合同法概述第一章

教學(xué)目標(biāo)1、對大陸法系合同法理論有較深入的理解，兼顧英美契約法理論。2、強(qiáng)化合同法領(lǐng)域的司法實踐訓(xùn)練。3、通過對實務(wù)問題的處理提升合同法理論素養(yǎng)。4、論文寫作訓(xùn)練。教學(xué)方法一、教材內(nèi)容以自學(xué)為主。二、課堂教學(xué)包括兩大任務(wù)：1、深化合同法理論，構(gòu)建合同法理論的邏輯體系。2、案例教學(xué)，通過案例分析、討論以達(dá)到提升合同法理論的目的。對同學(xué)的要求一、預(yù)習(xí)。二、《合同法》條文人手一份。三、積極發(fā)言，參與討論。四、勤于思考。五、多做寫作訓(xùn)練。學(xué)習(xí)方法1、“學(xué)習(xí)法律的最佳方法是，先讀一本簡明的教科書,期能通盤初步了解該法律的體系結(jié)構(gòu)及基本概念。其后再以實例作為出發(fā)點，研讀各家教科書、專題研究、論文及判例評釋等，作成解題的報告?！?臺)王澤鑒《法律思維與民法實例》2、盡可能以社會作用為中心來考察各種民法制度，即不滿足于只從理論構(gòu)成方面觀察法律的規(guī)定，而要深入研究這些規(guī)定及包括這些規(guī)定的法律制度在社會生活中是如何發(fā)揮作用的，并以其作用為中心，進(jìn)一步探討該規(guī)定的理論構(gòu)成。(日)我妻榮《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》3、合同法乃民法的重要組成部分，因此學(xué)習(xí)合同法必須將其放到民法的體系中去理解相關(guān)原理，以期融會貫通。第一章合同法概述第一節(jié)合同法在現(xiàn)代私法中的地位1、契約的死亡契約的再生

契約自由——定型化契約、強(qiáng)制締約

契約的相對性——涉他性合同2、合同法正在變化而非死亡，需要完善而非消亡。3、在大陸法系國家,契約總是與債聯(lián)系在一起的;而英美法系則具有獨立的合同法。第二節(jié)合同（契約）的定義一、大陸法系：1、《法國民法典》第1101條：契約是一種協(xié)議（合意），依此協(xié)議，一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)。2、德國：將契約作為法律行為的一種，放在《德國民法典》總則第三章第三節(jié)中；在第二編中，契約僅僅被當(dāng)作“債的關(guān)系”的個別形式。我國《合同法》的定義（參見第二條）本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。我國學(xué)者的定義：民事主體之間以設(shè)立、變更或消滅債權(quán)債務(wù)為目的的雙方法律行為。（張俊浩《民法學(xué)原理》）關(guān)于“民事法律行為”《民法通則》第54條：民事法律行為是指公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。（德）拉倫茲：法律行為是一種目的在于形成某種法律后果的意思表示行為。（臺灣）鄭玉波：法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。董安生對“行為”的分類非表示行為行為表示行為準(zhǔn)法律行為法律行為可撤銷行為無效行為有效行為不合法合法同左違法行為事實行為合法不合法推薦閱讀李永軍：《合同法》，法律出版社2005年7月第二版。董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年12月第一版。二、英美法系關(guān)于合同的定義：《美國合同法重述》：所謂契約，是這樣一個或者一系列許諾，法律對于契約的不履行給予救濟(jì)或者在一定意義上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)。美國法院：合同是兩個或兩個以上有締結(jié)合同能力的人以有效的對價自愿達(dá)成的交易或協(xié)議去執(zhí)行或者不執(zhí)行某個合法的行為。契約概念的邊緣界定練習(xí)：

下列哪種情形中，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系？A.甲拾得乙遺失的一塊手表B.甲魚塘的魚跳進(jìn)乙魚塘C.甲因為放暑假,將一臺電腦放到乙家課堂討論——契約邊緣界定的

幾個典型例子例一：甲盛情邀請乙共進(jìn)晚餐，乙愉快地答應(yīng)。問：二人之間是否成立合同？如果乙沒有依約赴宴，甲是否可以要求乙承擔(dān)違約責(zé)任？例二：甲是一位小孩的母親，與鄰居乙約定由乙無償?shù)貢簳r照看其小孩。問：甲與乙之間是否成立合同？例三：ABCDE五人組成一個摸彩小組。他們約定：每人每周付給E10元錢，然后由E用50元錢購買彩票，并填寫事先商定好的數(shù)字。有一次，E沒有如約填寫彩票，而是填寫了自己確定的數(shù)字，結(jié)果沒有中獎，但是，五人事先商定的數(shù)字卻中了一個一萬元的獎。于是ABCD要求E賠償損失。問：ABCDE之間是否成立合同？E的行為是否屬于違約？例四：甲乙二人為非婚同居的男女，雙方約定在同居期間，女方應(yīng)當(dāng)服用避孕藥。但是，女方在沒有向男方說明的情況下停止了服用，導(dǎo)致女方懷孕并生下一個孩子。法院判決男方負(fù)擔(dān)這個孩子的撫養(yǎng)費。男方則要求女方承擔(dān)違約責(zé)任。問：法院是否應(yīng)當(dāng)支持男方的請求？第三節(jié)合同法的基本原則1、契約神圣《法國民法典》第1134條：依法訂立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力。2、契約自由3、契約正義4、契約的相對性契約相對性的實例解說（摘自王澤鑒《債法原理》第一冊）１、甲在深山捕獲白猴，于三月一日出賣于在臺北市華西街賣藝者乙，約定三月五日交付。丙于三月四日趁甲疏于保管，盜取該猴。甲懸賞一千元尋猴。一個月后經(jīng)他人告知丙盜猴之事。乙因甲未如期履行，喪失營業(yè)收入五千元，試問：（１）甲得向丙主張何種權(quán)利？（２）乙得向甲主張何種權(quán)利？（３）乙得向丙主張何種權(quán)利？２、甲將其所有坐落鬧市區(qū)的房屋，出售于乙。甲的鄰居丙知此買賣之事，但為擴(kuò)大自己營業(yè)店面，乃出高價向甲購買該屋，并即辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。試問：（１）甲與丙間的買賣契約是否有效？（２）乙得向丙主張何種權(quán)利？（３）設(shè)甲于讓售該屋于丙之前，已將該屋交付于乙時，丙得否向乙請求返還其屋？契約自由概述近代私法的三大原則——所有權(quán)絕對、過錯責(zé)任和契約自由。契約自由的內(nèi)容：是否締約的自由、與誰締約的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由、方式自由美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中，首次宣布：契約自由是一種基本的憲法權(quán)利。契約自由原則的衰落一、勞動關(guān)系的規(guī)范１、設(shè)強(qiáng)行性規(guī)定限制契約自由，如規(guī)定工資、工時、工作條件、勞動保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。２、個別契約團(tuán)體契約勞動契約的社會化強(qiáng)化勞資雙方的對等地位二、強(qiáng)制締約：指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。１、公用事業(yè)的締約義務(wù)：郵政、電信、電業(yè)、自來水、鐵路、公路等。２、醫(yī)療契約的締結(jié)要件：獨占地位、民生必需品例：《合同法》289條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！比?、定型化契約（附合契約、一般交易條款、格式條款）優(yōu)點：減少交易成本缺點：設(shè)立不利于消費者的條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄地條款等，對契約上的危險及負(fù)擔(dān)作不合理的分配。定型化契約條款如有疑義時，應(yīng)為有利于消費者之解釋。規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)：公序良俗誠實信用四、形式主義的出現(xiàn)與蔓延契約自由——不要式形式主義（要式契約）——對契約自由的限制契約自由原則衰落的原因1、主體抽象平等的非現(xiàn)實性2、契約自由理論所假定的及契約自由原則賴以生存的客觀條件的喪失古典契約理論的“契約自由”建立的基礎(chǔ)（假設(shè)）：完全自由市場（完備的競爭市場）3、政治價值觀念的變化個人本位團(tuán)體本位4、法律對交易結(jié)果的積極干預(yù)（如顯失公平）契約自由與契約正義１、近代契約法契約自由=契約正義２、現(xiàn)代契約法公權(quán)力對契約自由的干預(yù)=契約正義對契約自由的必要的限制，并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真實意義的恢復(fù)和匡正。契約自由依然是契約法的基本原則。思考題１、契約的社會化趨勢２、在現(xiàn)代社會，如何解決契約自由與契約正義之間的關(guān)系？推薦閱讀王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中政大出版社2001年7月第一版。梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》（載《中外法學(xué)》1997年第2期）第四節(jié)契約的類型契約財產(chǎn)契約身份契約負(fù)擔(dān)契約(債權(quán)契約)處分契約(物權(quán)契約)純粹身份契約：婚姻、收養(yǎng)等身份財產(chǎn)契約：夫妻財產(chǎn)制的訂立一、典型契約與非典型契約

契約自由——內(nèi)容自由——類型自由物權(quán)法定——類型強(qiáng)制典型契約：又稱有名契約，是指法律設(shè)有規(guī)范，并賦予一定名稱的契約。非典型契約：又稱無名契約，是指法律尚未特別規(guī)定，亦未賦予一定名稱的契約。一、典型契約的類型：參見《合同法》二、非典型契約的類型：（一）純粹非典型契約：指以法律全無規(guī)定的事項為內(nèi)容，即其內(nèi)容不符合任何有名契約要件的契約。例如：廣告使用他人的姓名或肖像的契約。（二）契約聯(lián)立：指數(shù)個契約（典型或非典型）具有互相結(jié)合的關(guān)系。其結(jié)合的主要情狀有：1、單純外觀的結(jié)合：（訂立一個書面契約），相互間不具依存關(guān)系?！獞?yīng)分別適用各種契約的規(guī)定。2、具有一定依存關(guān)系的結(jié)合：即依當(dāng)事人意思，一個契約的效力依存于另一個契約的效力。（三）混合契約：指由數(shù)個典型或非典型契約的部分而構(gòu)成的契約?！谛再|(zhì)上屬一個契約，與契約聯(lián)立有別。例如：甲擔(dān)任乙的大廈管理員，乙提供住房代替工資。通常是分別適用其所屬契約類型的規(guī)定。[例]甲、乙雙方達(dá)成協(xié)議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學(xué)鋼琴。對于該協(xié)議，下列哪些說法是正確的？（）A、屬于無名合同B、屬于實踐合同C、應(yīng)適用合同法總則的規(guī)定D、可以參照適用合同法關(guān)于租賃合同的規(guī)定非典型契約實例解說案情：2001年1月5日，原告A公司與被告B之子C簽訂聘用合同，聘用C為該公司員工。合同約定：被招收的員工必須按照《員工管理辦法》和《員工擔(dān)保辦法》的有關(guān)規(guī)定，為自己確定經(jīng)濟(jì)擔(dān)保人。2001年2月，B在作為聘用合同附件的《員工擔(dān)保辦法》上簽名，同意擔(dān)任C在合同期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保人?！秵T工擔(dān)保辦法》第六條規(guī)定：擔(dān)保人有責(zé)任教育被擔(dān)保人嚴(yán)格履行合同，如發(fā)生貪污、盜竊、嚴(yán)重違紀(jì)等方面問題，擔(dān)保人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。被擔(dān)保人C在合同期內(nèi)將公款23萬元取出后去向不明，經(jīng)該市反貪局立案偵查，C系重大犯罪嫌疑人，并攜款潛逃。于是A公司訴請法院判令被告根據(jù)合同的約定賠償原告２３萬元，并償付此款的利息。

問：1、本案中的“擔(dān)保合同”是否成立？2、本案應(yīng)如何判決？二、諾成契約與要物契約諾成契約：是指當(dāng)事人各方的意思表示一致即成立的契約。要物契約：又稱實踐契約，是指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立（生效？）的契約。（例如使用借貸、消費借貸、保管等）《合同法》第367條：保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。物之交付到底為成立要件還是生效要件，尚有爭論。“惟就法律效果言，則無不同，蓋無論其為不成立或不生效力，于物之交付前，當(dāng)事人均不能主張契約上的權(quán)利?！保ㄍ鯘设b）有學(xué)者認(rèn)為要物契約為歷史殘留物，要物性的要求，有礙交易安全，實無保留的必要。（王澤鑒）三、要式契約與不要式契約（一）分類標(biāo)準(zhǔn)：是否須踐行一定的方式（約定或法定）。（二）現(xiàn)行民法采契約自由，契約以不要式為原則，要式為例外。（三）要式為契約成立要件還是生效要件？1、《合同法》規(guī)定書面形式為成立要件。參見《合同法》第32、33條。2、例外——合同的實際成立參見《合同法》第36、37條。（四）《合同法》規(guī)定的要式契約：

借款合同（第197條）、融資租賃合同（第238條）、建設(shè)工程合同（第270條）、技術(shù)開發(fā)合同（第330條）、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（第342條）。較特殊的情形：租賃合同（第215條）（五）其他法律：房屋買賣合同、擔(dān)保合同、勞動合同等。合同形式口頭形式書面形式（特殊：核準(zhǔn)登記、批準(zhǔn)）默示形式其他形式：如視聽資料形式作為（推定形式）不作為（沉默）四、預(yù)約與本約實例：1、甲擬向乙借款，乙表示須待一個月后始有資金，甲乃與乙訂立借款預(yù)約，約定于一個月后再訂立本約。2、甲、乙、丙等人擬合伙經(jīng)營某共同事業(yè)，因尚須邀請他人加入，為確保將來合伙能夠成立，乃先訂立合伙的預(yù)約。上開實例中，尚有其他可達(dá)到同樣法律效果的方式可資采用：1、于要約中規(guī)定較長的承諾期間。2、選擇權(quán)契約：即賦予當(dāng)事人得依其單方的意思表示，使一定契約發(fā)生效力的權(quán)利。3、訂立附條件或附期限的契約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2012〕8號第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋[2003]７號第五條商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具