借款擔(dān)保合同糾紛實務(wù)問題

借款擔(dān)保合同糾紛實務(wù)問題

目錄一、我國擔(dān)保法律制度概況二、擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的效力區(qū)分原則三、抵押權(quán)與其他權(quán)利并存時的次序四、物權(quán)法關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定五、擔(dān)保物權(quán)的期間六、物保與人保并存的法律適用

七、土地使用權(quán)及其建筑物抵押八、抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則九、借款擔(dān)保合同中與破產(chǎn)有關(guān)的問題十、借款合同中的有關(guān)問題一、我國擔(dān)保法律制度概況（一）主要法律規(guī)范：1、民法通則（1987.1.1施行）及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》第89條，規(guī)定了保證、抵押、定金、留置四種擔(dān)保形式?！睹裢ㄒ庖姟罚ㄔ囆校?，涉及擔(dān)保的共12條。2、擔(dān)保法（1995.10.1施行）及其解釋（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解釋4、物權(quán)法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等。（二）法律規(guī)定的主要擔(dān)保方式—人?！ＷC(保證人以全部財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任，僅在債權(quán)人、保證人之間發(fā)生效力)

—抵押——物保——質(zhì)押——擔(dān)保物權(quán)—留置——定金（擔(dān)保物權(quán)：擔(dān)保人以特定的財產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。不僅在債權(quán)人、擔(dān)保人之間發(fā)生效力，而且具有對抗第三人的效力。)

(三)物權(quán)法與擔(dān)保法的銜接問題

現(xiàn)狀:諸法并行----物權(quán)法施行后,舊的法律并未廢止，這點不同于合同法、公司法，需要司法解釋專門解決。物權(quán)法施行后諸法并行的局面，由此引起的法律沖突，應(yīng)依據(jù)立法法第83條和物權(quán)法第178條的原則和精神處理：

1、一般原則：“法不溯及既往”物權(quán)法施行前發(fā)生的擔(dān)保行為不適用物權(quán)法。2、物權(quán)法實施之后的行為（法律沖突時）物權(quán)法178條：擔(dān)保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法。注意的問題：該規(guī)定是針對物權(quán)法實施后的擔(dān)保行為而言的，對于物權(quán)法實施前的擔(dān)保行為即使擔(dān)保法的規(guī)定與物權(quán)法規(guī)定不一致，一般亦應(yīng)適用擔(dān)保法。

“新法優(yōu)于舊法”（針對位階相同的法律文件）。民法通則與物權(quán)法為同位法，但物權(quán)法為新法。

“特別法優(yōu)于一般法”。物權(quán)法與海商法、民用航空法相比，后兩者為特別法。例：海商法關(guān)于船舶抵押權(quán)和船舶優(yōu)先權(quán)規(guī)定。3、物權(quán)法“法不溯及既往”的例外例如：刑法中的“從舊兼從輕原則”。（1）法律行為發(fā)生時的法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，依據(jù)或參照新的法律進行裁判。

（2）對于物權(quán)法實施前的物的擔(dān)保合同，如果當(dāng)時的法律法規(guī)認(rèn)為無效，而物權(quán)法認(rèn)為有效的,適用物權(quán)法的規(guī)定。如，按照擔(dān)保法的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押未辦理登記的，抵押合同不生效；而依據(jù)物權(quán)法規(guī)定，不動產(chǎn)抵押不登記不發(fā)生物權(quán)效力，但抵押合同有效成立。對物權(quán)法實施前簽訂的抵押合同應(yīng)依據(jù)物權(quán)法認(rèn)定有效。其道理與合同法司法解釋的規(guī)定一致。二、擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的效力區(qū)分原則案例：甲企業(yè)向銀行貸款100萬，并約定以自己的房產(chǎn)進行抵押。在銀行將錢支付后，甲企業(yè)拒絕到房管部門辦理抵押登記。試問：抵押合同的效力和銀行能否行使抵押權(quán)？（一）法律的不同規(guī)定1、擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定擔(dān)保法第41條：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”。2、擔(dān)保法解釋－－試圖規(guī)制抵押人的失信行為第56條：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。3、物權(quán)法：物權(quán)變動與原因的效力區(qū)分原則。第15條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！钡?87條：以本法第180條第1款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)……抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。第212條：質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付出質(zhì)財產(chǎn)時設(shè)立。

（二）擔(dān)保物權(quán)未設(shè)立的責(zé)任承擔(dān)1、在擔(dān)保法框架下締約過失責(zé)任：合同雖成立并不生效，擔(dān)保物權(quán)也未產(chǎn)生，產(chǎn)生是實際締約損失還是依賴?yán)娴臓幷摗?、擔(dān)保法司法解釋的努力。試圖加大對不辦理登記的一方的締約過失責(zé)任。3、物權(quán)法框架下抵押合同因未登記，不發(fā)生設(shè)定抵押權(quán)的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的調(diào)整，只要其未違反合同法的規(guī)定，抵押合同生效。抵押合同的，當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)即為設(shè)定抵押權(quán)，但是當(dāng)事人如違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，抵押人即構(gòu)成違約，當(dāng)事人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償。而非締約過失責(zé)任。案例結(jié)論：在擔(dān)保法時代，合同未生效，抵押權(quán)未成立。銀行僅可以主張締約過失責(zé)任。在物權(quán)法時代，合同有效，可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔(dān)違約責(zé)任或者損害賠償。三、抵押權(quán)與其他權(quán)利并存時的次序（一）抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)并存合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！焙贤ǖ倪@一規(guī)定是在建設(shè)工程合同制度中確立了一項新的法律制度，即承包人的工程價款就建設(shè)工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。最高法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)

（2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）法釋〔2002〕16號一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。結(jié)論：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。

（二）抵押權(quán)與破產(chǎn)企業(yè)職工權(quán)益優(yōu)先權(quán)并存

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（2006年8月27日公布，2007年6月1日起施行）

第132條本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法?09條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。

第113條破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序：

（一）破產(chǎn)人所欠職工的勞動債權(quán)；（二）破產(chǎn)人欠繳的社會保險費用和稅款；

（三）普通債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的，按照比例分配。

第109條對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

結(jié)論：區(qū)別對待，2006年8月27日以前產(chǎn)生的職工權(quán)益優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，此后產(chǎn)生的職工權(quán)益優(yōu)先權(quán)不能優(yōu)先于抵押權(quán)。(三）抵押權(quán)和租賃權(quán)并存

案例：甲企業(yè)將機器設(shè)備抵押給某銀行后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將設(shè)備租賃給乙。后甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行行使抵押權(quán)，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關(guān)系進行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權(quán)？

租賃權(quán)的物權(quán)特征：一、“買賣不破租賃”?！逗贤ā返?29條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

二、房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)?！逗贤ā返?30條出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

《擔(dān)保法》第48條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”?！稉?dān)保法解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。第66條1款：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”?！段餀?quán)法》第190條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”物權(quán)法總結(jié)了擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。1、規(guī)則：同一財產(chǎn)上并存抵押權(quán)與租賃權(quán)的，原則上按照兩權(quán)成立時間確定兩者之間的對抗關(guān)系。在先對抗在后。抵押不破租賃。抵押權(quán)要登記，方能對抗在后租賃權(quán)。如未登記，作反對解釋，不能對抗。---與擔(dān)保法解釋有區(qū)別，擔(dān)保法解釋未對是否登記加以劃分。

2、抵押人惡意訂立租賃合同的問題---抵押權(quán)人的撤銷權(quán)。例：倒簽日期、租賃費過低。案例結(jié)論：本案應(yīng)當(dāng)區(qū)分登記和未登記兩種情形。在未登記的情況下，乙可以用租賃關(guān)系對抗抵押權(quán)，并可行使優(yōu)先購買權(quán)。反之，則不能。銀行或買受人可以主張解除租賃關(guān)系。

最高法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2009年9月1日起施行）第二十條：租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。該規(guī)定進一步明確，房屋在出租之前，已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)并因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動或者被法院查封，是“買賣不破租賃”原則的兩種例外情形。(四)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)只能存在于可以轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)之上，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的情形限于同一動產(chǎn)上。《擔(dān)保法解釋》第79條規(guī)定：同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。該條規(guī)定的“法定登記的抵押權(quán)”是指《擔(dān)保法》第41、42條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記的財產(chǎn)，主要包括：航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)，且抵押合同自登記之日起生效。由以上規(guī)定可以看出，擔(dān)保法對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時的規(guī)定是“法定登記”的動產(chǎn)抵押權(quán)（車輛、設(shè)備等動產(chǎn)）優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。

《物權(quán)法》第180條，動產(chǎn)中可以設(shè)定抵押的有生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品和交通運輸工具等。第188條規(guī)定，以以上財產(chǎn)或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。這一規(guī)定，否定了擔(dān)保法規(guī)定的“法定登記的動產(chǎn)抵押權(quán)”?！段餀?quán)法》第212條的規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。適用原則：

1、擔(dān)保法司法解釋確定的“法定登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)”的規(guī)定在物權(quán)法生效后設(shè)定抵押權(quán)時不再適用。因為對于動產(chǎn)來說，不存在“法定登記的抵押權(quán)”，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時即有效設(shè)立，登記只是決定其是否具有對抗善意第三人效力的因素，采取的是自愿登記的原則。2、經(jīng)過登記的動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，按照抵押登記與質(zhì)物交付的時間先后，確定實現(xiàn)的順序。3、動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記的，不具有對抗效力，因此即使其設(shè)立于質(zhì)權(quán)之前，也不能對抗質(zhì)權(quán)。因此，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)。（五）抵押權(quán)與留置權(quán)并存

《擔(dān)保法》82條和84條，采取了法定留置原則，即一方面留置權(quán)只能適用于“債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)”的情形，另一方面合同債權(quán)人可以留置債務(wù)人的動產(chǎn)應(yīng)由法律規(guī)定。這一規(guī)定導(dǎo)致當(dāng)時我國的留置權(quán)只有在因保管合同、運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、行紀(jì)合同等中發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人才享有留置權(quán)。因此留置權(quán)的適用范圍較小?！段餀?quán)法》第230條債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。因此，留置權(quán)的適用范圍大為擴張。抵押權(quán)與留置權(quán)并存時的處理原則：《擔(dān)保法》未作規(guī)定，擔(dān)保法解釋79條規(guī)定，同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。《海商法》規(guī)定了船舶留置權(quán)優(yōu)先于船舶抵押權(quán)?！段餀?quán)法》第239條，同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。從物權(quán)基本法的層面上，明確了同一財產(chǎn)上的留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)。注意：在同一動產(chǎn)上，無論留置權(quán)是產(chǎn)生于抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)之前，還是產(chǎn)生于抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)之后，留置權(quán)的效力都優(yōu)先于抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)。（六）抵押權(quán)與抵押權(quán)并存

《擔(dān)保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”

根據(jù)這一規(guī)定，只有在抵押財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保的債權(quán)時，抵押人才可以就同一抵押財產(chǎn)向其他的債權(quán)人再次抵押，而且向數(shù)個債權(quán)人抵押擔(dān)保的債權(quán)總額不得超出該抵押財產(chǎn)的價值。是限制重復(fù)抵押的，這與擔(dān)保法制定之時，我國市場經(jīng)濟處于起步階段，社會信用程序較低等原因密切相關(guān)。

《物權(quán)法》不再限制同一財產(chǎn)的重復(fù)抵押行為，以同一財產(chǎn)向同一債權(quán)人或者不同債權(quán)人多次抵押的，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)可以超出其抵押財產(chǎn)的價值，同一抵押物上成立多個抵押權(quán)的，各個抵押權(quán)之間的清償次序，按照物權(quán)法第199條的規(guī)定，依法確定以下清償原則：（一）已登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)；（二）抵押權(quán)均已登記的，登記在先的抵押權(quán)優(yōu)先于登記在后的抵押權(quán)，順序相同的按照債權(quán)比例清償；（三）抵押權(quán)未登記的，不分次序，按照債權(quán)比例清償。四、物權(quán)法關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定

（一）實現(xiàn)抵押權(quán)的條件

《物權(quán)法》第195條第1款規(guī)定:“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！币勒赵摋l規(guī)定，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的條件分為“債務(wù)人不履行到期債務(wù)”和“發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”兩種，符合其中任何一種的，抵押權(quán)人都有權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)。

1、抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商實現(xiàn)抵押權(quán)抵押關(guān)系當(dāng)事人通過意思自治就實現(xiàn)抵押權(quán)協(xié)商一致后，可以對抵押物進行折價，或拍賣、變賣抵押物，但當(dāng)事人在訂立抵押合同時約定有留置抵押條款的，該約定無效。

2、抵押權(quán)人向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)（二）實現(xiàn)抵押權(quán)的程序

擔(dān)保法第53條，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。途徑：司法（94％）。費用：占標(biāo)的額22－34％。時間：二年以上50％，一年半到二年25％。物權(quán)法第195條第2款，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。法院僅需對抵押權(quán)證明材料等證據(jù)進行審查，即可裁定實現(xiàn)抵押權(quán)，成本低，效率高。

性質(zhì)：非訴訟執(zhí)行程序理解：如果“雙方在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押權(quán)本身問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關(guān)條款或者抵押權(quán)的效力問題存在爭議，……實際上是抵押權(quán)實現(xiàn)的前提條件發(fā)生爭議，……抵押權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)采取向人民法院提起訴訟的方式解決”。問題：抵押人惡意阻止抵押權(quán)人行使該項權(quán)利。如果把抵押人提出的所有異議不加區(qū)分均視為與抵押權(quán)人之間存在“債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押權(quán)本身問題上存在爭議”，均要求“抵押權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)采取向人民法院提起訴訟的方式解決”，物權(quán)法關(guān)于非訴執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的規(guī)定被架空，難以實際應(yīng)用。解決方法：抵押人提出關(guān)于“抵押權(quán)實現(xiàn)前提條件的爭議”異議的，應(yīng)當(dāng)由抵押人向法院提起訴訟解決，而非要求抵押權(quán)人向法院提起訴訟。如抵押人提起訴訟的，抵押權(quán)人不得啟動非訴訟執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán);如抵押人僅提出異議而不提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)允許抵押權(quán)人請求法院實現(xiàn)其抵押權(quán)。（三）實現(xiàn)抵押權(quán)的方式1、折價方式

抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價實現(xiàn)抵押權(quán)，原則上，抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商就抵押物折價不受特別限制。2、拍賣方式當(dāng)事人協(xié)商拍賣或通過非訴訟執(zhí)行程序拍賣

3、變賣方式

以普通買賣方式轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，以轉(zhuǎn)讓價金清償?shù)盅簱?dān)保的債權(quán)。抵押財產(chǎn)變現(xiàn)以拍賣為主，變賣抵押財產(chǎn)一般以拍賣不能或拍賣不利為前提，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)無拍賣機構(gòu)或者拍賣費用過高時，變賣往往可以發(fā)揮重要作用。

五、擔(dān)保物權(quán)的期間問題

案例：甲企業(yè)因經(jīng)營需要向銀行借款100萬元，由乙企業(yè)提供房產(chǎn)進行抵押，在抵押合同中約定“抵押權(quán)的有效期為5年”，試問該約定的效力？（一）擔(dān)保物權(quán)應(yīng)否有存續(xù)期間的爭論1、法國：擔(dān)保物權(quán)因所擔(dān)保債權(quán)的訴訟時效屆滿而消滅。2、德國：通過取得時效限制擔(dān)保物權(quán)行。3、日本：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔(dān)保物權(quán)。4、臺灣地區(qū)：通過設(shè)置除斥期間制度來限制擔(dān)保物權(quán)的行使。抵押權(quán)人在消滅時效完成后五年內(nèi)不實行抵押權(quán)的，抵押權(quán)消滅。（二）立法分歧1、擔(dān)保法：對擔(dān)保物權(quán)期間未作規(guī)定。2、擔(dān)保法解釋：區(qū)分存續(xù)期間和行使期間。第12條1款：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！蔽餀?quán)法定主義。第12條2款：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！辈缓侠碇帲褐鱾鶛?quán)已過訴訟時效，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后，如能行使追償權(quán)，對債務(wù)人不公平，如不能行使，對擔(dān)保人不公平。未考慮抗辯權(quán)的從屬性。3、物權(quán)法第202條：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！保ㄎㄒ灰惶幱盟痉ń忉尩目跉猓ㄈ﹩栴}抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據(jù)從屬性規(guī)則行使免責(zé)抗辯權(quán)？思路：援引抗辯權(quán)是一種較為合理的解釋，但不能以此認(rèn)為抵押權(quán)成為訴訟時效的客體。解釋為除斥期間也不合適。案例結(jié)論：約定無效。六、物保與人保并存時的處理規(guī)則

案例：某銀行向甲企業(yè)貸款100萬元，甲企業(yè)以自身房產(chǎn)提供抵押，乙企業(yè)以機器設(shè)備提供抵押，丙企業(yè)提供連帶責(zé)任保證。試問甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行如何實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利？（一）三種立法模式其一，保證人絕對優(yōu)待主義。其二，保證人相對優(yōu)待主義。其三，平等主義.（二）我國立法演化1、擔(dān)保法：保證人絕對優(yōu)待主義。第28條：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！?/p>

2、擔(dān)保法解釋：區(qū)分債務(wù)人物保和第三人物保。第38條1款：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。（修改擔(dān)保法）

3、物權(quán)法第176條：（1）約定優(yōu)先。（2）沒有約定或者約定不明，債務(wù)人自己提供物保的，債權(quán)人應(yīng)先就該物保實現(xiàn)債權(quán)；（3）第三人提供物保的，債權(quán)人可以要求實現(xiàn)物保，也可以要求實現(xiàn)人保。

總結(jié)：約定優(yōu)先；沒有約定的，區(qū)分原則?！段餀?quán)法》沒有采納《擔(dān)保法》關(guān)于“物的擔(dān)保優(yōu)于人的擔(dān)保”的理論，而堅持物的擔(dān)保與人的擔(dān)保沒有先后之分的原則下，兼顧公平的原則，對債務(wù)人提供的物保與第三人提供的物保的法律效力作了區(qū)分。

問題：和擔(dān)保法解釋不同，物權(quán)法僅規(guī)定擔(dān)保人可以向債務(wù)人追償，沒規(guī)定擔(dān)保人之間的相互追償權(quán)，是否允許追償。思路：物權(quán)法沒有規(guī)定而擔(dān)保法或者解釋有規(guī)定的，應(yīng)適用擔(dān)保法或解釋。

案例結(jié)論：銀行應(yīng)當(dāng)首先行使對甲企業(yè)房產(chǎn)的抵押權(quán)。不足部分，可以再向乙和丙同時主張權(quán)利。七、土地使用權(quán)及其建筑物抵押

案例：某公司在受讓土地使用權(quán)后于其上建成一棟寫字樓。為融資需要，以該土地使用權(quán)為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權(quán)評估為2000萬元，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款3000萬元，寫字樓評估為2000萬元。并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權(quán)。試問：A和B如何受償？

（一）法律規(guī)定的基本原則：雙向統(tǒng)一原則城市房地產(chǎn)管理法第31條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！薄稉?dān)保法》36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押?！薄耙猿鲎尫绞饺〉玫膰型恋厥褂脵?quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！?/p>

《物權(quán)法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！薄暗盅喝宋匆勒涨翱钜?guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！保ǘ┓?、地分別抵押的清償規(guī)則抵押情形：單獨抵押、一體抵押、分別抵押1、合同效力：有效2、清償規(guī)則爭議：（1）一體變現(xiàn)，分別清償；（2）一體變現(xiàn)，次序清償（重復(fù)抵押）問題根源：登記機關(guān)的不統(tǒng)一

司法實踐：

爭議觀點：意見一：應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》“一并抵押”之規(guī)定，將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)解釋為一體，構(gòu)成一物兩押，兩個抵押均有效，按照登記先后實現(xiàn)抵押權(quán)。

意見二：“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象或內(nèi)容不是抵押權(quán)的設(shè)定，而是抵押權(quán)的實行，即允許分別設(shè)定抵押權(quán)，在實行抵押權(quán)時，應(yīng)就土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別估價，一并處分，并就拍賣所得價款分別清償相應(yīng)的抵押權(quán)。

依據(jù)意見二，這種處理結(jié)果，顯然與物權(quán)法的規(guī)定相悖。物權(quán)法的規(guī)定在于限制當(dāng)事人分別抵押，禁止當(dāng)事人破壞雙向統(tǒng)一原則。只抵押其中之一的，視為一并抵押，只登記其中之一的，視為一并登記。

案例結(jié)論：A銀行可以就土地和寫字樓變現(xiàn)價值優(yōu)先受償，可受償3000萬。B銀行僅能就剩余價款受償1000萬。（三）涉及劃撥土地上房屋單獨抵押的效力1、劃撥土地使用權(quán)抵押城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第45條：劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押需要有審批權(quán)限的土地行政管理部門的批準(zhǔn)。47條：因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)等原因停止使用土地的，政府應(yīng)當(dāng)無償收回。土地管理法第58條：單位撤銷、遷移等原因停止使用土地的，可以收回。城市房地產(chǎn)管理法39條：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

從上述規(guī)定可以看出，劃撥土地不屬于企業(yè)財產(chǎn)，企業(yè)不能擅自轉(zhuǎn)讓或抵押。

擔(dān)保法未做明確規(guī)定，只要求辦理登記即可，同時第56條規(guī)定在變現(xiàn)時應(yīng)優(yōu)先繳納土地出讓金。

2、實踐爭議：2002年11月13日，最高法院（2002）民二他字第11號批復(fù)《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》，明確規(guī)定劃撥土地抵押的，或者劃撥土地及其地上建筑物一并抵押的，除辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。2004年最高法院破產(chǎn)座談會擴大該批復(fù)適用范圍。擴大到其他商事案件。2004年1月16日，法明傳（2004）22號轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》規(guī)定，抵押經(jīng)過有審批權(quán)限的土地行政管理部門依法辦理登記的，視為已經(jīng)過批準(zhǔn)，不須再辦理審批手續(xù)。

省法院2004年意見：根據(jù)上述規(guī)定精神，不論是單獨抵押，還是將劃撥土地一并抵押，未經(jīng)土管部門批準(zhǔn)的，均應(yīng)認(rèn)定無效。（單獨抵押視為一并抵押）最高法院判決：有效。省法院2008年意見，進行修改，認(rèn)定有效。

根本原因：劃撥土地抵押需要審批的不合理規(guī)定。八、關(guān)于抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則（一）兩種規(guī)則模式1、抵押權(quán)追及效力模式2、價金的物上代位模式：我國擔(dān)保法（二）我國關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的演化1、民法通則意見（115條）：未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓2、擔(dān)保法（49條）：（1）應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則無效（2）規(guī)定了物上代位性3、擔(dān)保法解釋（67條）：

（1）對于未通知或告知情形的轉(zhuǎn)讓，不按無效處理

（2）部分承認(rèn)了追及效力4、物權(quán)法：未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓（追及效力之否認(rèn)）

物權(quán)法第191條：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！獏^(qū)分原則：是否經(jīng)過抵押權(quán)人同意——價金的物上代位原則（同意轉(zhuǎn)讓）——代為清償原則（未同意轉(zhuǎn)讓）

九、借款擔(dān)保合同中與破產(chǎn)有關(guān)的相關(guān)問題（一）原債務(wù)人破產(chǎn)后，債權(quán)人能否起訴破產(chǎn)企業(yè)的承債式改制企業(yè)？

案例：原債務(wù)人玻璃廠破產(chǎn)終結(jié)后，債權(quán)人資產(chǎn)公司起訴承債式改制企業(yè)華鵬公司，是否符合《民訴法》第108條的起訴條件？對原債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)后，發(fā)現(xiàn)改制企業(yè)以承債方式接收了原債務(wù)人的財產(chǎn)，能否由受理破產(chǎn)案件的法院將其作為破產(chǎn)財產(chǎn)追回并重新進行分配？兩種意見：1、該起訴符合《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，債權(quán)人享有訴權(quán)，人民法院應(yīng)對案件進行實體審理。原債務(wù)人破產(chǎn)并不能免除改制企業(yè)的連帶責(zé)任。2、本案應(yīng)裁定駁回起訴，由破產(chǎn)法院處理。

最高法院（2009）民二他字第40號答復(fù)：根據(jù)你院請示報告反映的案情，承債式改制企業(yè)接收了債務(wù)人的資產(chǎn)。債務(wù)人破產(chǎn)后，債權(quán)人向承債式企業(yè)追索的實際上是債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。因此：（1）債權(quán)人享有訴權(quán)；（2）其提起的訴訟應(yīng)由受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的人民法院管轄；（3）訴訟的性質(zhì)應(yīng)為債權(quán)人代表訴訟。（二）債務(wù)人破產(chǎn)，債權(quán)人申報債權(quán)的同時又起訴保證人的，法院應(yīng)否受理？受理后如何處理？應(yīng)當(dāng)受理。兩種處理方式：一是中止訴訟。待破產(chǎn)終結(jié)后，就債權(quán)人在破產(chǎn)程序中未受償?shù)牟糠肿鞒雠袥Q。（提倡這種處理方式）二是徑行判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)在判決中明確應(yīng)扣除債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中可以分得的部分。（三）擔(dān)保法解釋第44條的適用《擔(dān)保法解釋》第44條：保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。

1、債務(wù)人破產(chǎn)前，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張過權(quán)利的，是否還適用《擔(dān)保法解釋》第44條。最高人民法院（2003）民二他字第49號對云南高院就如何適用《擔(dān)保法解釋》第44條請示的答復(fù)：《擔(dān)保法解釋》第44條第二款規(guī)定的債權(quán)人應(yīng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定，僅適用于債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始時保證期間尚未屆滿，而在債權(quán)人申報債權(quán)參加清償破產(chǎn)財產(chǎn)程序期間保證期間屆滿的情形?？紤]到債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)期間不便對保證人行使權(quán)利，債權(quán)人可以在債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)后六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，債權(quán)人已經(jīng)在保證期間內(nèi)、債務(wù)人破產(chǎn)程序前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，因此，不適用擔(dān)保法司法解釋第44條第二款的規(guī)定。2、保證期間在破產(chǎn)終結(jié)超過六個月后才屆滿的，是否適用《擔(dān)保法解釋》第44條的規(guī)定[案例]2003年10月16日，商業(yè)銀行與助劑廠簽訂借款合同，借款45萬元，期限自2003年10月16日至2004年10月15日。耐火材料廠提供連帶責(zé)任保證，保證期限自貸款到期日至2006年10月15日。2004年6月17日，助劑廠被法院宣告破產(chǎn)還債，商業(yè)銀行作為債權(quán)人申報債權(quán)。經(jīng)過清算，破產(chǎn)債權(quán)清償率為零。2004年12月7日，助劑廠破產(chǎn)程序終結(jié)。2006年10月12日，商業(yè)銀行向耐火材料廠發(fā)出貸款逾期催收通知書，該廠在該通知書上蓋章，并注明：因助劑廠破產(chǎn)，該貸款由我方承擔(dān)連帶責(zé)任，蓋章延長擔(dān)保時效。一審判決認(rèn)為：（1）根據(jù)擔(dān)保法解釋第44條規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，這六個月是債務(wù)人破產(chǎn)后關(guān)于保證期間的特殊規(guī)定。保證期間是除斥期間，當(dāng)期間屆滿時，債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實體權(quán)利消滅。本案中未在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)（即自2004年12月7日起六個月內(nèi)）主張權(quán)利，耐火材料廠的保證責(zé)任消滅。（2）耐火材料廠在催款通知書上蓋章，視為雙方之間形成了新的保證關(guān)系。根據(jù)保證的附從性，保證需以主債務(wù)存在為前提，但此時，助劑廠已經(jīng)破產(chǎn)終結(jié)，因此該保證事實上未成立，也無法成立。特殊期間的性質(zhì)：除斥期間目的：保護債權(quán)人利益，考慮破產(chǎn)程序中，債權(quán)人在保證期間內(nèi)對保證人行使權(quán)利的不便最高法院（2002）民二他字第22號答復(fù)：保證期間是法律規(guī)定的當(dāng)事人可約定的期間，如無其他法定或約定原因，在保證期間內(nèi)保證人不免除保證責(zé)任，擔(dān)保法司法解釋第四十四條第二款規(guī)定的債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的期間（即債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)后的六個月），不能發(fā)生取代保證期間的作用。因此，在債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)后，債權(quán)人對保證人的保證期間尚未屆滿的，適用保證期間，不適用擔(dān)保法司法解釋第四十四條第二款；債務(wù)人破產(chǎn)之時保證期間尚未屆滿，而在債權(quán)人申報債權(quán)參加清償破產(chǎn)財產(chǎn)程序期間保證期間屆滿的，為保護債權(quán)并考慮到司法實踐中債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)期間對保證人行使權(quán)利的不便，債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)后向保證人行使權(quán)利的期間，可以適用擔(dān)保法司法解釋第四十四條第二款的規(guī)定。這種情況下，由于破產(chǎn)程序已經(jīng)終結(jié)，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利不存在任何障礙，完全可以在剩余保證期間內(nèi)行使權(quán)利，沒有適用《擔(dān)保法解釋》第44條的必要。如果適用該條規(guī)定，反而對債權(quán)人行使權(quán)利是一種限制，而該條規(guī)定的本意是對債權(quán)人行使權(quán)利的一種保護，與立法本意相違背。3、“債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出”的理解。如何起算破產(chǎn)程序終結(jié)的時間？兩種觀點：（1）以破產(chǎn)終結(jié)裁定上注明時間為起算點。（2）以債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的時間為起算點。原破產(chǎn)法對于破產(chǎn)終結(jié)的裁定未規(guī)定向債權(quán)人送達或者公告程序。新破產(chǎn)法規(guī)定了公告程序。傾向性的意見：以債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的時間為起算點。如果沒有公告，也沒有送達，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在知道后六個月內(nèi)起訴。十、借款合同中的有關(guān)問題（一）企業(yè)之間借貸案件的處理1、企業(yè)之間借貸的含義企業(yè)間借款：無金融經(jīng)營權(quán)的企業(yè)之間司法實踐中區(qū)分的三種借貸類型：有金融機構(gòu)參與的借貸民間借貸企業(yè)之間借貸2、企業(yè)之間借貸的表現(xiàn)形式典型形式：借款合同變相形式：以聯(lián)營形式借貸以投資形式借貸以委托理財形式借貸其他形式：墊款；虛假買賣3、企業(yè)之間借貸合同效力的司法認(rèn)定：無效及其爭議基本理由：違反金融法規(guī)，擾亂金融秩序依據(jù)：中國人民銀行1996年6月28發(fā)布的《貸款通則》關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答（法發(fā)[1990]27號）關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答（法復(fù)［1996］2號）關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)（法復(fù)[1996]15號）《貸款通則》第61條：各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。第73條行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以l倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。

《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》四、關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！蛾P(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳?！蛾P(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)〔1990〕27號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關(guān)規(guī)定判決外，對自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當(dāng)事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。4、無效后的法律處理原則（1）返還本金；法院判決的履行期限屆滿的，根據(jù)民訴法加倍支付債務(wù)利息。（2）對約定取得的利息：收繳（已經(jīng)交付的，向出借方，沒有交付的，向借款方）（3）同時對于借款方處以相當(dāng)銀行利息的罰款。（4）約定的還款期滿至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，也應(yīng)當(dāng)收繳。5、司法實踐的變通靈活處理：不再收繳賠償一定的資金使用費浙江高院《金融糾紛案件若干問題討論紀(jì)要》企業(yè)之間借款合同所形成的合法債權(quán)關(guān)系，受法律保護。實體處理時可判令債務(wù)人歸還本金并賠償相應(yīng)的銀行利息損失。至于相應(yīng)的銀行利息損失的范圍，應(yīng)不高于同期貸款基準(zhǔn)利率水平，具體根據(jù)個案情況裁量。企業(yè)之間借款合同當(dāng)事人不存在其他違法情形的，人民法院可不再適用民事制裁措施。目前我省的作法：1、效力問題？無效。2、損失如何計算？利息可以按銀行同期貸款利率計算。高出法定利率的部分不予保護或者予以收繳。3、從嚴(yán)掌握，不輕易否認(rèn)合同效力。

（二）“私貸公用”案件的認(rèn)定和處理1、特征：（1）單位授意或命令（2）借款涉及大量職工（3）金融機構(gòu)直接將款打入單位賬戶或?qū)ＴO(shè)賬戶（4）金融機構(gòu)接受單位還款、還息及其他費用（5）金融機構(gòu)與單位之間達成還款協(xié)議（6）金融機構(gòu)知道或應(yīng)當(dāng)知道單位是實際用資人的其他情形。2、處理原則

（1）原則上堅持合同的相對性。

（2）確有證據(jù)證明銀行對私貸公用是明知的，可以認(rèn)定單位為借款合同的主體，判決單位承擔(dān)責(zé)任。謝謝大家!兒童慢性咳嗽與處理1急性咳嗽，時間短于4周單擊此處添加文本具體內(nèi)容2亞急性咳嗽，時間介于4－8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容3慢性咳嗽，時間超過8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容一.定義CONTENTSONE1二.咳嗽感受器與部位三種感受器

RARlike（快速適應(yīng)性感受器，機械刺激為主）

Nociceptive（傷害感受器，化學(xué)刺激為主）

Polymodal（咳嗽感受器，機械刺激與酸）有髓神經(jīng)纖維口咽部、喉、支氣管樹、外耳道與鼓膜A

神經(jīng)纖維C神經(jīng)纖維C類神經(jīng)纖維感受器(VR1)無髓神經(jīng)纖維通過釋放神經(jīng)多肽，刺激RARs主要位于支氣管Opioidreceptor阿片受體,有μ、κ、δ和σ亞型麻醉鎮(zhèn)痛劑通過某些肽類物質(zhì)(如β-內(nèi)啡肽)及μ阿片受體抑制咳嗽呼吸道中也存在μ受體,參與了芬太尼誘發(fā)嗆咳過程慢性咳嗽經(jīng)常（16~62%）同時由一種以上病因引起UACS，哮喘，GERD是各年齡慢性咳嗽最常見的三種原因慢性咳嗽是57%哮喘和75%GERD的唯一癥狀大多數(shù)慢性咳嗽能明確病因，使治療有效率達84~98%三.慢性咳嗽的常見病因上呼吸道咳嗽綜合癥(UACS)

慢性鼻竇炎慢性鼻炎，包括過敏性鼻炎增殖體肥大吸入綜合癥

胃食道反流病(GERD)

會厭功能障礙支氣管源性疾病哮喘綜合征病毒感染后咳嗽心因性疾病兒童慢性咳嗽(胸片正常)的常見原因常見的支氣管源性疾病是兒童慢性咳嗽的第一大原因支氣管哮喘咳嗽變異性哮喘(CVA)

非哮喘性嗜酸細胞性支氣管炎(NAEB)<一>哮喘綜合征有慢性氣道炎癥，氣道高反應(yīng)，肺功能異常有咳嗽及喘息發(fā)作，以夜間和清晨為重有特應(yīng)性家族史對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥及支氣管擴張藥有效1.支氣管哮喘有慢性氣道炎癥，氣道高反應(yīng)，肺功能大多正常；中央氣道慢性炎癥和支氣管反應(yīng)增高平滑肌收縮刺激肌梭內(nèi)咳嗽感受器以咳嗽為主，偶爾有喘息發(fā)作以夜間和清晨為重對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥，支氣管擴張藥有效2.咳嗽變異性哮喘又稱過敏性咳嗽有慢性氣道炎癥，痰液嗜酸細胞>2.5~5%無氣道高反應(yīng)和肺功能異常僅有咳嗽，無喘息發(fā)作對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥有效；支氣管擴張藥無效3.嗜酸細胞性支氣管炎激素敏感性咳嗽常用的相關(guān)檢查支氣管舒張試驗支氣管激發(fā)試驗3％NaCl霧化吸入誘導(dǎo)咳嗽痰液咳出或吸出處理后計數(shù)嗜酸細胞數(shù)痰液嗜酸細胞>2.5~5%誘導(dǎo)痰嗜酸細胞計數(shù)RSV毛細支氣管炎與慢性咳嗽有密切關(guān)系RSV導(dǎo)致支氣管結(jié)構(gòu)或功能的持續(xù)損害RSV改變神經(jīng)敏感閾值，咳嗽感受器閾值降低RSV誘導(dǎo)RSV-IgE形成，ECP增高RSV誘發(fā)咳嗽(哮喘、肺發(fā)育不全、氣道吸入)<二>病毒感染后咳嗽以夜間及清晨咳嗽為主，可伴有喘息發(fā)作多持續(xù)3－8周，但對于早產(chǎn)兒、小于3個月的嬰兒及伴有基礎(chǔ)疾病的患兒持續(xù)時間較長部分伴有特異體質(zhì)的患兒，對糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物治療有效是兒童慢性咳嗽常見原因之一分泌物直接刺激鼻咽部分泌物反流刺激咽喉分泌物導(dǎo)致鼻咽喉部神經(jīng)敏感度增加<三>上呼吸道咳嗽綜合癥

慢性鼻炎過敏性鼻炎常年性非過敏性鼻炎血管運動性鼻炎感染性鼻炎慢性鼻竇炎增殖體肥大引起UACS的原因有：臨床表現(xiàn)喉部發(fā)癢、疼痛，咳粘液性痰及清嗓動作有咽后壁分泌物流動感咽后壁可見粘液樣分泌物咽部粘膜呈鵝卵石改變(結(jié)節(jié)狀淋巴濾泡)一代抗組胺藥物/鼻減充藥物有效胃食道反流酸性反流非酸性反流氣管食管瘺吞咽協(xié)調(diào)障礙<四>吸入綜合癥胃食道反流反流形式：食道下端咳嗽感受器反流到咽下部或喉部(咽喉部反流)吸入氣管或支氣管肺多見于小齡幼兒，表現(xiàn)為喂水或奶時的嗆咳部分見于神經(jīng)肌肉受損或發(fā)育異常的患兒上呼吸道感染后會加重癥狀進食稠厚流質(zhì)或鼻飼能明顯改善癥狀吞咽協(xié)調(diào)障礙1.室內(nèi)環(huán)境空氣污染污穢或刺激性有害氣體；氣媒性過敏原2.在集體環(huán)境中生活

幼兒園和小學(xué)<五>慢性或反復(fù)呼吸道感染3.支氣管肺功能結(jié)構(gòu)異常氣道堵塞

支氣管異物、支氣管淋巴結(jié)壓迫、異位血管.氣道結(jié)構(gòu)異常原發(fā)性纖毛運動障礙慢性氣道炎癥麻疹肺炎后,先天性心臟病肺功能異常早產(chǎn)兒、支氣管發(fā)育不良胸部平片或CT：明確肺部病變鼻腔鏡：明確鼻炎及鼻竇炎鼻竇平片或CT：明確鼻竇炎吞鋇、同位素、食道下端pH測定：明確胃食道返流支氣管擴張或激發(fā)試驗：明確哮喘或病毒感染后咳嗽誘導(dǎo)痰液試驗：明確嗜酸細胞支氣管炎纖支鏡檢查：明確異物超聲心動圖檢查：心臟情況四.常用輔助診斷措施ONE1常見慢性咳嗽的處理方法過敏性鼻炎：鼻用糖皮質(zhì)激素抗組胺藥-減充劑/抗組胺藥避免過敏原/刺激物血管運動性鼻炎：鼻用嗅化異丙托品感染后鼻炎：第一代抗組胺藥-減充劑鼻用嗅化異丙托品慢性鼻竇炎：抗生素+抗組胺藥-減充劑

上呼吸道咳嗽綜合癥治療原則避免接觸過敏原;

阻斷或減輕炎癥反應(yīng)和分泌物的產(chǎn)生;

治療感染;

糾正結(jié)構(gòu)異常

診斷為UACS誘發(fā)咳嗽的患者,如果第一代抗組胺藥物和(或)減充血劑(A/D)的經(jīng)驗性治療沒有效果,下一步應(yīng)進行鼻竇的影像學(xué)檢查吸入皮質(zhì)醇，減輕氣道炎癥和氣道反應(yīng)性白三烯受體拮抗劑，

受體激動劑，治療夜間陣發(fā)性咳嗽一般不用祛痰藥、中樞性止咳藥和抗生素咳嗽變異性哮喘

(Coughvariantasthma)吸入性糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物有效對支氣管擴張藥物無效嗜酸細胞性支氣管炎避免反復(fù)呼吸道感染

受體激動劑或溴化異丙托品緩解咳嗽必要時可吸入糖皮質(zhì)激素一般在1歲后逐漸好轉(zhuǎn)

感染后氣道高反應(yīng)性加強喂養(yǎng)指導(dǎo)稠厚食品鼻飼喂養(yǎng)吞咽協(xié)調(diào)障礙1.針對性抗病原治療2.治療局部慢性病灶3.調(diào)節(jié)機體免疫狀態(tài)4.加強營養(yǎng)與鍛煉

慢性遷移性感染重視病史與體檢，包括耳鼻咽喉和消化系統(tǒng)疾病。根據(jù)病史與體檢結(jié)果選擇有關(guān)檢查，由簡單到復(fù)雜。先檢查常見病，后少見病。診斷和治療兩者應(yīng)同步或順序進行。如前者條件不具備時，根據(jù)臨床特征進行診斷性治療，并根據(jù)治療反應(yīng)確定咳嗽病因，治療無效時再選擇有關(guān)檢查。慢性咳嗽的病因診斷原則

1．病史和查體，通過病史詢問縮小診斷范圍

2．常規(guī)X線胸片檢查

3．胸片有明顯病變者,可根據(jù)病變的形態(tài)、性質(zhì)選擇進一步檢查。

4．胸片無明顯病變者，如被動吸煙、環(huán)境刺激物，則脫離刺激物的接觸，觀察4周?？人匀晕淳徑饣驘o上述誘發(fā)因素，則進入下一步診斷程序。

慢性咳嗽病因診斷流程具體步驟：5．肺通氣功能+支氣管激發(fā)試驗，診斷和鑒別哮喘通氣功能正常、激發(fā)試驗陰性，進行誘導(dǎo)痰檢查

6．懷疑呼吸道過敏者，可行變應(yīng)原皮試、血清IgE

和咳嗽敏感性檢測。7．存在鼻后滴流或頻繁清喉時，可先按UACS治療，聯(lián)合使用第一代H1受體阻斷劑和鼻減充血劑。對變應(yīng)性鼻炎可加用鼻腔吸入糖皮質(zhì)激素。治療1～2周癥狀無改善者，可攝鼻竇CT或鼻咽鏡

8．對于飲水或喂奶嗆咳者，可考慮改用稠厚食品，必要時進行短期鼻飼喂養(yǎng)。

9．上述檢查仍未確診，或試驗治療仍繼續(xù)咳嗽者，應(yīng)考慮進行高分辨率CT和纖支鏡以及心臟超聲檢查，除外支氣管擴張癥、支氣管內(nèi)膜結(jié)核及左心功能不全等疾病。

10．反復(fù)發(fā)作的慢性咳嗽患者，夜間不咳，較敏感，如上述各項檢查和針對性治療均無效時，應(yīng)除外心因性咳嗽。

注意點：

1．經(jīng)相應(yīng)治療后咳嗽緩解，病因診斷方能確立。

2．部分患者可同時存在多種病因。如果患者治療后，咳嗽癥狀部分緩解，應(yīng)考慮是否同時合并其它病因謝謝第三節(jié)分析文體特征和表現(xiàn)手法2大考點書法大家啟功自傳賞析中學(xué)生，副教授。博不精，專不透。名雖揚，實不夠。高不成，低不就。癱偏‘左’，派曾‘右’。面微圓，皮欠厚。妻已亡，并無后。喪猶新，病照舊。六十六，非不壽。八寶山，漸相湊。計平生，謚曰陋。身與名，一起臭?！举p析】寓幽默于“三字經(jīng)”，名利淡薄，人生灑脫，真乃大師心態(tài)。1.實用類文本都有其鮮明的文體特征，傳記的文體特征體現(xiàn)為作品的真實性和生動性。傳記的表現(xiàn)手法主要有以下幾個方面：人物表現(xiàn)的手法、結(jié)構(gòu)技巧、語言藝術(shù)和修辭手法。2.在實際考查中，對傳記中段落作用、細節(jié)描寫、人物陪襯以及環(huán)境描寫設(shè)題較多，對于材料的選擇與組織也常有涉及。3.考生復(fù)習(xí)時要善于借鑒小說和散文的知識和經(jīng)驗，同時抓住傳記的主旨、構(gòu)思以及語言特征來解答問題。傳記的文體特點是真實性和文學(xué)性。其中，真實性是傳記的第一特征，寫作時不允許任意虛構(gòu)。但傳記不同于一般的枯燥的歷史記錄，它具有文學(xué)性，它通過作者的選擇、剪輯、組接，傾注了愛憎的情感；它需要用藝術(shù)的手法加以表現(xiàn)，以達到傳神的目的?？键c一分析文體特征從哪些方面分析傳記的文體特征？一、選材方面1.人物的時代性和代表性。傳記里的人物都是某時代某領(lǐng)域較

突出的人物。2.選材的真實性和典型性。傳記的材料比較翔實，作者從傳主

的繁雜經(jīng)歷中選取典型的事例，來表現(xiàn)傳主的人格特點，有

較強的說服力。3.傳記的材料可以是重大事件，也可以是日常生活小事。[知能構(gòu)建]二、組材方面1.從時序角度思考。通過抓時間詞語，可以迅速理清文章脈絡(luò)，

把握人物的生活經(jīng)歷及思想演變過程。2.從詳略方面思考。組材是與主題密切相關(guān)的。對中心有用的，

與主題特別密切的材料，是主要內(nèi)容，則需濃墨重彩地渲染，

要詳細寫；與主題關(guān)系不很密切的材料，是次要內(nèi)容，則輕

描淡寫，甚至一筆帶過。三、句段作用和標(biāo)題效果類別作用或效果開頭段內(nèi)容：開篇點題，渲染氣氛，奠定基調(diào)，表明情感。結(jié)構(gòu)：總領(lǐng)下文，統(tǒng)攝全篇；與下文某處文字呼應(yīng)，為下文做鋪墊或埋下伏筆；與結(jié)尾呼應(yīng)。中間段內(nèi)容：如果比較短，它的作用一般是總結(jié)上文，照應(yīng)下文；如果比較長，它的作用一般是擴展思路，豐富內(nèi)涵，具體展示，深化主題。結(jié)構(gòu)：過渡，承上啟下，為下文埋下伏筆、鋪墊蓄勢。結(jié)尾段內(nèi)容：點明中心，深化主題，畫龍點睛，升華感情、卒章顯志，啟發(fā)思考。結(jié)構(gòu)：照應(yīng)開頭；呼應(yīng)前文；使結(jié)構(gòu)首尾圓合。標(biāo)題①突出了敘述評議的對象。②設(shè)置懸念，激發(fā)讀者的閱讀興趣。③表現(xiàn)了傳主的精神或品質(zhì)。④點明了主旨，表達了作者的情感。⑤運用修辭，使文章內(nèi)涵豐富，意蘊深刻，增加了文章的厚度與深度。四、語言特色角度分析鑒賞傳記的類別自傳采用第一人稱，語言或幽默調(diào)侃或自然親切；他傳采用第三人稱，語言或樸實自然或文采斐然。語意和句式句子中的關(guān)鍵詞所包含的情感、態(tài)度等，整句與散句、推測與肯定、議論與抒情、祈使與反問等特殊句式，往往有著不同一般的表現(xiàn)力。這些都是分析語言的切入點。修辭的角度修辭一般是用來加強語言的表現(xiàn)力的。抓住修辭特點，就能從語言的表達效果上加以體味。語言風(fēng)格含蓄與明快、文雅與通俗、生動與樸實、富麗與素淡、簡潔與繁復(fù)等。1.(2015·新課標(biāo)全國卷Ⅰ)閱讀下面的文字，完成后面的題目。[即學(xué)即練]朱東潤自傳1896年我出生在江蘇泰興一個失業(yè)店員的家庭，早年生活艱苦，所受的教育也存在著一定的波折。21歲我到梧州擔(dān)任廣西第二中學(xué)的外語教師，23歲調(diào)任南通師范學(xué)校教師。1929年4月間，我到武漢大學(xué)擔(dān)任外語講師，從此我就成為大學(xué)教師。那時武漢大學(xué)的文學(xué)院長是聞一多教授，他看到中文系的教師實在太復(fù)雜，總想來一些變動。用近年的說法，這叫作摻沙子。我的命運是作為沙子而到中文系開課的。大約是1939年吧，一所內(nèi)遷的大學(xué)的中文系在學(xué)年開始，出現(xiàn)了傳記研究這一個課，其下注明本年開韓柳文。傳記文學(xué)也好，韓柳文學(xué)也不妨，但是怎么會在傳記研究這個總題下面開韓柳文呢？在當(dāng)時的大學(xué)里，出現(xiàn)的怪事不少，可是這一項多少和我的興趣有關(guān)，這就決定了我對于傳記文學(xué)獻身的意圖?！端膸烊珪偰俊酚袀饔涱?，指出《晏子春秋》為傳之祖，《孔子三朝記》為記之祖，這是三百年前的看法，現(xiàn)在用不上了。有人說《史記》《漢書》為傳記之祖，這個也用不上?！妒贰贰稘h》有互見法，對于一個人的評價，常常需要通讀全書多卷，才能得其大略。可是在傳記文學(xué)里，一個傳主只有一本書，必須在這本書里把對他的評價全部交代。是不是古人所作的傳、行狀、神道碑這一類的作品對于近代傳記文學(xué)的寫作有什么幫助呢？也不盡然。古代文人的這類作品，主要是對于死者的歌頌，對于近代傳記文學(xué)是沒有什么用處的。這些作品，畢竟不是傳記文學(xué)。除了史家和文人的作品以外，是不是還有值得提出的呢？有的，這便是所謂別傳。別傳的名稱，可能不是作者的自稱而是后人認(rèn)為有別于正史，因此稱為“別傳”。有些簡單一些，也可稱為傳敘。這類作品寫得都很生動，沒有那些阿諛奉承之辭，而且是信筆直書，對于傳主的錯誤和缺陷，都是全部奉陳。是不是可以從國外吸收傳記文學(xué)的寫作方法呢？當(dāng)然可以，而且有此必要。但是不能沒有一個抉擇。羅馬時代的勃路塔克是最好的了，但是他的時代和我們相去太遠，而且他的那部大作，所著重的是相互比較而很少對于傳主的刻畫，因此我們只能看到一個大略而看不到入情入理的細致的分析。英國的《約翰遜博士傳》是傳記文學(xué)中的不朽名作，英國人把它推重到極高的地位。這部書的細致是到了一個登峰造極的地位，但是的確也難免有些瑣碎。而且由于約翰遜并不處于當(dāng)時的政治中心，其人也并不能代表英國的一般人物，所以這部作品不是我們必須模仿的范本。是不是我國已經(jīng)翻譯過來的《維多利亞女王傳》可以作為范本呢？應(yīng)當(dāng)說是可以，由于作者著墨無多，處處顯得“頰上三毫”的風(fēng)神。可是中國文人相傳的做法，正是走的一樣的道路，所以無論近代人怎么推崇這部作品，總還不免令人有“穿新鞋走老路”的戒心。國內(nèi)外的作品讀過一些，也讀過法國評論家莫洛亞的傳記文學(xué)理論，是不是對于傳記文學(xué)就算有些認(rèn)識呢？不算，在自己沒有動手創(chuàng)作之前，就不能算是認(rèn)識。這時是1940年左右，中國正在艱苦抗戰(zhàn)，我只身獨處，住在四川樂山的郊區(qū)，每周得進城到學(xué)校上課，生活也很艱苦。家鄉(xiāng)已經(jīng)陷落了，妻室兒女，一家八口，正在死亡線上掙扎。我決心把研讀的各種傳記作為范本，自己也寫出一本來。我寫誰呢？我考慮了好久，最后決定寫明代的張居正。第一，因為他能把一個充滿內(nèi)憂外患的國家拯救出來，為垂亡的明王朝延長了七十年的壽命。第二，因為他不顧個人的安危和世人的唾罵，終于完成歷史賦予他的使命。他不是沒有缺點的，但是無論他有多大的缺點，他是唯一能夠拯救那個時代的人物。(有刪改)【相關(guān)鏈接】①自傳和傳人，本是性質(zhì)類似的著述，除了因為作者立場的不同，因而有必要的區(qū)別以外，原來沒有很大的差異。但是在西洋文學(xué)里，常會發(fā)生分類的麻煩。我們則傳敘二字連用指明同類的文學(xué)。同時因為古代的用法，傳人曰傳，自敘曰敘，這種分別的觀念，是一種原有的觀念，所以傳敘文學(xué)，包括敘、傳在內(nèi)，絲毫不感覺牽強。(朱東潤《關(guān)于傳敘文學(xué)的幾個名詞》)②朱先生確是有儒家風(fēng)度的學(xué)者，一身正氣，因此他所選擇的傳主對象，差不多都是關(guān)心國計民生的有為之士。他強調(diào)關(guān)切現(xiàn)實，拯救危亡，尊崇氣節(jié)與品格。這都是可以理解的。(傅璇琮《理性的思索和情感的傾注——讀朱東潤先生史傳文學(xué)隨想》)★作為帶有學(xué)術(shù)性質(zhì)的自傳，本文有什么特點？請簡要回答。答：________________________________________________解析本題考查分析文本的文體基本特征和語言特色。解答時，要在閱讀的基礎(chǔ)上，了解文章的文體特征、內(nèi)容的側(cè)重點、內(nèi)容表達的特征。本文作為一篇帶有學(xué)術(shù)性質(zhì)的自傳，突出特點之一就是偏重學(xué)術(shù)經(jīng)歷，介紹了自己的傳記文學(xué)觀及其形成過程。文章的開頭與結(jié)尾，將自己的生平與學(xué)術(shù)結(jié)合起來，尤其是為張居正寫傳原因的解說，結(jié)合當(dāng)時的社會背景和自己家庭的情況，更是呈現(xiàn)出學(xué)術(shù)背后的家國情懷。在行文方面，語言平易自然，穿插“怎么會在傳記研究這個總題下面開韓柳文呢？”“我寫誰呢？”等口語，語言平白如話，就像面對面閑談一樣。答案①偏重學(xué)術(shù)經(jīng)歷，主要寫自己的傳記文學(xué)觀及其形成過程；②寫生平與寫學(xué)術(shù)二者交融，呈現(xiàn)學(xué)術(shù)背后的家國情懷；③行文平易自然，穿插使用口語，就像和老朋友閑談一樣。1.一般和具體結(jié)合我們在對文本的一般性特征進行分析的同時，也應(yīng)該注意到富有個性的“具體”的特征。[思維建模]分析文體特征2要領(lǐng)2.注意效果解讀

分析文體特征時，不能僅僅停留在辨別認(rèn)知的層面上，而必須懂得去對它們做“效果”分析。對“效果”的分析不外乎從這樣的兩個方面去考慮：一是從表達者的表達這個方面去考慮，看他采用這樣的方式會給他的表達帶來怎樣的好處；二是從閱讀者這個方面考慮，看他這樣做可以對讀者的閱讀產(chǎn)生什么樣的積極的效果。分析傳記的文體特征?咀嚼經(jīng)典高考題目提升審題答題技能高考曾經(jīng)這樣考品答案，悟技巧，不丟分1.(2014·遼寧卷)本文第一自然段有何作用？請簡要分析。(6分)(《侯仁之：城市的知音》)①交代侯仁之選擇歷史專業(yè)的原因；②寫出了侯仁之對國家民族命運的關(guān)注，使傳主形象更加豐滿；③體現(xiàn)了傳記的真實性；④為下文介紹侯仁之的學(xué)術(shù)研究及成就做鋪墊。(答出1點給1分，2點給3分，3點給5分，4點給6分)2.(2013·福建卷)文章已有“《夢里京華》”一例，為何還要例舉“委曲求全”？請簡要分析。(4分)(《那一種遙遠的幽默》)①增強說服力，進一步突出王文顯劇作別有一番幽默，肯定他喜劇創(chuàng)作的能力和影響。②引出下文對王文顯任代理校長時行事風(fēng)格的敘寫，形成對比，以突出王文顯治校的持重務(wù)實，一絲不茍。(每點2分，意思對即可。)3.(2012·新課標(biāo)全國卷)12(1)選項E：本文擷取謝希德人生的若干片斷，描寫她熱愛祖國、獻身科學(xué)、關(guān)愛親人的事跡，表現(xiàn)了一位杰出女性的偉大人格。(√)(《謝希德的誠與真》)本選項考查對文體特征的理解，涉及文章的選材、文本的主要內(nèi)容與主題等內(nèi)容。(正確選項，3分)因傳記是記載人物生平或事跡的一類記敘文體，它的表達技巧比較接近于小說和散文，可以說文學(xué)類文本的表現(xiàn)手法都與傳記相通。由于傳記的文體特征，需要格外注意其他人物對傳主的映襯、細節(jié)描寫、引用和議論等方面?？键c二分析表現(xiàn)手法3題型(一)敘述1.順敘的作用(效果)：思路清晰，結(jié)構(gòu)條理。2.倒敘的作用(效果)[知能構(gòu)建](1)能增強文章的生動性，使文章產(chǎn)生懸念，更能引人入勝。(2)強調(diào)作用，這一段主要寫了……放到開頭強調(diào)了傳主的……(與傳主精神、品質(zhì)等的關(guān)系)。(3)表達了作者對傳主怎樣的情感(與作者情感的關(guān)系)。(4)深化了主旨(與主旨的關(guān)系)。(5)使文章結(jié)構(gòu)富于變化，避免了敘述的平淡和結(jié)構(gòu)的單調(diào)。3.插敘的作用(效果)(1)內(nèi)容上：①(如果是引述他人的話，或是傳主自己的話、書信等)突出了傳記的真實性，使文章內(nèi)容更充實。②深化了文章主題。③使人物形象更加鮮明。④(如果是引述他人的話等就屬于側(cè)面描寫)側(cè)面烘托了傳主的……⑤(如果插敘的語段拿傳主和其他人對比)通過對比，襯托出了傳主的……(2)結(jié)構(gòu)上：①避免了結(jié)構(gòu)的平鋪直敘，使行文起伏多變，使結(jié)構(gòu)更加緊湊集中。②對……做了必要的鋪墊照應(yīng)，補充說明。(二)描寫(主要是細節(jié)描寫)1.描寫的三種作用(1)讓傳主形象更全面完整，更立體化。傳主形象是由多個側(cè)面組成的，只表現(xiàn)其偉大的一面，而不展現(xiàn)其普通的一面，人物就不能立體化。

(2)讓人物真實可信。要把人物寫好，就要寫其普通的一面，因為讀者是普通的公民，他愿意接受偉人身上普通的一面。這樣的人物會讓讀者覺得真實親切，易于接受。(3)符合讀者心理需要。對于大人物諸如政治家、藝術(shù)家、影視明星等，讀者已經(jīng)從媒體中了解了一些他們在本行業(yè)內(nèi)的成就、事跡。對于傳記作品，讀者更渴望了解一些花絮。因此，一些細節(jié)正能解決這一問題。2.兩種答題方式(1)如果是寫人物的細節(jié)，可以這樣：①思維趨向：寫人物的細節(jié)＝細節(jié)內(nèi)容＋獨特形象＋表現(xiàn)主題＋讀者心理。②答題方式：通過描寫……細節(jié)，……刻畫出一個……形象，突出……(主題思想)，給讀者……感受。(2)如果是場面細節(jié)，可以這樣：①思維趨向：場面細節(jié)＝細節(jié)內(nèi)容＋讀者感受＋表現(xiàn)主題。②答題方式：通過對……的描寫，傳神地寫出在場人……的心情，烘托了……的現(xiàn)場氣氛，使讀者仿佛置身于現(xiàn)場之中，產(chǎn)生身臨其境之感。真實性和感染力都很強。真實地反映了……表達了……的情感傾向。(三)議論的作用1.內(nèi)容上：對主題表達起畫龍點睛的作用。評論性文字既是對

事實的闡釋，也是作者自我態(tài)度的呈現(xiàn)。2.結(jié)構(gòu)上：①用在開頭，起統(tǒng)領(lǐng)全文、點明中心、引出下文的

作用，并能使文章的主題思想得到鮮明的表達；②用在文章

的結(jié)尾，一般是為了加深對所寫人物的認(rèn)識，深化文章的主

題思想，凸顯所寫人物的品格意義，起畫龍點睛的作用；③用在文章的中間，起承上啟下的作用，使事與事之間緊密

地連接起來，使文章結(jié)構(gòu)顯得嚴(yán)謹(jǐn)。1.從側(cè)面表現(xiàn)傳主通過寫與傳主相關(guān)的人、事、物，從側(cè)面表現(xiàn)傳主的道德性格、特點、品性等?？梢允箓饔浘哂懈鼮檎鎸嵏腥说牧α?，可以塑造豐滿的傳主形象，突出傳主的精神面貌，起到增強作品歷史深度和情感力度的作用，增強文章的真實性和可讀性。2.內(nèi)容和情節(jié)的需要不交代其他相關(guān)的人、事、物，內(nèi)容情節(jié)就不完整，就無法更好地表現(xiàn)傳主。只有把傳主放到一定的環(huán)境中，他的行為、性格才顯現(xiàn)其合理性。這樣寫可以更好地體現(xiàn)作者的寫作意圖，豐富文章內(nèi)容，增強文章內(nèi)涵，增強文章文化底蘊等。3.由點及面，深化主題作者要揭示某種社會道理或者一個大的群體，比如整個民族的某種品質(zhì)，光憑傳主一個人無法全面地展現(xiàn)，就必須拓展，傳主再加上其他的人、事、物，點面結(jié)合，就可以更全面、更深刻地表現(xiàn)主題。4.增強表達效果增強文章的文學(xué)色彩；讓人產(chǎn)生豐富的想象，發(fā)人深省，耐人尋味；等等。直接引用大量原始材料，可以更好地突出人物的特點，揭示人物的精神面貌，對人物作出客觀公正的評價。在傳記中，引用主要包括以下幾個方面：引用內(nèi)容引用效果直接引用可以增加作品真實性，更好地突出人物的特點，揭示人物的精神面貌，對人物做出客觀公正的評價。引用詩詞可以從側(cè)面烘托和豐富傳主的思想精神，使傳記顯現(xiàn)出一種古樸文雅的風(fēng)格。引用故事可以增強文章的趣味性，使文章更具有可讀性。引用傳主在書信、日記中的表白以及傳主的話可以印證作者的觀點，也可以使傳記具有更為真實感人的力量。引用他人的話使文章對人物的評述更加全面客觀、真實可信，也能從側(cè)面烘托傳主的形象。閱讀下面的文字，完成后面的題目。[即學(xué)即練]朱啟鈐：“被抹掉的奠基人”林天宏①2006年6月13日下午，一場大雨過后，正陽門箭樓被帶著水霧的腳手架包裹得嚴(yán)嚴(yán)實實。北京舊城中軸線上的這座標(biāo)志性建筑，正經(jīng)歷著新中國成立后規(guī)模最大的一次修繕。②由正陽門箭樓北望，長安街車水馬龍，它與城樓左右兩側(cè)的南北長街、南北池街，一同構(gòu)成了北京舊城東西、南北走向的交通要道。③我問同行的一個記者：“你知道改造北京舊城，使其具有現(xiàn)代城市雛形的第一人是誰？”“梁思成？”她答道。④這個答案是錯誤的，卻并不讓人意外。隨著北京舊城改造不斷進入媒體視野，梁思成等一批建筑學(xué)家已被大眾熟知。但少有人知曉的是，從1915年起，北京已開始有計劃地進行市政工程建設(shè)，正陽門箭樓、東西長安街、南北長街與南北池街，都是在時任內(nèi)務(wù)部總長朱啟鈐的主持之下改造與打通的。⑤同樣少有人知曉的是，1925年，25歲的美國賓夕法尼亞大學(xué)留學(xué)生梁思成，收到父親梁啟超從國內(nèi)寄來北宋匠人李誡撰寫的《營造法式》一書，興趣大增，由此走上中國古代建筑研究之路。1930年，梁思成加入中國營造學(xué)社，在那里撰寫了《中國建筑史》，成為建筑學(xué)一代宗師。而《營造法式》一書的發(fā)現(xiàn)者與中國營造學(xué)社的創(chuàng)始人，正是朱啟鈐。⑥“朱啟鈐是中國古建筑研究工作的開拓者與奠基人，沒有他，就不可能在上個世紀(jì)30年代出現(xiàn)像梁思成這樣的建筑學(xué)領(lǐng)軍人物，我們讀到《中國建筑史》的年份，還不知要推遲多少年?！敝袊奈镅芯克逞芯咳藛T曾這樣評價。但是，“由于歷史原因，他被研究者們有意無意地抹掉了”。⑦朱啟鈐于1930年創(chuàng)辦的中國營造學(xué)社，將他的籌劃與組織才能發(fā)揮得“淋漓盡致”。他為學(xué)社請來當(dāng)時最為優(yōu)秀的學(xué)術(shù)精英：東北大學(xué)建筑系主任梁思成，中央大學(xué)建筑系教授劉敦楨，著名建筑師楊廷寶、趙深，史學(xué)家陳垣，地質(zhì)學(xué)家李四光，考古學(xué)家李濟……他還以其社會人脈，動員許多財界和政界人士加入學(xué)社，直接從經(jīng)費上支持營造學(xué)社的研究工作。曾有建筑史家這樣評價朱啟鈐：“人力、物力、財力，這些都是研究工作所必不可少的條件，能把這方方面面的人事統(tǒng)籌起來，是需要非凡之才能的。朱啟鈐以一己之力，做了今天需要整個研究所行政部門做的事?！雹嘤袛?shù)據(jù)顯示，截至1937年，營造學(xué)社野外實地測繪重要古建筑達206組，因此探索出一整套研究中國古建筑的科學(xué)方法，為撰寫中國建筑史構(gòu)建了扎實的科學(xué)體系。⑨假若沒有朱啟鈐，中國的古建筑研究，又會是怎樣的圖景？如今，斯人已逝，營造學(xué)社停辦也已整整60周年。⑩6月13日的那場大雨，將故宮端門外西朝房沖洗得干干凈凈。游人如織，屋宇間卻依舊透著落寞，此處正是營造學(xué)社舊址。而位于東城區(qū)趙堂子胡同3號的朱啟鈐故居，住著數(shù)十戶人家，雜亂之中，依稀可辨當(dāng)年氣魄。(摘自2006年6月21日《中國青年報》，有刪改)【注】朱啟鈐(1872—1962)，曾任全國政協(xié)委員、中央文史館館員?！?.文章多處提到梁思成，這對寫朱啟鈐有什么作用？請選一例作簡要分析。答：______________________________________________解析結(jié)合文章第③⑤⑥段進行分析，寫梁思成主要是從側(cè)面表現(xiàn)朱啟鈐，讓讀者對傳主有一個全面的、立體的了解。答案文章通過對梁思成有關(guān)事跡的敘述，或直接或間接地寫出了朱啟鈐對我國古建筑研究的重要貢獻。所選事例及分析：第③段，文章寫記者認(rèn)為改造北京舊城第一人是梁思成，間接說明朱啟鈐不為人所熟知，點明題意，引出下文。第⑤段，梁思成因《營造法式》一書而走上中國古代建筑研究之路，加入中國營造學(xué)社，在中國建筑學(xué)界有很高的地位；而《營造法式》一書的發(fā)現(xiàn)者與中國營造學(xué)社的創(chuàng)始人就是朱啟鈐，這間接反映出朱啟鈐鮮為人知的貢獻，照應(yīng)題目。第⑥段，點明如果沒有朱啟鈐，就不可能在上個世紀(jì)30年代出現(xiàn)像梁思成這樣的建筑學(xué)領(lǐng)軍人物，直接突出朱啟鈐的貢獻?！?.作者為什么兩次提到6月13日那場大雨？請談?wù)勀愕目捶?。答：________________________________________________解析文章兩次提到大雨分別在第①段和最后一段。應(yīng)注意從內(nèi)