭”、“人為地排除、限制了競爭”,構(gòu)成了反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議行為,但如果仔細研讀國家工商總局的公告,特別是其主要證據(jù),就會發(fā)現(xiàn)所有證據(jù)皆圍繞壟斷協(xié)議的達成和實施來收集和證明的,沒有一個證據(jù)是用來證明“排除、限制競爭的情形”。這實際上說明這些法律所禁止的壟斷協(xié)議對競爭的排除和限制是客觀存在的,在認定壟斷協(xié)議時不需要單獨考慮并加以分析和證明。2.對“排除、限制競爭”的理解關(guān)于排除、限制競爭的理解。我國《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定了何為“壟斷協(xié)議”,但對何為“排除、限制競爭”未作進一步的規(guī)定,這就導致實踐中對“排除、限制競爭”的認識不盡相同。在“強生公司壟斷案”中,上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院的觀點均是“排除、限制競爭效果”。在“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”中,深圳市中級人民法院所理解的“排除、限制競爭”的范圍較為廣泛,包括“排除、限制競爭目的、效果以及不合理地限制了競爭”。在國家發(fā)改委和國家工商總局查處的壟斷協(xié)議案中,則對排除、限制競爭的理解未作任何說明和解釋。對此,歐盟及其成員國對于“排除、限制競爭”的認識較為統(tǒng)一,既包括“排除、限制競爭目的”,也包括“排除、限制競爭效果”,兩者是并列關(guān)系,不需要同時具備。即如果該壟斷協(xié)議具有“排除、限制競爭目的”或具有“排除、限制競爭效果”中的任何一種情況,就可初步認定該壟斷協(xié)議違法,是無效的。在“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”中,深圳市中級人民法院的理解包括“排除、限制競爭目的、效果以及不合理地限制了競爭”,很顯然,這三者不是并列關(guān)系,需要同時具備,這一解釋不符合國際通行規(guī)則,且在實踐中操作難度很大。一般來說,證明具有“排除、限制競爭目的”相對比較容易,我們從行為的內(nèi)容中是可以找到相關(guān)證據(jù)的。如果要證明具有“排除、限制競爭效果”,則需要詳細分析相關(guān)市場的競爭狀況以及對競爭有利因素和不利因素的比較,只有這樣才能認定是否具有“排除、限制競爭效果”。3.限制競爭效果、排除競爭情形的舉證責任關(guān)于排除、限制競爭的舉證責任。壟斷協(xié)議包括橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。就壟斷協(xié)議認定中關(guān)于排除、限制競爭的舉證責任而言,我國《反壟斷法》沒有規(guī)定?！蛾P(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《壟斷司法解釋》)中只對橫向壟斷協(xié)議的舉證責任作了一些特殊安排,對縱向壟斷協(xié)議沒有特殊規(guī)定。根據(jù)《壟斷司法解釋》第7條之規(guī)定,被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第13條第1款第1項至第5項規(guī)定的壟斷協(xié)議的,被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。從文義上理解,該條僅是說明被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任,至于原告是否對該協(xié)議具有排除、限制競爭效果仍要承擔舉證責任則沒有涉及;從法理上解釋,《壟斷司法解釋》的規(guī)定應(yīng)該是民事訴訟中的舉證責任倒置規(guī)則,照此規(guī)則原告無需對協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。由于該規(guī)則在認識中的分歧與不清晰,直接導致了我國的反壟斷實踐中,無論是縱向壟斷協(xié)議還是橫向壟斷協(xié)議的原告均要對排除、限制競爭承擔舉證責任,這無疑加大了原告的舉證責任和案件查處的難度。在“強生公司壟斷案”中,二審法院明確提出,由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定在涉及《反壟斷法》第14條所規(guī)定協(xié)議的反壟斷民事訴訟中,應(yīng)由被告來證明涉案協(xié)議不具有排除、限制競爭效果,故本案仍應(yīng)當遵循“誰主張、誰舉證”的原則,由上訴人對本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。14在“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”中,深圳市中級人民法院認為,現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度并未針對壟斷案件做出舉證責任的特別安排,因此仍須遵循“誰主張、誰舉證”的原則,由原告承擔舉證責任。廣東省高級人民法院在二審時實際上也認同了一審法院關(guān)于舉證責任分配的觀點。從判決時間上看,廣東省高級人民法院在判決時,《壟斷司法解釋》已經(jīng)開始實施。該案涉及的橫向壟斷協(xié)議糾紛涉嫌違反《反壟斷法》第13條的規(guī)定,按照《壟斷司法解釋》的規(guī)定,應(yīng)由被告對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。廣東省高級人民法院的做法顯然與《壟斷司法解釋》的規(guī)定相悖。4.第15條的適用關(guān)于壟斷協(xié)議認定與豁免規(guī)定的關(guān)系。我國《反壟斷法》第15條在學理上通常被稱為反壟斷豁免規(guī)定。一般而言,如果經(jīng)營者能夠舉證證明該協(xié)議存在可以豁免的情形,則不再認定為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,從而可免于追究相應(yīng)的法律責任。在我國反壟斷實踐中,關(guān)于壟斷協(xié)議認定是否一并要考慮《反壟斷法》第15條有關(guān)豁免的規(guī)定,法院之間以及反壟斷執(zhí)法機關(guān)之間的認識尚存在分歧:(1)如果當事人沒有提出相應(yīng)的抗辯主張,則不用考慮第15條的適用;反之,則要分析第15條的適用問題。如在“強生公司壟斷案”中,法院盡管詳細分析了排除、限制競爭問題,但由于強生公司認為“涉案限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不存在排除、限制競爭效果的情形,被上訴人不需要證明存在《反壟斷法》第十五條規(guī)定情形”,15因此,在認定壟斷協(xié)議中沒有考慮第15條的適用問題。在“江蘇連云港混凝土壟斷協(xié)議案”中,當事人提出了第15條的抗辯主張,認為行業(yè)自律條款及檢查處罰規(guī)定是在經(jīng)濟持續(xù)低迷、產(chǎn)能過剩、清欠款困難、同行業(yè)惡性競爭情況下制定的自救措施。在當事人的指導幫助下,成員單位提高了產(chǎn)品質(zhì)量,降低了生產(chǎn)成本,增進了效率。16因此,江蘇省工商局認為當事人組織會員企業(yè)分割銷售市場的壟斷協(xié)議行為不屬于《反壟斷法》第15條第1款所列情形,不應(yīng)得到豁免。(2)在壟斷協(xié)議認定過程中,即使當事人沒有提出《反壟斷法》第15條進行抗辯,也要一并考慮第15條的適用。如在“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”中,法院主動考慮了第15條第1款第4項的規(guī)定,并最終確認該行為具有正當性和合理性。在“奶粉企業(yè)縱向壟斷協(xié)議案”中,執(zhí)法機關(guān)也同時考慮了第15條的適用問題,認為這些企業(yè)的價格壟斷協(xié)議違反了第14條的規(guī)定,并且無法證明其控制價格的行為符合第15條規(guī)定的豁免條件。在“浙江江山混凝土壟斷協(xié)議案”中,盡管相關(guān)企業(yè)沒有提出第15條豁免的抗辯主張,但浙江省工商局還是直接考慮了該問題,認為該行為違反第13條第1款第3項之規(guī)定,屬于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成并實施分割銷售市場的壟斷協(xié)議行為,且當事人的行為不符合第15條規(guī)定的豁免情形。二、通過比較分析比較分析確定壟斷協(xié)議、排除和限制競爭關(guān)系(一)壟斷協(xié)議的實質(zhì)限制從各國有關(guān)壟斷協(xié)議的立法情況看,排除、限制競爭在壟斷協(xié)議認定中無疑有著舉足輕重的作用,這是壟斷協(xié)議的根本特征或要害所在。如果不具備此特征,不僅不構(gòu)成壟斷協(xié)議,而且只能是一個普通的民事協(xié)議。17例如,《歐盟運行條約》第101條第1款規(guī)定,事業(yè)間協(xié)議、事業(yè)團體決議與一致性行為,系足以影響歐共體成員國間交易,且以阻礙、限制或扭曲歐共體共同市場競爭為效果或目的者,與共同市場不兼容,應(yīng)予以禁止。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定,事業(yè)間協(xié)議、事業(yè)團體決議及互為一致性行為,以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或生此效果者,應(yīng)予以禁止。至于何為“排除、限制競爭”,歐盟及其成員國一般理解為“排除、限制競爭目的或效果”。美國《謝爾曼法》第1條雖然僅規(guī)定“任何以契約、托拉斯或其他形式之結(jié)合、或共謀,限制美國各州間或與外國間之貿(mào)易或商業(yè)者,均屬違法”,從字面上看不出如果目的或效果限制競爭的協(xié)議是否違法,但據(jù)美國的司法實踐,即使被告各方未在協(xié)議中公開言及固定價格或瓜分市場,法院仍可從協(xié)議的目的或效果推斷其具有相同的作用,或協(xié)議的目的與效果不合理。18還有一些國家和地區(qū)在壟斷協(xié)議認定中主要考察的是排除、限制競爭效果。如日本《反壟斷法》第2條規(guī)定,本法所稱不當交易限制,謂事業(yè)以契約、協(xié)議或其他名義,與他事業(yè)共同決定、維持或調(diào)漲價格,或相互約束或?qū)嵤┫拗茢?shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備或交易對象等,致違反公共利益,實質(zhì)地限制特定市場之競爭。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第7條第2款規(guī)定,前項所稱聯(lián)合行為,以事業(yè)在同一產(chǎn)銷階段之水平聯(lián)合,足以影響生產(chǎn)、商品交易或服務(wù)供需之市場功能者為限。由上可見,歐盟及其成員國在認定壟斷協(xié)議時,一般認為排除、限制競爭目的或效果是選擇性要件而非相加要件?！百|(zhì)言之,競爭之限制可能單獨因企業(yè)聯(lián)合之目的所致,亦可能只肇因于企業(yè)聯(lián)合之效果。當然亦不排除同時因卡特爾之目的與效果造成妨礙競爭之后果者,事實上以此種情況為多?！?9通常情況下,歐盟委員會或歐洲法院會優(yōu)先考慮該行為是否存在“排除、限制競爭目的”,如果有,則不需要再論證是否具有“排除、限制競爭效果”,如果不能證明該行為具有“排除、限制競爭目的”,那么就需要進一步分析是否具有“排除、限制競爭效果”。所謂限制競爭之目的,非指當事人主觀之意圖,而系由該等協(xié)議客觀上所表現(xiàn)之態(tài)樣或?qū)傩约右耘袛唷?0如果相關(guān)行為的類型和屬性決定了至少某一企業(yè)經(jīng)濟行為自由被限制,且必然導致與競爭相伴的風險被削減,則該行為即被作為以限制競爭為目的的嚴重限制競爭行為。21若要判明其是否具有限制競爭的效果,必須進行適當?shù)氖袌龇治?而對于“以限制競爭為目的的協(xié)議”,只需要根據(jù)協(xié)議的性質(zhì)就可認定,不需要進行市場考察。22關(guān)于排除、限制競爭效果,在理論上其形態(tài)又可分為潛在效果與實質(zhì)效果兩種。歐盟認為,行為只有潛在效果,在一定程度之下不構(gòu)成卡特爾之違反。23在日本只有在發(fā)生實質(zhì)性限制特定市場之競爭效果時才可認定為不當交易限制。從判例對實質(zhì)性限制競爭的認定中我們也可以看出,實質(zhì)性是指可以確認到市場向限制競爭的方向發(fā)生質(zhì)的變化的這種效果。競爭的實質(zhì)性限制也可理解為“沒有有效競爭的狀態(tài)”或“具有市場支配能力的狀態(tài)”。因此,對競爭產(chǎn)生的影響如果是不明顯的,將不能被認定為違法。24我國臺灣地區(qū)則認可潛在效果,其規(guī)定的“足以影響市場功能”之市場效果要件,性質(zhì)類似刑法之抽象危險犯概念,以聯(lián)合行為具有侵害市場供需功能之抽象風險即屬該當,不以市場功能實際受影響為限。25而對于“足以影響市場功能”之判斷標準,有學者提出了量和質(zhì)的測試標準。量的標準以測定參與事業(yè)總和之市場占有率為重心;質(zhì)的標準則以事業(yè)所限制之競爭參數(shù)在本質(zhì)上限制競爭之程度與傾向有多高為斷。26目前我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”主要是考慮參與聯(lián)合行為事業(yè)之市場占有率,除此之外,實務(wù)上亦經(jīng)?？剂渴袌鰠⑴c聯(lián)合行為者之比例來判斷是否“足以影響市場功能”。27(二)其他壟斷協(xié)議如上所述,排除、限制競爭在壟斷協(xié)議認定中具有核心地位,一旦該壟斷協(xié)議被認定具有排除、限制競爭目的或效果則要予以禁止。然而,對排除、限制競爭含義的理解比較抽象,如果在實踐中對經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議都進行全面的調(diào)查和復雜的經(jīng)濟分析才能確定是否排除、限制競爭,那么不僅會增加法律實施的成本,而且會導致法律適用的不確定性。因此,經(jīng)過長期的經(jīng)驗積累,不少國家認為,有些協(xié)議排除、限制競爭的特征是非常明顯的,故無需另行進行排除、限制競爭的分析便可直接推定違法;只有那些排除、限制競爭特征不明顯的協(xié)議才有必要再進行排除、限制競爭的分析和認定。由此形成了較為成熟的做法和具體的分析框架,提高了法律適用的確定性。從美國《謝爾曼法》第1條規(guī)制壟斷協(xié)議的文義看,似乎是禁止任何排除、限制競爭的壟斷協(xié)議的,屬于概括禁止的立法模式,不存在例外情形。但事實上,任何涉及貿(mào)易的協(xié)議或策劃,其精髓都是一種約束和一種限制,如果毫無例外都被禁止,自由貿(mào)易也就無法進行,反壟斷法也與其“自由企業(yè)的大憲章”的稱譽不相稱。28因此,必須要合理界定這一禁止原則的界限。1911年著名的“標準石油公司案”判決認為,原則上只有“不合理”的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》第1條規(guī)定禁止的范圍。不過,美國聯(lián)邦最高法院同時又限制了這個合理原則的適用范圍,主張那些被認為特別有害于競爭的限制行為可以推定為違反了禁令,且這種推定不可被推翻。這種限制競爭的行為應(yīng)該是本身禁止的,29由此形成了兩大認定原則——合理原則和本身違法原則。運用合理原則認定壟斷協(xié)議,需要考慮協(xié)議所涉及市場的具體情況,協(xié)議實施前后市場的變化情況,以及協(xié)議的性質(zhì)和后果等因素。只有在分析后確認該協(xié)議確實排除、限制了市場競爭,才能認定為壟斷協(xié)議。30合理原則的確定有利于反壟斷法更好地適應(yīng)復雜的經(jīng)濟情況,避免機械執(zhí)法對正常經(jīng)濟活動可能造成的消極影響。31盡管如此,如果單純實施該原則可能會帶來一些不利后果,使得反壟斷法的實施過程變得十分復雜,實施成本變得非常高昂,實施結(jié)果具有不確定性。解決該原則的固有缺陷,一方面可以借助現(xiàn)代經(jīng)濟學的分析方法使反壟斷法朝精細化方向發(fā)展,以此提高合理原則的說服力和解釋力,另一方面對于一些嚴重或明顯排除、限制競爭的壟斷協(xié)議適用本身違法原則進行分析和處理則是十分必要的。適用本身違法原則的壟斷協(xié)議一般來說會具有明顯的排除、限制競爭的目的或者必然會產(chǎn)生嚴重排除、限制競爭的效果,即使按照合理原則來檢驗,在所有或幾乎所有情況下(AllorAlmostAll)也同樣可以認定為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。因此,對該類協(xié)議不必進行深入的分析判斷就可以直接推定其違反了《謝爾曼法》第1條的規(guī)定。從此意義上說,本身違法原則的基礎(chǔ)是假設(shè)推定,本身違法原則的合理基礎(chǔ)是被指控的壟斷行為在絕大多數(shù)情況下確實有害。32合理原則和本身違法原則對于其他國家和地區(qū)的立法也產(chǎn)生了積極和深遠的影響。這兩大原則告訴我們,反壟斷法禁止的是不合理的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,對于絕大部分的壟斷協(xié)議如果宣告其違法應(yīng)進行合理分析,以確定其是否具有排除、限制競爭目的或效果;而對于那些具有嚴重或明顯反競爭性的壟斷協(xié)議則不需要進行合理分析,直接推定其是排除、限制競爭的壟斷協(xié)議而予以禁止。這種做法可以給壟斷協(xié)議案件的處理帶來明確和穩(wěn)定的預(yù)期,提高執(zhí)法或司法效率。這一認定思路也在后來的歐共體及其成員國、日本、韓國等國家和地區(qū)的反壟斷立法中得到充分體現(xiàn)。與美國一樣,這些國家和地區(qū)的反壟斷法也采取概括禁止的立法模式,但認識到美國原則性立法的模糊性缺點和受合理原則和本身違法原則的影響,在概括禁止的同時還列舉了幾種典型的排除、限制競爭壟斷協(xié)議(如歐盟及其成員國、韓國等)或者列舉了排除、限制競爭壟斷協(xié)議的核心要素(如日本、我國臺灣地區(qū)等),此外還規(guī)定了豁免規(guī)則或適用除外規(guī)則。這些列舉性規(guī)定體現(xiàn)了本身違法原則的精神實質(zhì),凡是屬于列舉的典型協(xié)議或者協(xié)議存在列舉的核心要素一般推定是排除、限制競爭的壟斷協(xié)議而宣告其違法。在歐盟,這些列舉的協(xié)議被認為是核心限制(hardcorerestrictions)協(xié)議;在日本,凡符合列舉的核心要素的協(xié)議被認為是準當然違法協(xié)議或原則違法協(xié)議。無論是核心限制協(xié)議、準當然違法協(xié)議還是原則違法協(xié)議一般均是危害嚴重的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,推定其違法既有正當性也有利于法律適用的便利和穩(wěn)定。而豁免規(guī)則或適用除外規(guī)則則很好地落實了合理原則的精神實質(zhì),只有將概括禁止規(guī)定和豁免規(guī)則或適用除外規(guī)則結(jié)合起來,才可以最終認定是否存在排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。盡管如此,上述國家和地區(qū)的做法與美國的做法仍有很多不同之處。就本身違法行為及類似的核心限制行為、準當然違法行為或原則違法行為的判定而言,美國的本身違法原則是一種不可抗辯的違法推定規(guī)則。依照美國法的表達方式,本身違法的行為一旦被證明,即是違法,任何抗辯理由法院都將不予采納。33而上述國家和地區(qū)的做法則是一種可抗辯的違法推定規(guī)則。在歐盟,即使是核心限制行為,被指控主體仍然可以就該協(xié)議符合《歐盟運行條約》第101條第3款的豁免規(guī)定提出抗辯。在日本,準當然違法行為或原則違法行為在例外的情況下也可以得到豁免。不過,這些被指控的主體若想抗辯成功,一方面必須自己主動提出,另一方面還須承擔相應(yīng)的舉證責任,反壟斷執(zhí)法或司法機關(guān)不會主動考慮豁免規(guī)則或適用除外規(guī)則的應(yīng)用。歐盟的豁免規(guī)則和日本的適用除外規(guī)則相比美國的合理原則而言,有著明確具體的適用標準和條件,是合理原則的成文化與具體化,可以較好地克服合理原則的一些弊端,更具靈活性和制度張力,因此受到了越來越多國家的青睞。(三)排除、限制競爭的橫向壟斷協(xié)議為了提高壟斷協(xié)議認定的確定性和可預(yù)見性,許多國家對直接推定為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議進行了類型化努力,且已形成了一些共識。就橫向壟斷協(xié)議而言,在早期的反壟斷實踐中,美國法院雖然在一些案件的判決中闡述了其反對固定價格等限制貿(mào)易協(xié)議的嚴厲態(tài)度,但并未對《謝爾曼法》第1條的具體適用作出詳細的解釋。到了1927年的“特倫頓陶器公司案”,美國聯(lián)邦最高法院對固定價格的態(tài)度開始進一步明確,把固定價格看成是一種不能進行抗辯的、本身不合理的或者違法的限制。341958年,在“北太平洋鐵路公司案”中,美國聯(lián)邦最高法院指出,以下四種協(xié)議適用本身違法規(guī)則:一是價格固定協(xié)議;35二是聯(lián)合抵制協(xié)議;三是搭售協(xié)議;四是劃分市場協(xié)議。3620世紀80年代以后,受芝加哥學派經(jīng)濟分析理論的影響,美國橫向壟斷協(xié)議中適用本身違法原則的壟斷協(xié)議的范圍有所變動。其中,搭售協(xié)議自JeffersonParishHospitalDistrictNo.2v.Hyde(1984)案開始適用合理原則進行判斷。37對于聯(lián)合抵制協(xié)議,如果聯(lián)合抵制參與人擁有市場能力或者擁有得到關(guān)鍵的競爭要素的排他性途徑,那么聯(lián)合抵制行為受到本身違法原則管轄。除此之外,其他的聯(lián)合抵制交易行為都應(yīng)當適用合理原則。382000年4月,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部聯(lián)合頒布的《競爭者之間協(xié)作行為的反托拉斯指南》指出:“被判定為本身違法的協(xié)議包括競爭者間達成的固定價格或產(chǎn)量、操縱投標的協(xié)議,或通過分配客戶、供應(yīng)商、地區(qū)或商業(yè)部門來分享或劃分市場的協(xié)議。”其他國家和地區(qū)的做法與美國基本相似。例如,《歐共體橫向合作協(xié)議指南》第18條和第25條規(guī)定,固定價格、限制產(chǎn)量或者劃分市場或客戶的協(xié)議是最有害的,直接影響市場競爭過程及結(jié)果,沒有必要評估其對競爭的實際影響,可以推定會對市場產(chǎn)生消極影響,幾乎總是被禁止的。39根據(jù)日本公平交易委員會的解釋,日本反壟斷法中的不當交易限制是指競爭者之間固定價格、限制數(shù)量、分割市場和串通投標的卡特爾,它們在性質(zhì)上“本身違法”。40美國、歐盟和日本等國家和地區(qū)所推定的這些排除、限制競爭的橫向壟斷協(xié)議,我們也稱之為“核心卡特爾”(Hardcorecartel)。此概念是由OECD在1998年發(fā)布的《反核心卡特爾有效行動建議》中率先提出,該建議將核心卡特爾定義為競爭者之間限制競爭的協(xié)議、共謀或安排,包括固定價格、操縱投標、建立出口限制或配額、分享或分割市場等行為。核心卡特爾之“核心”,強調(diào)了國際社會公認的危害最為嚴重的卡特爾行為。41當代主流經(jīng)濟學家對核心卡特爾危害競爭的分析已經(jīng)比較清楚,基本沒有異議,規(guī)制中失誤的可能性較小。42因此,對核心卡特爾推定為本身違法的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,基本是正當?shù)?也是可行的,實際上已經(jīng)得到了國際社會的普遍認可?？v向壟斷協(xié)議可以分為縱向價格壟斷協(xié)議與縱向非價格壟斷協(xié)議?？v向價格壟斷協(xié)議,又稱為轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議(ResalePriceMaintenance,RPM),其在學理上又可分為固定轉(zhuǎn)售價格、最低轉(zhuǎn)售價格維持和最高轉(zhuǎn)售價格維持三種。美國聯(lián)邦最高法院在1911年“Dr.Miles案”中未區(qū)分縱向價格壟斷協(xié)議與縱向非價格壟斷協(xié)議,將所有轉(zhuǎn)售價格維持與垂直(縱向)限制均視為當然違法,并且在1967年的“Schwinn案”中判決以“當然違法”管制垂直(縱向)非價格限制。1977年,聯(lián)邦最高法院在“Sylvania案”中對于垂直(縱向)非價格限制開始適用合理原則加以審查并認為,垂直(縱向)非價格限制,如顧客限制和地域限制有助品牌間競爭的可能性,推定其為當然違法并不適當。1997年,聯(lián)邦最高法院在“Kahn案”中認為,對于最高轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)以合理原則審查。43至此,在縱向壟斷協(xié)議中,推定為本身違法的實際上只有固定轉(zhuǎn)售價格和最低轉(zhuǎn)售價格維持兩種。2007年,“Leegin案”發(fā)生。在該案中,美國聯(lián)邦最高法院9位大法官以5:4的表決推翻了“Dr.Miles案”中確立的本身違法原則,認為轉(zhuǎn)售價格維持雖然限制了同一品牌銷售者之間的競爭,但它有利于促進不同品牌之間的競爭,因此這種限制性條款應(yīng)與其他縱向限制一樣適用合理原則。44然而,少數(shù)派法官指出,美國并未經(jīng)歷相應(yīng)的經(jīng)濟、社會變化,從而為放棄以本身違法原則處理轉(zhuǎn)售價格維持行為提供正當理由。45在“Leegin案”之前,加州等十余個州都通過法律禁止最低限價或固定價格的RPM。在“Leegin案”審理期間,美國37個州曾向聯(lián)邦最高法院遞交陳詞要求維持對最低限價或固定價格的RPM協(xié)議適用本身違法原則?！癓eegin案”后,馬里蘭州還以立法的方式明確禁止了最低限價的RPM。46其他國家和地區(qū)并沒有盲目地學習美國“Leegin案”的做法。歐盟在其2010年《縱向限制指南》第47條中規(guī)定,如果一項協(xié)議含有核心限制,該協(xié)議將被推定不大可能滿足《歐盟運行條約》第101條第3款的條件,因此集體豁免將不適用于該協(xié)議。但是,經(jīng)營者可以在個案中依據(jù)第101條第3款證明協(xié)議的促進競爭效果。《縱向協(xié)議集體豁免條例》第4條a款列舉的核心限制涉及轉(zhuǎn)售價格維持。轉(zhuǎn)售價格維持是指以向購買商設(shè)立固定或最低轉(zhuǎn)售價格,或以固定或最低價格水平為直接或間接目的的協(xié)議或協(xié)同行為。47另外,《縱向協(xié)議集體豁免條例》第4條a款還明確指出,禁止縱向價格約束的規(guī)定不適用于賣方限制買方最高銷售價格的行為。48這說明,歐盟目前仍然堅持將固定轉(zhuǎn)售價格和最低轉(zhuǎn)售價格維持推定為本身違法的縱向壟斷協(xié)議。不過,《縱向限制指南》放松了《縱向協(xié)議集體豁免條例》第4條a款被奉為神圣的違法假設(shè)的嚴厲性,即被告企業(yè)能夠在個案中援引第101條第3款以效率為由提出抗辯。49對于那些不能直接推定為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,很多國家為了提高法律適用的確定性,以便給予企業(yè)穩(wěn)定的預(yù)期,往往通過制定各種條例、指南或準則(以下統(tǒng)稱“規(guī)定”)等方式試圖給出一個清晰的分析排除、限制競爭壟斷協(xié)議的方式方法。首先,各國都會規(guī)定判斷排除、限制競爭壟斷協(xié)議時的分析框架以及要考慮的相關(guān)因素。其次,各國還會在規(guī)定中安排“安全港”制度,以便企業(yè)明確知道在何種情況下它們之間簽訂的協(xié)議不具有反競爭性。這種制度又可稱為“合法性推定”制度,即安全區(qū)范圍內(nèi)的協(xié)議被認為是合法的,不需要進一步調(diào)查具體的情形。但是“安全港”制度不適用于那些直接推定為本身違法的壟斷協(xié)議。例如,美國《競爭者之間協(xié)作行為的反托拉斯指南》第4.2條規(guī)定,如果合謀者及其參與者總共的市場份額不超過競爭可能受到影響的每一個相關(guān)市場的20%,執(zhí)法機關(guān)不會對該競爭者的合謀進行指控;歐盟的《縱向限制指南》第47條規(guī)定,為適用集體豁免的目的,供應(yīng)商和購買商的市場份額分別不得超過30%;韓國《共同行為審查標準》規(guī)定,若參與經(jīng)營者的市場占有率的合計額未滿20%,則認定其處于“安全地帶”,即認定其共同行為無限制競爭效果的可能性或可能性微小而結(jié)束審查。50最后,各國都會在“規(guī)定”中詳細闡明最為常見的、非本身違法的橫向協(xié)議或縱向協(xié)議的分析方法。例如,美國《競爭者之間協(xié)作行為的反托拉斯指南》對事實上或者潛在的競爭者之間建立的合作性合營企業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域的交叉許可、共同采購和共同銷售、建立商會以及建立戰(zhàn)略同盟等各種合作行為進行了分析,為反托拉斯法的行政執(zhí)法機構(gòu)分析競爭者之間的合作提供了指導性的意見。51《歐共體橫向合作協(xié)議指南》具體探討了一些核心限制以外的橫向壟斷協(xié)議,主要包括研究與開發(fā)協(xié)議、生產(chǎn)協(xié)議、購買協(xié)議、商業(yè)化協(xié)議、標準化協(xié)議以及環(huán)境協(xié)議。52三、關(guān)于“四”問題的對策建議通過比較法考察后,再來看我國實踐中關(guān)于壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭關(guān)系認識上的四大分歧,筆者認為,這些問題雖然可通過理論解釋初步加以澄清,但最終解決仍須通過立法完善和制度構(gòu)建才能夠?qū)崿F(xiàn)。(一)壟斷協(xié)議認定標準的分歧分歧一和分歧二實質(zhì)上與如何認識排除、限制競爭在壟斷協(xié)議認定中的地位有關(guān)。關(guān)于“壟斷協(xié)議認定過程中,是否要考慮排除、限制競爭的情形”,對此,法院基本上持肯定態(tài)度,而反壟斷執(zhí)法機關(guān)的態(tài)度則不明朗。我國《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定:“本法所稱壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！睂τ诖艘?guī)定,有學者根據(jù)“壟斷協(xié)議”概念所處的位置作出判斷,認為該概念被放置于該條第1款后,而該條規(guī)范的是橫向壟斷協(xié)議。因此,在遵循概念設(shè)置位置的以往立法習慣的前提下,《反壟斷法》第13條第2款對壟斷協(xié)議的定義也應(yīng)該是橫向壟斷協(xié)議的概念。53照此觀點,排除、限制競爭僅是認定橫向壟斷協(xié)議的核心構(gòu)成要件。還有觀點認為,此規(guī)定雖是對《反壟斷法》第二章所規(guī)定的壟斷協(xié)議下的一個定義,但并沒有由此確定壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。54也就是說,在壟斷協(xié)議的認定過程中,不需要考慮排除、限制競爭的情形。筆者認為,上述兩種觀點均是機械解釋的結(jié)果,有失偏頗。從立法技術(shù)上看,該壟斷協(xié)議概念的定義確實是有缺陷的,一是其所放的位置容易引人誤解,二是該定義并沒有清晰地指出排除、限制競爭是否是壟斷協(xié)議認定的構(gòu)成要件或主要考慮因素,這也是造成實踐中認識分歧的主要原因。盡管如此,筆者認為對第2款的解釋應(yīng)該依整體解釋而不能局限于文義解釋和單純的邏輯結(jié)構(gòu)。雖然該壟斷協(xié)議的定義放在了橫向壟斷協(xié)議部分,但由于其用語是“本法”,因此應(yīng)該適用于整部法律,可以視為整個壟斷協(xié)議的定義。此外,該定義已經(jīng)揭示了壟斷協(xié)議“排除、限制競爭”的特性,將“排除、限制競爭”視為認定壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件是題中應(yīng)有之義。實際上,立法機關(guān)也持此觀點,即“經(jīng)營者之間的協(xié)議、決議或者其他協(xié)同行為,是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議,應(yīng)當以該協(xié)議是否排除、限制競爭為標準”。55我國學者也普遍認為排除、限制競爭是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。關(guān)于“排除、限制競爭”的理解,實踐中有的法院認為是“排除、限制競爭效果”,有的法院認為是“排除、限制競爭目的、效果以及不合理地限制了競爭”,反壟斷執(zhí)法機關(guān)則未作任何解釋。我國《反壟斷法》雖然在多處規(guī)定了“排除、限制競爭”,但通篇沒有對何謂“排除、限制競爭”作進一步的說明。從字面上看,似乎是理解為“排除、限制競爭效果”更為妥當,但其第13條第2款的規(guī)定并不排斥可理解為“排除、限制競爭目的”,因此,理解為“排除、限制競爭目的或效果”均是可以接受的。該條規(guī)定的模糊性直接導致了實踐中認識的分歧。從國際層面看,多數(shù)國家認為“排除、限制競爭”既包括“排除、限制競爭目的”,也包括“排除、限制競爭效果”。我國是成文法國家,判例的作用有限,因而需要明確“排除、限制競爭”既指協(xié)議的效果,也指其目的。56需要強調(diào)的是,按照國外的通常做法,在認定壟斷協(xié)議時,排除、限制競爭目的或效果是一個選擇性要件。一般來說,證明排除、限制競爭目的要比證明排除、限制競爭效果容易。此外,我國《反壟斷法》第46條規(guī)定,尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的,可以處50萬元以下的罰款。據(jù)此,筆者認為,排除、限制競爭效果并不以產(chǎn)生實際效果為限,對于那些產(chǎn)生潛在排除、限制競爭效果的協(xié)議也可以認定為壟斷協(xié)議。分歧三和分歧四實質(zhì)上與如何理解排除、限制競爭壟斷協(xié)議的認定有關(guān)。認定思路與方式方法的不同會直接導致排除、限制競爭舉證責任的不同分配以及由誰啟動豁免程序。大多數(shù)國家關(guān)于壟斷協(xié)議的立法模式趨于一致,即在概括禁止的基礎(chǔ)上,列舉幾種典型的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,此外還規(guī)定了豁免規(guī)則。凡是屬于列舉的典型壟斷協(xié)議一般推定其是排除、限制競爭的壟斷協(xié)議而被宣告違法,壟斷協(xié)議參與方(經(jīng)營者)只有舉證證明屬于豁免的情形時才可以推翻原先的違法性推定。我們可稱之為“概括禁止+可抗辯的違法推定”立法模式。在具體的表達方式上,我國與歐盟等國家和地區(qū)的通常做法并不完全相同。歐盟先在《歐盟運行條約》第101條第1款中對壟斷協(xié)議下了定義,然后是列舉特別予以禁止的協(xié)議,再是在第3款對豁免進行了規(guī)定;我國是先列舉特別予以禁止的協(xié)議,然后是下定義,最后才是對豁免的規(guī)定。在豁免條件的表達上,我國是列舉與原則性規(guī)定相結(jié)合,而歐盟則僅是原則性規(guī)定。此外,我國沒有明確地宣告壟斷協(xié)議違法或禁止的一般規(guī)定,但有“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”這一兜底條款,而歐盟則在《歐盟運行條約》第101條第1款和第2款作了概括禁止的一般規(guī)定,因此不需要有兜底條款。盡管如此,在認定排除、限制競爭壟斷協(xié)議的思路、方式和方法上,我國和歐盟等國家和地區(qū)還是基本一致的,最大的共同點就在于均規(guī)定了若干典型的排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,而且明確表示禁止(推定違法),除非經(jīng)營者舉證證明屬于可以豁免的規(guī)定情形。除了那些法律列舉的、典型的壟斷協(xié)議外,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議則需要進行競爭有利因素和不利因素的綜合衡量,以最終確定是否排除、限制了競爭。在我國的司法實踐中,無論是上海法院審理的“強生公司壟斷案”,還是廣東法院審理的“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”;無論是縱向壟斷協(xié)議案還是橫向壟斷協(xié)議案,法院均要求原告對排除、限制競爭承擔舉證責任。他們的一個基本邏輯是壟斷協(xié)議應(yīng)當以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件或者壟斷協(xié)議的前提是“排除、限制競爭”,當現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度未針對壟斷案件做出舉證責任的特別安排時,仍須遵循“誰主張、誰舉證”原則,由原告對“排除、限制競爭”承擔舉證責任。這種觀點實際上誤讀了我國《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定的本意以及壟斷協(xié)議認定的基本思路。在學界,對于法律列舉的、典型的壟斷協(xié)議以外的其他壟斷協(xié)議,要求原告或執(zhí)法機關(guān)對于協(xié)議的排除、限制競爭目的或效果承擔舉證責任是沒有任何異議的;而對于法律列舉的、典型的壟斷協(xié)議,原告或執(zhí)法機關(guān)是否還要承擔排除、限制競爭的舉證責任則有兩種觀點:(1)由于《反壟斷法》第13條第2款對所有壟斷協(xié)議都明確了排除、限制競爭的性質(zhì),所以原告或執(zhí)法機關(guān)除證明協(xié)議存在外,還需要證明具體協(xié)議的確排除、限制了競爭。(2)《反壟斷法》第13條第2款的規(guī)定,不過是壟斷協(xié)議概念的一般性說明,并非對舉證責任的配置提出明確要求,由于這些法律列舉的、典型的壟斷協(xié)議排除、限制競爭的可能性非常高,因此只需證明行為客觀存在便可推定其具有排除、限制競爭目的或效果,無需進一步證明協(xié)議的排除、限制競爭特性,而是轉(zhuǎn)由涉案企業(yè)進行抗辯。57第一種觀點與目前法院的觀點一致,但我國大多數(shù)學者則贊同第二種觀點。他們認為,《反壟斷法》第13條第1款、第14條列舉的壟斷協(xié)議當然違法,無需界定相關(guān)市場,也無需分析排除、限制競爭效果。58筆者亦贊同第二種觀點,因為這與現(xiàn)行法律規(guī)定相吻合。首先,對于列舉的典型壟斷協(xié)議,我國《反壟斷法》第13條第1款和第14條的法律用語明確是禁止,這至少可以證明這些協(xié)議的違法性程度很高,客觀上具有顯著的排除、限制競爭目的或效果。其次,從前后條文的邏輯結(jié)構(gòu)上看,第13條第1款、第14條是禁止性規(guī)定,第15條是豁免規(guī)定,這就是說列舉的典型壟斷協(xié)議被推定違法,如果相關(guān)當事人能夠證明屬于第15條規(guī)定的豁免情形就可以排除違法性推定。第三,《反壟斷法》第13條第1款和第14條列舉的壟斷協(xié)議基本上是國際公認的在任何情況下都會嚴重排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。這類協(xié)議在促進競爭方面的可能性非常小,其危害性遠大于可能帶來的利益,因此將其推定為違法不僅是正當?shù)?而且可以提高法律實施的確定性和可操作性。有鑒于此,筆者認為我國實際上采取的是“可抗辯的違法推定”之立法模式和認定思路,與世界主流國家的通行做法基本相同。照此立法模式和認定思路,排除、限制競爭誠然是壟斷協(xié)議認定的構(gòu)成要件或核心標準,但這并非意味對舉證責任的配置提出了明確要求,也并不是每一個壟斷協(xié)議都必須要證明存在排除、限制競爭的情形。對于《反壟斷法》第13條第1款和第14條所明確禁止的典型壟斷協(xié)議,原告或執(zhí)法機關(guān)只要提供了經(jīng)營者達成和實施壟斷協(xié)議的證據(jù)即可推定違法,無需另行對排除、限制競爭承擔舉證責任,即這些推定違法的典型壟斷協(xié)議本身就是排除、限制競爭的典型表現(xiàn),客觀上就是一種排除、限制競爭的壟斷協(xié)議,不需要進一步舉證證明其具有排除、限制競爭目的或效果。此時,舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)換,由被告或被調(diào)查的經(jīng)營者承擔舉證責任,證明自己存在第15條第1款第1項至第5項規(guī)定的情形,證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。只有這樣,才能夠證明該協(xié)議不適用于第13條第1款和第14條的禁止性規(guī)定。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議,則仍然需要由原告或執(zhí)法機關(guān)對“排除、限制競爭”承擔舉證責任?！秹艛嗨痉ń忉尅返?條規(guī)定,被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第13條第1款第1項至第5項規(guī)定的壟斷協(xié)議的,被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。該司法解釋基本上反映了立法本意,在法律明確禁止的橫向壟斷協(xié)議案件的處理中,原告無需對排除、限制競爭承擔舉證責任。但遺憾的是,《壟斷司法解釋》第7條的規(guī)定并沒有包括《反壟斷法》第14條第1項和第2項規(guī)定的縱向價格壟斷協(xié)議。實際上,縱向價格壟斷協(xié)議也具有很大的危害性,其與第13條第1款規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議同樣屬于準當然違法的行為,理應(yīng)同等對待。在“強生公司壟斷案”中,法院要求原告對是否具有排除、限制競爭效果提供相關(guān)證據(jù),顯然有悖于《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議認定的相關(guān)規(guī)定,與《反壟斷法》第13條第2款與第14條的邏輯關(guān)系是相悖的,59這無疑加重了原告的不合理負擔,增強了縱向價格壟斷協(xié)議處理的不確定性,人為地割裂了價格壟斷協(xié)議的認定體系,勢必會影響到今后類似案件的處理。照此種審理案件的思路,《反壟斷法》第15條的豁免規(guī)定就基本沒有適用的價值。反觀我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)處理的一系列壟斷協(xié)議案件,雖然態(tài)度不明確,但從其行文表述和所呈現(xiàn)的證據(jù)看,基本還是圍繞證明壟斷協(xié)議存在展開的,中間沒有任何證明“排除、限制競爭”的內(nèi)容。因此,反壟斷執(zhí)法機關(guān)在處理法律列舉的典型壟斷協(xié)議時,實際上只要舉證證明存在壟斷協(xié)議,就可直接推定該協(xié)議是一種排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。如果被調(diào)查的相對人不服,認為屬于《反壟斷法》第15條可以豁免的情形,則必須提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明。這種壟斷協(xié)議的認定思路和分析方法比較符合《反壟斷法》的本意和精神實質(zhì),可以極大地提高嚴重排除、限制競爭的典型壟斷協(xié)議的執(zhí)法效力和執(zhí)法力度,及時充分地體現(xiàn)社會公正。(二)完善壟斷協(xié)議相關(guān)立法實踐中的眾多分歧充分暴露出我國《反壟斷法》無論是規(guī)則本身還是在實施中均存在極大的不確定性,但關(guān)鍵的問題在于,這種不確定性應(yīng)該有一個合理的限度,超出了合理限度將會導致法律無法有效實施,會讓經(jīng)營者感到無所適從。從國外經(jīng)驗看,在壟斷協(xié)議認定方面,這些國家為了提高法律適用的確定性做了大量的工作,包括將某些嚴重排除、限制競爭的協(xié)議推定為壟斷協(xié)議的類型化努力,以及通過制定各種條例、指南或準則等試圖給出一個清晰的分析排除、限制競爭壟斷協(xié)議的方式方法。對于反壟斷法規(guī)則的不確定性,一方面我們可以通過法律解釋加以克服,另一方面經(jīng)法律解釋后仍不能解決問題或分歧時則要通過完善相關(guān)立法加以克服。我國《反壟