情勢變更原則的比較研究

情勢變更原則的比較研究

在國際項目中，由于客觀環(huán)境的顯著變化，雙方或雙方都無法遵守協(xié)議。在這種情況下，債務人的責任不受合同或法律的不利規(guī)定的影響。但是對于有些環(huán)境的改變,如材料價格的暴漲、貨幣貶值、現場條件等,使得繼續(xù)履約雖然仍有可能,但是對于遭受損失的一方而言繼續(xù)履約顯失公平,則這種情況屬于“情勢變更”范疇。如果合同規(guī)定此類風險應由承包商承擔,此時承包商能否索賠成功主要依賴于項目所在國的法律法規(guī)是否有情勢變更的規(guī)定,或司法界是否認可情勢變更原則。一、合同的變更、終止問題合同的基石是合同自由或自制原則,這說明只要締約雙方遵守相應的法律規(guī)定,就可以簽訂他們需要的合同。而且合同一旦生效就必須遵守。但是合同有效成立后出現了不可預見、不可避免的客觀情況,致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對受其影響的一方當事人顯失公平,即原有的情勢發(fā)生了改變,此時應該允許合同變更或終止,從而有利于維護司法公平公正的社會形象,防止不當得利。目前,情勢變更原則已被許多國家的法律所認可,我國司法界也于2009年以司法解釋的形式對情勢變更原則進行了規(guī)定。各國法律對情勢變更原則的定義有所不同,但大體內容相似。二、情勢變更在不同類型民法典中的不同靈活性各國司法界對情勢變更原則的規(guī)定不盡相同,因此在國際工程中能否適用以及如何適用情勢變更原則,要看項目所在國的法律規(guī)定。就情勢變更的適用靈活度不同,可以將其分為三大類。其中以法國為代表的司法體系最不靈活,因為在發(fā)生情勢變更時,它的民法典無論在什么情況下(不可抗力情況除外)都不允許變更或終止合同、免除合同履約、免除債務人的義務及責任;以英國為代表的司法體系較為靈活,它允許在發(fā)生情勢變更時終止合同,該原則較法國的情勢變更原則提供了較多的空間;以德國為代表的司法體系采取了最為靈活的方式,因為在發(fā)生情勢變更時法院有權變更合同或終止合同。(一)情勢變更在中國法上的適用問題法國法院認為條約必須遵守,并且只有當發(fā)生不可預見、不可避免、不可控制的事件導致履約不能時,才能免除債務人繼續(xù)履行合同的義務。而且法國法院不能依據公平原則、誠信原則和慣例法來變更合同或終止合同。因此,債權人在任何情況下(不可抗力情況除外)都有權要求債務人繼續(xù)履行合同,即使繼續(xù)履約已經變的非常困難。雖然法國民事法院一直奉行“條約必須遵守”,但法國的行政法院并沒有遵從此指示,而是形成了自己獨特的、比較靈活的法律體系,它允許使用情勢變更原則。這可能是由于行政法院主要處理的是公共服務合同、特許權協(xié)議和其他合同,而這些合同與公眾的利益息息相關。如果這樣一個公共合同由于情勢變更而受阻或被延誤,那么可能會對相當數量公民的利益造成影響。因此在發(fā)生情勢變更時,行政法院認為私人企業(yè)有權從政府獲得補償。然而,民事法院一般處理的是私人或私企之間的糾紛,因而法院拒絕使用情勢變更原則,而是依據當事人的意愿和“條約必須遵守”原則來處理此類案件。因此,法國的情勢變更原則只適用于:(1)公共工程;(2)政府供給;(3)類似于水、電、煤氣這樣的特許權協(xié)議。為了消除不能使用情勢變更原則而帶來的履約問題,法國法院鼓勵合同雙方將一些允許合同變更的條款納入合同中。然而,訂立合同時不可能預見所有風險,而且要求合同雙方對合同條款進行調整可能會使雙方陷入談判僵局,產生巨額交易成本并浪費大量的談判時間。因此法院的這種建議并不能很好地解決情勢變更所帶來的爭端。烏拉圭和墨西哥司法界同法國司法界一樣,基本拒絕使用情勢變更原則。烏拉圭民法典的第1291條“依法成立的合同可以替代法律”實際上是法國民法典第1134條“條約必須遵守”規(guī)定的轉換形式,因此沒有可以采用情勢變更原則的空間。墨西哥只有哈利斯科州和阿瓜斯卡連特斯州分別在其民法典中規(guī)定了情勢變更條款,而其他的29個州并沒有采用情勢變更條款,其中主要原因是聯邦特區(qū)民法典第1796條的嚴守契約條款也是基于法國民法典的第1134條“條約必須遵守”擬定的。但是,墨西哥最高法院在1980年10月解釋了嚴守契約條款,認為“如果存在從根本上改變經濟環(huán)境的不可預見事件時,可以變更合同條款”,但并沒有對如何變更合同條款作具體的說明。如果國際工程位于像法國或受法國法律影響的國家,承包商要對固定價格合同持非常謹慎的態(tài)度,在簽訂合同之前一定要對該國的市場環(huán)境和國際環(huán)境進行詳細的調研。同時,關注合同中是否設立了情勢變更的條款。必要時,可通過套期保值等方式來減少材料價格上漲等因素帶來的風險。(二)情勢變更在合同中的適用英國于1863年確立了情勢變更原則,也稱之為合同落空原則(Principleoffrustrationofcontract)。早期的情勢變更原則僅局限于合同標的物的物理消失,后來情勢變更的范圍擴展到了目的落空。雖然英國承認了合同落空條款,但是英國司法界對其應用持比較保守的態(tài)度。盡管英國法院可以依據情勢變更原則解除合同雙方的合同義務,但是他們通常不愿意大膽地應用此原則。另外,雖然法院有使用合同落空條款的權力,但它們通常沒有變更合同條款的權力。因此,當出現情勢變更時,合同通常終止而不是通過變更合同條款使合同繼續(xù)履行。與法國一樣,如此嚴格的法律體系鼓勵合同雙方在起草合同時盡可能地考慮到各種意外事件,并在合同中加入這些意外事件的調整條款。因此,它和法國法律一樣不能很好地解決情勢變更問題。同英國司法界一樣,巴拉圭和意大利司法界雖然規(guī)定了情勢變更條款,但是只允許解除合同。巴拉圭在其民法典的第672條規(guī)定了情勢變更原則:如果不可預見的特殊情況使得債務極其繁重,債務人可以要求終止合同。意大利于1942年在民法典的第1467條款中規(guī)定了情勢變更原則:在持續(xù)性或周期性履約合同或延遲履約合同中,如果不可預見事件致使履約變得極其艱難,那么承擔履約責任的一方可以要求解除合同。但是如果履約艱難是合同正常風險的一部分,則仍需按合同要求履約。雖然國際工程合同中都有合同終止條款,比如FIDIC施工合同條件中第15和16款分別規(guī)定了業(yè)主和承包商有權終止合同的條件和程序,但這些條款并不適用于情勢變更。真正適用于情勢變更的是在合同中列入“不可預見的物質條件”條款,但即使如此,合同雙方仍會存在對實際發(fā)生情形程度的不同理解。因此像英國這樣規(guī)定情勢變更原則只能終止的情況有很大的局限性。(三)法國法上的情勢變更在第一次世界大戰(zhàn)之前,當發(fā)生情勢變更時德國法院對變更合同持非常嚴肅的態(tài)度。第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)之后,惡性通貨膨脹促使德國法院不得不去尋找比較靈活的解決途徑,尤其是貨幣的貶值使得合同履約變?yōu)椴豢赡堋５遣]有法律條款允許法院在發(fā)生情勢變更時可以變更合同。于是德國法院試圖通過大膽地使用不可能法律原則來解決情勢變更問題,但是此類做法遭到了嚴厲批評。因此法院必須找到可以變更合同的理論基礎,這樣才能使人信服。19世紀中期,Windscheid教授提出雙方訂立合同時基于以下假設:合同的法律效力只有在某些特定情境下才成立?；谠摾碚?Oertmann教授于第一次世界大戰(zhàn)之后提出了合同基礎崩潰理論。根據該理論,合同一方對合同履約和相關情境的預期必須與另一方的預期相一致,或者一方的預期必須明確地告知另一方,這種雙方對預期的相互理解被稱作合同基礎。如果合同訂立時所依據的情境發(fā)生了本質變化,那么合同的基礎崩潰,并且法院有權豁免合同一方繼續(xù)履約的合同義務或通過變更合同條款使合同得以繼續(xù)履行。Oertmann的合同基礎理論很快被德國法院采用,因此德國的情勢變更原則允許法院變更合同,如果變更合同仍不能解決問題則可以終止合同。第一次世界大戰(zhàn)之前,盡管瑞士沒有明確的關于情勢變更的規(guī)定,但在義務法的第373條規(guī)定允許立契約者提高他們的價格:“不能預見或合同雙方訂立合同時沒有考慮的特殊情況阻止或過度地妨礙合同的實施時,法院可以通過自由裁量增加價格或解除合同。”目前,瑞士法院開始應用類似的條款,并且其法律效力等同于瑞士一般法。能夠如此靈活應用情勢變更原則的國家還有荷蘭、希臘、俄羅斯、西班牙、葡萄牙、奧地利、立陶宛和北歐的一些國家。在這些國家承包國際工程,雖然固定總價合同的風險很高,但靈活的情勢變更原則可以使承包商因物價暴漲、匯率異動等產生不可預見的損失時,要求調整合同價格,有利于承包商的索賠。(四)情勢變更原則在適用上的一般規(guī)定我國《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》的第26條對情勢變更原則的規(guī)定為:“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！贝艘?guī)定使用了“重大變化”措辭,完全取決于法庭的主觀判斷,執(zhí)行的主觀隨意性大。根據我國對情勢變更原則的規(guī)定可知,法院既可以依據情勢變更原則變更合同,也可以終止合同。而且對情勢變更原則的應用持非常嚴謹的態(tài)度。在使用情勢變更原則時,應嚴格區(qū)分不可抗力和商業(yè)風險;如果確實需要使用情勢變更原則,那么案件需由高級人民法院審核,必要時高級人民法院應報請最高人民法院審核,從而保證情勢變更原則不被濫用,維護司法公平公正的形象?？傮w上來看,我國對情勢變更原則的規(guī)定與德國較為相似,譬如,兩國法律均規(guī)定法院可以變更或終止合同;在使用情勢變更原則時均需采取謹慎的態(tài)度,把“條約必須遵守”原則放在第一位;嚴格區(qū)分客觀情境的變化是否達到了可以使用情勢變更原則等。三、糾紛解決的方式不同承包商就情勢變更向業(yè)主提出索賠時應努力通過協(xié)商解決。這樣做的優(yōu)點是:成本低、靈活性大、耗時較短。而仲裁或訴訟存在成本較高、處理周期長、雙方對處理結果的控制能力弱等缺點,并且仲裁或訴訟的結果通常是兩敗俱傷,不利于維護雙方的關系。而協(xié)商的結果則是雙贏,有利于維護雙方互利共贏的友好關系。因此,當由于外界條件的變化導致合同基礎發(fā)生重大變更時,雙方當事人應該依據公平、誠實、信用等原則進行協(xié)商,妥善解決爭端。但是現實中出現情勢變更時,不少業(yè)主以固定價格合同、承包商自愿承擔漲價風險為由拒絕對合同價款進行調整;而且工程材料占工程造價的比例約為70%,一旦價格暴漲將導致成本的攀升,業(yè)主也不愿意支付如此高昂的材料上漲費,這樣將不可避免地導致工程爭端的升級。如果雙方協(xié)商不成,則需通過仲裁或訴訟來解決。這兩種爭端解決方式各有千秋,但爭端事項往往涉及技術上的認證,仲裁員往往具備工程承包的專業(yè)知識,因此仲裁相對于訴訟能夠較好地解決工程爭端。從保密性方面來講,業(yè)主和承包商一般不愿意將工程信息透漏給外界。在仲裁之前,仲裁員負有保密的義務,如《國際商會仲裁規(guī)則》附件一第6條保密條款規(guī)定:仲裁院的工作不公開進行,參與這些工作的任何人,不論其以何等身份參與,都必須尊重這一工作性質。而訴訟則不同,除涉及個人隱私和國家機密外,一般都必須公開審理。而工程爭端一般不涉及個人隱私或國家機密問題,這明顯不利于工程信息的保密。在解決問題的靈活性上,仲裁明顯具有更大的靈活性。仲裁員可以憑借行業(yè)慣例,本著公平、公正的原則處理問題。這說明即使項目所在國沒有情勢變更方面的法律規(guī)定,仲裁員也有可能會從公平公正的角度使用情勢變更原則。而法院的法官只能依據既定的法律進行審判,即便他認為合同是不公平的,因為法官只能依照法律辦事而不能創(chuàng)造法律。在對工程爭端的了解程度上,仲裁員明顯更加專業(yè)。業(yè)主和承包商可以自由選擇經驗豐富的仲裁員,仲裁員都有很強的專業(yè)背景,可以準確地理解工程爭端所涉及的內容,更好地衡量雙方的得