不公平定價的分類與意義不公平定價反壟斷規(guī)制的核心問題以高通案為視角

不公平定價的分類與意義不公平定價反壟斷規(guī)制的核心問題以高通案為視角

控制企業(yè)的不公平價格是欺詐和濫用行為的主要形式，許多國家的反壟斷法明確規(guī)定了這一點。美國和其他一些國家是不公平價格和反壟斷規(guī)則的例外。本文以高通反壟斷調(diào)查為視角,總結(jié)剝削型與排他型濫用行為的分類與意義,梳理不公平定價的評估方案,包括:資本收益率分析法、銷售利潤率分析法、價格比較法、綜合評估法,評析對單獨的不公平定價行為啟動反壟斷規(guī)制的必要性與考量因素。在此基礎(chǔ)上,本文批駁了對不公平定價持寬容態(tài)度的片面性與局限性。一、違法、濫用支配地位行為方面的舉證責(zé)任國家發(fā)展改革委高通反壟斷調(diào)查始于2013年11月。高通案是支配企業(yè)涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán),通過價格手段剝削客戶和消費者,排斥競爭、加強支配地位、實現(xiàn)高價的典型,涉嫌違反我國《反壟斷法》第17條第1款第1項、第3項、第5項,以及第55條。根據(jù)《反壟斷法》第17條,如果國家發(fā)展改革委證明高通涉嫌實施濫用支配地位行為,高通應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任以證明其行為具有公平性和正當(dāng)理由,沒有排除、限制相關(guān)市場的競爭。如果高通不能完成上述舉證責(zé)任,國家發(fā)展改革委將有法律和事實依據(jù)認定高通行為構(gòu)成濫用,并依據(jù)《反壟斷法》第46條進行處罰,包括責(zé)令停止違法行為,沒收違法所得,并處罰款。二、濫用行為的分類以及不公平的價格調(diào)整的法律依據(jù)(一)排他型濫用—剝削型與排他型濫用行為:分類與意義支配企業(yè)的濫用行為可大致分為剝削型和排他型兩類。剝削型濫用是指支配企業(yè)盡可能提高銷售價格或壓低購買價格,榨取客戶或消費者,包括不公平定價與歧視定價,不公平定價可進一步分為不公平高價和不公平低價。排他型濫用是指支配企業(yè)為排斥競爭,實施歧視定價、掠奪定價、折扣、排他交易、拒絕交易、搭售與捆綁等。需要澄清的是,兩類行為在個案中經(jīng)常同時出現(xiàn),剝削型濫用是排他型濫用的目的,排他型濫用是剝削型濫用的手段。比如,高通涉嫌收取不公平高價許可費是一系列剝削與排他行為共同作用的結(jié)果。此外,同一種行為在個案中可能同時或分別顯示出剝削性和排他性,比如歧視定價。因此,濫用行為的分類并非涇渭分明。分類有助于建立分析框架,但僵化分類對深入評估可能造成障礙。(二)不公平定價反壟斷規(guī)制的困境各國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗顯示,由于涉及競爭性價格水平的認定,規(guī)制不公平定價具有相當(dāng)高的難度和不確定性。如果排他行為是導(dǎo)致不公平定價的原因,規(guī)制排他行為能夠成為矯正不公平定價的有效途徑。這是不公平定價案例相對較少的客觀原因。有必要指出的是,有評論者將不公平定價案例數(shù)量相對較少這一事實,作為反壟斷法不宜規(guī)制不公平定價的論據(jù)之一,是前提為真但結(jié)論為假的無效論證,缺乏解釋力和說服力(1)。市場失靈決定了不公平定價反壟斷規(guī)制的可行性與必要性,本文第四部分將進一步論述。有必要強調(diào)的是,規(guī)制不公平定價的難度不應(yīng)被夸大,需要根據(jù)個案情形加以判斷,不公平定價的反壟斷規(guī)制并非不可完成的任務(wù)。如在英國納普(Napp)制藥公司案中,英國公平交易辦公室(OFT)采用了價格比較法,通過比較Napp在不同地域、不同時間、對不同客戶的定價,以及競爭者的價格水平,OFT發(fā)現(xiàn)所有比較結(jié)果均顯示出顯著差距。OFT同時采用銷售利潤率分析法,發(fā)現(xiàn)Napp銷售利潤非常高。在定性過程中,OFT并未遇到任何實質(zhì)性分析困境,本案因此堪稱“IknowwhenIseeit”(一目了然),是不公平定價的代表性案例(2)。本文第三部分將進一步梳理價格比較法和銷售利潤率分析法。此外,單獨的不公平定價案例(未伴有明顯的排他行為)存在于各國實踐中,特別是涉及公用事業(yè)和國有企業(yè)定價行為的案例。如在德國燃氣價格案中,德國聯(lián)邦卡特爾局對35家天然氣供應(yīng)商展開調(diào)查,認定其中30家供應(yīng)商構(gòu)成過高定價。該案于2008年以供應(yīng)商提交承諾促進競爭、并向消費者支付4.44億歐元賠償結(jié)案(3)。(三)排他型濫用行為我國《反壟斷法》以保護市場公平競爭,維護消費者利益和社會公共利益為主要立法目的,未明確區(qū)分剝削型與排他型濫用,第17條明確禁止支配企業(yè)以不公平的高價銷售商品或以不公平的低價購買商品。因此,根據(jù)我國《反壟斷法》,不公平定價的規(guī)制不以支配企業(yè)實施排他型濫用行為為前提。有評論者主張,“中國……適宜采用當(dāng)下的國際共識,即盡可能少地提起不公平定價訴訟,如果受理此類案件,則涉及知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)與排他的競爭策略有關(guān)”。結(jié)合其前后論據(jù),換句話說,該評論者主張,反壟斷法不應(yīng)規(guī)制支配企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)費率,費率無論有多高均是對創(chuàng)新的獎勵,除非該企業(yè)同時實施排他型濫用行為(4)。該論調(diào)基于美國實踐,對我國《反壟斷法》進行限縮解釋,曲解立法原意,缺乏合法性。同時,該論調(diào)與制衡標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的FRAND原則所要求的公平、合理、無歧視精神相違背,使FRAND費率的反壟斷規(guī)制陷入尷尬之境。前述評論者曲解我國《反壟斷法》,如果以其觀點為高通辯護,結(jié)果只能是弄巧成拙。由于高通涉嫌一系列剝削與排他型濫用行為,即使對《反壟斷法》進行限縮解釋,高通的不公平定價行為一旦被認定也應(yīng)當(dāng)依法受到規(guī)制。三、沒有考慮到其他方面的因素規(guī)制不公平定價的前提是評估支配企業(yè)的定價是否過高或過低,以至嚴重偏離競爭性價格而顯失公平,最終導(dǎo)致消費者福利損失。在個案中認定某一價格是否不公平的過高或過低并非易事。根據(jù)國家發(fā)展改革委《反價格壟斷規(guī)定》,認定“不公平的高價”和“不公平的低價”應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括:銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價格;在成本基本穩(wěn)定的情況下,是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格;銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度,或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度;以及其他需要考慮的相關(guān)因素。簡言之,《反價格壟斷規(guī)定》明確列出了價格比較法和銷售利潤率分析法,同時為采用其他評估方法留下空間。個案實際情形是選擇評估方法的最重要因素。在執(zhí)法機構(gòu)能夠借助的一系列理論與方法中,差異主要體現(xiàn)在評估對象、評估標(biāo)準(zhǔn)、以及評估所依據(jù)的信息。在經(jīng)合組織2011年政策圓桌報告《過高定價》中,研究人員基于各國執(zhí)法中經(jīng)濟分析方法的應(yīng)用,根據(jù)精確度與可靠性提出了三個可選方案,依次包括:資本收益率分析法、銷售利潤率分析法、價格比較法(5)。(一)資本生產(chǎn)率分析不公平定價通常意味著畸高的資本收益率。資本收益率分析法考察“資本成本”和“資本收益”的關(guān)系,通過分析支配企業(yè)的資本收益率,以確定其是否獲得顯著高于競爭性市場所預(yù)期的正常收益率。如果在個案中可行,資本收益率分析法目前被認為是評估不公平高價的最優(yōu)選擇。從會計的角度,資本收益率的評估依據(jù)是已動用資本收益率(ROCE)。該指標(biāo)考察公司息稅前利潤(EBIT)與既定期間已動用資本的比值,旨在根據(jù)加權(quán)平均資本成本(WACC)確定正常的資本收益率。從財務(wù)的角度,資本收益率關(guān)注的是凈現(xiàn)值(NPV)與內(nèi)部收益率(IRR)。與已動用資本收益率不同,內(nèi)部收益率考察期間開始與結(jié)束時的現(xiàn)金流數(shù)據(jù),同時估算已動用資本的價值。研究顯示,內(nèi)部收益率作為資本收益率的評估指標(biāo)被公司廣泛采用(6)。進行資本收益率分析需要注意三個問題。第一,以會計收益率作為資本收益率的替代性指標(biāo)可能具有誤導(dǎo)性,因為會計收益率可能有別于資本收益率。第二,執(zhí)法機構(gòu)需要評估支配企業(yè)一段時間內(nèi)的收益率,而非企業(yè)整個生命周期收益率,這一實踐更為復(fù)雜,因而也更容易出錯。第三,確定資產(chǎn)價值是困難的,確定無形資產(chǎn)的估價更富挑戰(zhàn)性。資本收益率分析法的難度還體現(xiàn)在四個方面。第一,不同的折舊法對會計收益率產(chǎn)生明顯影響。第二,對于多產(chǎn)品公司,如果業(yè)務(wù)運營涉及多部門,成本與資產(chǎn)在各部門間的適當(dāng)分配頗具難度。第三,跨國公司的財務(wù)狀況受轉(zhuǎn)移定價的影響。第四,風(fēng)險因素受制于投資者的評估,在不同時間段可能顯著變化。但是,盡管存在各種技術(shù)性困難,上述模型已被許多反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在個案中成功運用。比如,英國OFT在Napp案成功采用了資本收益率分析法。(二)完全競爭的理論模型在個案中,如果資本收益率分析缺乏可操作性,銷售利潤率分析法可作為一個次優(yōu)方案。銷售利潤率分析法又稱價格-成本比較法、或成本加合理利潤比較法,它關(guān)注價格與成本的差額,通過考察產(chǎn)品價格減去成本之后與價格的比值(即,p-c/p)衡量銷售利潤率。銷售利潤率分析法的原始依據(jù)是,在完全競爭條件下,價格等于邊際成本,偏離邊際成本的價格是市場力量的直接信號。當(dāng)然,完全競爭僅是一種假設(shè)的理想狀態(tài)。銷售利潤率分析法的關(guān)鍵是確定產(chǎn)品的成本結(jié)構(gòu),這一貌似簡單的分析框架實踐起來卻難以一蹴而就。個案分析中可能涉及的成本概念包括:邊際成本(MC)、平均總成本(ATC)、平均可變成本(AVC)、平均固定成本(AFC)、短期平均成本(SRAC)、長期平均成本(LRAC)、長期平均增量成本(LRAIC)、長期平均可避免成本(LRAAC)等。恰當(dāng)確定產(chǎn)品成本結(jié)構(gòu)首先需要根據(jù)個案情形,在前述成本概念中作出取舍。有評論者指出,銷售利潤率分析法對于創(chuàng)新密集型行業(yè)是無效的,該測試對于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品沒有經(jīng)濟意義,因為邊際成本相對于產(chǎn)品價值非常低,進而主張反壟斷法不宜規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的高定價(7)。該主張構(gòu)成了一個無效論證。以高通案為例,第一,執(zhí)法機構(gòu)不會僅僅根據(jù)高通專利與芯片產(chǎn)品邊際成本低,就直接認定高通行為構(gòu)成不公平定價。第二,根據(jù)高通案具體情形,執(zhí)法機構(gòu)能夠判斷前述各成本概念是否有助于定性,進而判斷該案是否有必要采用銷售利潤率分析法。第三,如本節(jié)所述,銷售利潤率分析法并非不公平定價的唯一評估方法。即使該方法對于高科技行業(yè)缺乏可操作性,也不能直接推出反壟斷法不宜規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)高定價的結(jié)論。(三)不公平定價的形式上是否構(gòu)成剝削、排他型濫用行為價格比較法是評估不公平定價的第三個可選方案,主要包括地域價格比較、歷史價格比較、競爭者價格比較三種類型。三種比較類型各有優(yōu)缺點以及需要特別注意的因素。比如,地域價格比較要求相比較的地域市場具有足夠的可比性,否則直接的價格比較可能缺乏任何實際意義。競爭者價格比較則要求考量支配企業(yè)與所比較企業(yè)的成本,以及支配企業(yè)所處的特定市場環(huán)境,否則直接的價格比較有可能得出誤導(dǎo)性結(jié)論。比如,個案中的較高價格可能并不表示該定價構(gòu)成了不公平高價,而可能意味著較低價格構(gòu)成了掠奪定價。此外,筆者認為,可以將客戶價格比較作為價格比較法的第四種類型。支配企業(yè)對不同客戶設(shè)置不同的價格,在一定條件下有可能被認定為剝削型或排他型歧視定價。但是,客戶價格差別有時能夠輔助不公平定價的認定,因而在不公平定價案件中不應(yīng)被忽視。比如,在英國Napp案中,Napp公司對其緩釋嗎啡產(chǎn)品在銷往大型醫(yī)院渠道時實施排他低價,銷往社區(qū)藥店渠道時實施剝削高價,客戶價格差別成為OFT認定Napp實施過高定價的一個重要因素。OFT同時認定Napp對大型醫(yī)院渠道的排他低價違法,但未使用“掠奪定價”這一概念,推定Napp產(chǎn)品定價未低于成本。盡管OFT決定書中未最后定性,但Napp實施的客戶差別定價有可能單獨構(gòu)成剝削型歧視定價。Napp案進一步說明,剝削型濫用和排他型濫用的界限并非涇渭分明。就價格行為而言,形式上不同的定價行為能夠相互輔助;形式上相同的定價行為從不同角度觀察可能分別構(gòu)成剝削型或排他型濫用。因此,應(yīng)避免僵化分類對深入評估造成障礙。除表1列出的主要涉嫌違法行為,高通還涉及對不同客戶的歧視定價。該行為是否能夠支持不公平高價的認定,是否有必要被單獨認定為歧視定價均是值得思考的問題。(四)方案選擇的問題尋求評估不公平定價的普適方法顯然是困難的。資本收益率分析法、銷售利潤率分析法、價格比較法三種方案彼此獨立。在個案中,依賴一種方案可能難以保證評估結(jié)果足夠可靠,如果數(shù)據(jù)可獲得,同時采用一種以上方案,相互驗證評估結(jié)果能夠提高可靠性。因此,根據(jù)個案情形同時采用多種可選方案的綜合評估法是明智的。比如,瑞士競爭委員會在2007年移動網(wǎng)絡(luò)接入費率案中,通過整合多種方法分析評估瑞士電訊公司(Swisscom)的價格、利潤和成本,最終認為所有證據(jù)充分證明瑞士電訊實施了過高定價(9)。在英國Napp案中,公平貿(mào)易辦公室通過運用“優(yōu)勢證據(jù)法”分析得出可接受的利潤率(10)。四、應(yīng)對不公平定價行為的限制高通同時涉嫌剝削型和排他型濫用行為,應(yīng)根據(jù)我國《反壟斷法》進行合法性評估與規(guī)制。但是,對于單獨的不公平定價案件,即,支配企業(yè)實施過高或過低定價但未伴有明顯的排他行為,反壟斷法的作用不應(yīng)被忽視。特別是,我國現(xiàn)階段全面深化市場經(jīng)濟改革,不公平定價的反壟斷規(guī)制具有顯著的現(xiàn)實意義和必要性。本節(jié)對此略作展開。對單獨的不公平定價案件是否有必要啟動反壟斷規(guī)制,大致能分出兩個陣營。以美國為代表的極少數(shù)國家可以稱為“自由放任派”。此派主張反壟斷法不應(yīng)干預(yù)支配企業(yè)單獨的高定價行為,干預(yù)有可能打擊動態(tài)效率,而高價吸引市場進入,因此市場能夠自我矯正,所以反壟斷法應(yīng)僅僅關(guān)注支配企業(yè)的排他行為。與自由放任派形成對比的是以歐盟為代表的“規(guī)制派”,包括歐盟所有成員國,也包括許多非歐盟國家和地區(qū),如:印度、俄羅斯、南非、以及我國臺灣地區(qū)。規(guī)制派認為不公平定價導(dǎo)致消費者福利損失,特別是,在一定條件下市場失靈,喪失自我矯正能力,因此反壟斷法有必要規(guī)制支配企業(yè)的定價行為,而支配企業(yè)同時實施排他行為并非認定不公平定價的前提。盡管在立法與法理上基本形成共識,規(guī)制派認識到不公平定價案件的復(fù)雜性,主張審慎執(zhí)法,基于經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)文獻,總結(jié)出啟動規(guī)制的若干考量因素。下述考量因素實質(zhì)提高了啟動規(guī)制的門檻,并非各國法律的強制性規(guī)定,但逐步被執(zhí)法機關(guān)參照,用以評估對不公平定價啟動反壟斷規(guī)制是否必要,以及是否與執(zhí)法重點相一致,因而對我國有一定的借鑒意義。(一)管制障礙及企業(yè)排他策略相關(guān)市場存在非暫時性高進入障礙是最為重要的考慮因素。進入障礙可以理解為相對于在位企業(yè),意欲進入相關(guān)市場的企業(yè)所必須承擔(dān)的額外成本,包括:管制障礙、規(guī)模經(jīng)濟、必要資本量及沉沒成本、在位企業(yè)的排他策略等。當(dāng)相關(guān)市場存在非暫時性高進入障礙時,比如,當(dāng)管制障礙導(dǎo)致市場競爭匱乏,競爭壓力無法在可預(yù)期的時間內(nèi)矯正支配企業(yè)的不公平定價,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也無法通過規(guī)制在位企業(yè)的排他行為有效矯正其定價行為。此時,執(zhí)法機關(guān)即有必要關(guān)注和規(guī)制支配企業(yè)的不公平定價行為。市場進入障礙越高,持續(xù)時間越長,反壟斷執(zhí)法的必要性就越顯著。(二)支配企業(yè)的市場力量第二個考量因素是經(jīng)營者是否基于排他權(quán)或特殊權(quán)利取得超級支配地位或近乎壟斷地位。支配企業(yè)的市場力量越大,市場在可預(yù)期的時間內(nèi)自我矯正的能力就越弱。如果超級支配地位是基于既往或現(xiàn)有法定排他權(quán)或特殊權(quán)利而取得,如:市場化改革中的國有企業(yè)或行政性壟斷企業(yè),反壟斷法應(yīng)特別關(guān)注該等企業(yè)的不公平定價行為。(三)規(guī)制企業(yè)的不公平定價行為當(dāng)相關(guān)市場缺乏行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)監(jiān)管失靈時,反壟斷法有可能成為最后的救濟措施,因而有必要規(guī)制企業(yè)的不公平定價行為。行業(yè)監(jiān)管失靈既可能表現(xiàn)為監(jiān)管者由于被“俘獲”而不作為,也可能表現(xiàn)為監(jiān)管者的授權(quán)職責(zé)未包括價格規(guī)制。五、不公平定價問題根據(jù)經(jīng)合組織2011年政策圓桌報告《過高定價》,在提交答復(fù)的15個經(jīng)合組織成員國、歐盟以及8個觀察員國家與地區(qū)中,僅有美國、澳大利亞、墨西哥、印尼4國不直接通過反壟斷法規(guī)制單獨的過高定價行為,是“例外”而非“慣例”。這種例外有其歷史、經(jīng)濟和政治原因。前述各國一方面通過開放市場、促進競爭確保價格合理,另一方面以其他手段規(guī)制高價,并非對不公平高價放任自流。有關(guān)不公平高價的爭論在世界范圍內(nèi)仍在繼續(xù)。但將“個別國家例外論”標(biāo)榜成反壟斷規(guī)制的“國際共識”,是對經(jīng)合組織《過高定價》報告的倉促概括(11)。而為不公平高價行為披上效率與創(chuàng)新的炫目外衣,純屬斷章取義、誤導(dǎo)公眾。值得注意的是,個別國家官方、企業(yè)及其顧問近年來大力呼吁:反壟斷法不是價格管制的恰當(dāng)工具,自由定價權(quán)是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的核心;以反壟斷法干涉高定價、高利潤,企業(yè)創(chuàng)新與投資動力均有可能被嚴重挫傷。主張審慎、穩(wěn)健的反壟斷執(zhí)法有理有據(jù),是現(xiàn)代反壟斷制度的必然要求,但沒有理由武斷地將定價行為的反壟斷規(guī)制簡單等同于價格管制。價格管制通常由行業(yè)監(jiān)管者對受監(jiān)管行業(yè)的價格進行事前規(guī)制,與反價格壟斷執(zhí)法的事后規(guī)制措施具有實質(zhì)區(qū)別。而且,定價行為的反壟斷規(guī)制并不要求執(zhí)法機構(gòu)必須明確設(shè)定具體費率。比如,在IDC案中,國家發(fā)展改革委未直接干預(yù)許可費率,