侵權責任要件的類型化分析

侵權責任要件的類型化分析

侵權責任的構成是指構成侵權責任的基本要素或條件。目前,對于一般侵權責任的構成要件,理論界存在三要件說與四要件說。前者,包括過錯、損害及過錯與損害之間的因果關系,排除違法性;后者包括侵權行為、損害、侵權行為與損害后果之間的因果關系及過錯。由于責任構成要件是確定責任存在與否的前提,而構成責任的基本要素之間彼此相互區(qū)別具有不同的價值,因此,在我國侵權責任法已經確定的一般條款模式下進一步明確侵權責任構成要件的概括性條款,對侵權責任法的適用尤其是侵權責任的準確判定具有重要意義。一、違法行為的一般規(guī)定1.法國法上的行為—依據侵權責任一般條款的立法技術解釋和判斷侵權行為。從作為范式的《法國民法典》中的侵權責任立法來看,該法典第1382條、1383條既是自己侵權責任的一般條款,又是自己責任的歸責原則條款。根據該條款,法國法上的自己侵權行為指因自己的過錯使他人受損害并因此承擔賠償責任的行為;其第1384條既是替代責任的一般條款,又是嚴格責任歸責原則的一般條款,根據該條款,替代責任中的侵權行為即準侵權行為,指行為人對應由其負責的他人的行為或在其管理之下的物件所造成的損害承擔賠償責任的行為?！斗▏穹ǖ洹穬H規(guī)定了自己侵權行為和準侵權行為類型,這兩種行為具有同質性,故法國法上的侵權行為是一種“因自己過錯或由其負責的他人的行為或在其管理之下的物件造成受害人損害并因此承擔賠償責任的行為?！币罁摳拍?只要行為人實施了故意或者過失的行為并且造成了受害人的損害后果,或者只要是其負責的他人的行為或在其管理之下的物件造成受害人損害,不管該后果是違法或者合法行為所致,也不管該后果是對權利或者利益的損害,都是侵權行為。盡管法國法上的侵權行為的適用范圍非常廣泛,對受害人的利益保護非常的周到。但是,由于該侵權行為是借助侵權責任的構成自然得解,其核心是損害而非侵權。也就是說,它既沒有表明侵權行為的不法性質又沒有包含行為所侵害的客體,還排除了沒有造成損害的加害行為。從作為范式的《德國民法典》中的侵權責任立法來看,該法典第823條、826條僅是自己加害責任的非典型一般條款,其規(guī)定的其他特殊的侵權行為并未進行“準侵權行為”的理論提煉,它們只是松散地與自己加害責任一起,共同構建了德國民法對所有侵權責任的法律規(guī)定2.損害是否可以救濟在侵權法的歷史上,鮮有國家對侵權行為直接在立法中規(guī)定,但是1992年施行的《荷蘭民法典》卻是例外。該法典6:162條規(guī)定:“對他人實施了可歸責的不法行為的人,必須對他人因此遭受的損害進行救濟。除有正當合法理由者外,以下行為被認定為不法行為:侵害權利,以作為或不作為方式違反法定義務或違反旨在維護正常社會管理的不成文法規(guī)則。不法行為可以因行為人的過錯而歸責于行為人,也可以歸責于依據法律規(guī)定或社會共同觀念應由其承擔責任的人?！笨梢?該法典定義的侵權行為指“對權利的違犯和違反法律上的義務或不成文法的利益的作為或不作為行為”。該概念不僅明顯將侵權行為與侵權責任區(qū)別,重要的是它真正實現了侵權行為的一般條款化,為全面保護和救濟民事權益提供了可能,具有一定的參考價值。侵權行為的規(guī)定侵權行為的概括性條款不僅需要具備一定的抽象性、統(tǒng)一性、全面性,而且需要體現侵權行為的本質特性,如此才能在充分擴大侵權行為概念的外延基礎上,實現對民事權益的全面保護,最大限度地保障受害人補償功能的實現。從概念法學的角度,侵權行為通常主要地被表述為以下幾種情形:第一,侵權行為即侵權責任。例如,德國有學者認為,侵權行為實際就是“在一定條件下,一方當事人如果沒有對對方的權利和利益予以尊重,無論是故意的還是過失的,他將要承擔損害賠償的責任”基于上述對侵權行為界定倚賴的路徑思考,本文認為,立法應規(guī)定侵權行為的概括性條款,并可以作如下表達:“侵權行為:沒有法律上的理由,行為人違反法定義務、違反保護他人的法律或者故意違背善良風俗侵害他人人身和財產的行為。”其中“沒有法律上的理由”主要指的是沒有阻卻行為違法性的事由?！靶袨槿诉`反法定義務、違反保護他人的法律或者故意違背善良風俗侵害他人人身和財產的行為”突出了侵權行為的“違法”和“侵權”屬性,滿足了其作為一般條款的全面性、統(tǒng)一性特征,避免了再將過錯、損害、因果關系等作為侵權行為的認定要素,利于增強對受害人的救濟。二、賠償的一般規(guī)定“損害”概念中的利益界定學術界對損害通常是從權益被侵害后利益受損的角度界定的,如“只要一定行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害并造成財產利益和非財產利益的減少和滅失的客觀事實,即損害”第二,該規(guī)定不符合一般法律的標準巴爾教授曾言:“侵權行為法只有當它避免了過分苛刻的責任時,才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行。它既不能成為公眾所認可的經濟秩序的阻礙因素,作為一個為理性所支配的法律,它也不能要求一個行為不謹慎的人對他人因其行為所產生的一切損害,即一切該他人若非行為人的過失即無須容忍的損害,承擔賠償責任。無論從單個侵權行為人的利益出發(fā),還是為了自身生存的愿望,侵權行為法都必須將那些過于‘遙遠’的損害從其體系中排除出去。”1.救濟損害的契機立法對損害的定義欠缺,為司法借助侵權責任理論的研究成果判定可救濟損害提供了契機。理論上,“可救濟的損害”的理解通常可在以下幾個方面把握:第一,該損害是否構成“可救濟的損害”,則就是被侵害的利益是否構成“可救濟的損害”,也就是不構成“損害”的范圍這種判斷,一方面揭明,如果被侵害的是非法利益,則此種損害是不予賠償的;另一方面,如果被侵害的利益非被法律納入補救的范圍,則不構成“可救濟的損害”,比如,我國公民某甲就某乙的一般財產侵害行為提出精神損害賠償。除此之外,如果被侵害的利益非屬于民事權益,則該損害也不能獲得侵權責任法的救濟。第二,該損害是否過于逐步的,主要是相對于客觀損害而非結果損害盡管損害的事實層面要求損害具有確定性,但是具有確定性的損害如果離引起損害的原因過于遙遠或者損害已經超出侵害發(fā)生時可以預期的范圍,則該損害通常是不被認為是一種可救濟的損害。由之間利益的平衡盡管有些損害暫時沒有被法律納入補救的范圍,或者相對比較遙遠,但是在衡量受害者權益保護與加害人行動之自由之間的利益后,如果認為有必要對該損害進行補救,則該損害可以被認為是可救濟的;相反,也或者該損害符合可救濟的條件,但是,為了保障個人行為的自由,維護社會生活的穩(wěn)定而不得不對侵權法上的損害范圍加以限制,或者將沒有達到一定程度需要法律予以救濟的損害排除在法律保護范圍之外,則該損害可以被認為是不可救濟的。損害是否可以通過補救法侵權法預先設定不同的責任形式為各種損害提供適當的補救方法,例如,有些損害可以通過正當的補救方法使損害的合法權益完全恢復原狀,有些則不能。如果某人的隱私權受到侵害而受害人提出回復隱私或者要求對侵權人的隱私也予以揭露,這種補救的方法是不可能的,因而此情況下的損害是不可救濟的。2.在法律適用中，有關知識產權的技術可以引用相關立法的方法近現代國家的民法典幾乎沒有對損害予以直接界定,但是各國的司法卻借助侵權法的相關條款對可救濟的損害進行限定。損害是否可救濟的問題《法國民法典》沒有對損害直接定義,但是法院在訴訟裁判時借助法典之侵權責任一般條款即第1382和第1383條的非限定性責任構成條款對損害進行判定。依據此等規(guī)定,只要損害是基于行為人的過錯產生,無論過錯行為造成的損害是否侵害法律保護的權利或利益,無論該損害是合法行為還是違法行為結果,無論損害遙遠與否、程度如何,在侵權法上都是可救濟的。當然,這種幾乎沒有限定的損害判斷在法國的司法實踐中也存在例外。般條款對受害人的保護《德國民法典》也沒有對損害直接定義,但是司法裁判過程中,法官借助該法典第823和第826條形成的責任一般條款,通過不法性限制了受害人的保護范圍。依此等規(guī)定,只要行為人實施了違反法典之第823和第826條規(guī)定的行為造成的不利后果,皆屬于侵權責任法上“可救濟的損害”。損害賠償的承擔《意大利民法典》第2043條規(guī)定:“任何故意或者過失給他人造成不法損害的行為,行為實施者要承擔損害賠償的責任”。與德國侵權行為法可救濟損害判斷中的行為不法性不同,以此規(guī)定,凡是合法的不利后果,不屬于侵權責任法上“可救濟的損害”。財產損害數額規(guī)定以《歐盟產品責任指令》和《歐盟國家產品責任法》為例,其關于其他物品財產損害數額規(guī)定,500歐元之財產損害為起訴的最低要求,或者“適用的免賠額或扣除額為500歐元”。這就意味著,法律只有規(guī)定達到一定程度或者數額的財產損失,才屬于侵權責任法上“可救濟的損害”土地所有人必須會形成適當的容忍來源以《德國民法典》第906條為例,該條規(guī)定,土地所有人必須適當容忍來自他人土地上侵入的煙味、焦味、氣味、震動等。可見,損害必須在量上達到一定的程度才能被視為可以補救的損害3.進一步彌補財產損害賠償的缺陷盡管作為范式的大陸法系一些主要國家在民法典上沒有對損害直接定義,但是新近一些國家的民法典卻彌補了這方面的缺陷。例如,《奧地利民法典》第1293條規(guī)定:“損害是指對財產、權利以及人格所施加的不利益。因事物的通常過程也能期待產生的利益之喪失,也屬損害”概括性損害的界定可救濟損害的比較法考察揭示,西方學者對損害的規(guī)范及研究多是從可賠償性損害的角度出發(fā)的。但是,我國《民法通則》對侵權行為的法律效果規(guī)定的責任方式不限于損害賠償一種,對我國侵權法中的損害概念的研究不能僅僅停留在“可賠償性損害”的意義上。因此,本文認為,我國立法應該確立損害的概括性條款,并可以作如下的表達:“損害:侵害他人受法律保護的權益造成財產和人身不利的客觀事實”。如此定義損害并在立法上加以明確,一方面有利于指引受害人在損害發(fā)生后進行損害的自覺判斷,合理提出救濟請求;另一方面,在立法技術上突出損害的不利益特性和損害客觀存在的事實要求,能夠體現損害的基本構成要素,為法官判定“何種損害是可以救濟的”提供法律上的依據和前提。三、錯誤的一般規(guī)定過錯是一種主觀標準過錯究竟是主觀概念還是客觀概念目前存在主觀說、客觀說和折中說三種學說。本文認為,對過錯的研究需要區(qū)分兩個基本問題,即過錯的本質和過錯的標準。前者,由于過錯是行為人在從事違法行為時的心理狀態(tài),所以它是一種主觀的東西,只不過過錯這種主觀本質屬性往往是通過一定的行為反映出來的,如果過錯沒有外化為一定的加害行為,則其不具有法律上的意義。從這個角度可以說,過錯即具有主觀性還具有客觀性。后者,是判斷過錯是否存在及程度如何的一種方法。當過錯是依據具體行為人具體的心理狀態(tài)做出的判斷,例如綜合考察行為人的年齡、智力、知識、經歷、經驗等方面觀察其是否對其行為的性質和后果有認識及程度如何,則該判斷被稱為“主觀的過錯判斷標準”;當過錯的判定不再探究特定行為人主觀心理狀態(tài),也不因行為人的年齡、性別、健康、知識水平等主觀因素的不同而有差異,而是統(tǒng)一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準時,該標準被稱為“客觀的過錯判斷標準”?？梢?過錯的性質與過錯的判斷標準是兩個不同的范疇,過錯在性質上具有主觀性并不意味著在過錯判斷上必須采用主觀標準。當然,無論過錯采客觀標準還是采主觀標準都改變不了過錯的主觀本質屬性。過錯的類型目前,過錯的判定范圍主要限于對特定當事人有無過錯、過錯種類、過錯大小等方面。具體到過錯的主要類型上,故意的判斷相對比較簡單,可以從行為的對象、行為的時間、地點、環(huán)境、行為的方式以及侵害結果等方面做出判斷。相比,過失的判斷則復雜多,主要有主觀標準和客觀標準并因此還產生了“主觀過失理論”和“客觀過失理論”,此處側重對過失標準的分析。1.個人的注意能力和過失責任過失的主觀標準的學說系近代社會過錯責任主義之主流。其核心在于,對于一個業(yè)已實施并造成他人損害的加害行為,其產生是否源于主觀心理狀態(tài)的欠缺需要綜合考慮特定行為人的年齡、性別、健康、能力、以及當時所處的環(huán)境、時間等因素,在此基礎上判斷該行為人對其行為是否有預見力。這種主觀標準成為過錯責任的歸責事由,較之結果責任適應了社會發(fā)展的要求,并且以個人之注意能力作為判斷過失是否成立之主觀過失說頗能吻合近代哲學所強調之自由意思理論。加以在案例之判斷上,行為者個人之各種主觀因素,很難完全排除,在危險活動事故頻發(fā)之前,此種理論具有高度合理性2.善良家父權過錯的客觀標準,在立法例和侵權法理論中,可能是法律擬制的“理性人”,也可能是“善良家父”,即以一個善良管理人或理性人在當時條件下應當達到的注意程度來判斷行為人有無過失。至于善良管理人或理性人應當具有何種程度的注意,學界并未形成共識。有學者認為,這種注意應是一般的或者平均的注意程度,即將理性人與一般人等同過錯的概括性規(guī)定過錯是侵權責任制度中一個非常重要的概念,理論上對其定義種種,但是各國立法卻較少直接使用它,取而代之的往往是“過失”“故意”“疏忽”“不慎”等概念。《侵權責任法》對上述概念均未有定義。本文認為,首先,過錯不僅是侵權責任的一個歸責事由,而且是過錯侵權責任構成中之一要件,還是侵權責任尤其是賠償責任分擔中的一個關鍵性的要素。因此在立法上應當加以規(guī)范。其次,對過錯的主觀性本質是否需要在概念中表述,也就是說是否明確過錯的定義不是必須的。相反,對過錯在程度上首先做出故意與過失的區(qū)分于具體侵權責任的成立、數人共同侵權、免責事由、侵權損害賠償范圍等方面是必要的,故意與過失的含義需要在立法上明確。再其次,對故意、過失定義時采取抽象、概括的技術和統(tǒng)一的客觀標準(法定的和理性人標準)比較妥當。鑒于此,過錯的概括性條款可以作如下的表達:“過錯:由侵害表征的、行為時的一種主觀狀態(tài),包括故意和過失;行為人有意或者明知其行為會導致某種損害的發(fā)生仍實施該行為的,為故意;行為人由于疏忽或者懈怠對損害的發(fā)生未盡法律規(guī)定的或善良人依據社會生活一般原則所要求的合理注意義務,為過失”。四、因果關系的一般規(guī)定1.因果關系的界定與適用目前,對因果關系的定義,僅在我國學界就有若干學說,包括違法行為原因說、過錯原因說、加害行為或物件說等,這些學說集中表現出無異議的損害為結果和較大差異的原因有所指。產生這種現象,或許與我國學者受法國法上的非限定性的侵權責任構成三要件說和德國法上的限定性的侵權責任構成四要件說的影響有關。無論如何,各國侵權法缺乏明確的因果關系概念表明,在立法上難以使因果關系清晰,任何對因果關系概念做出具體界定的努力,都無疑會碰到許多要澄清的問題。但是,正如有學者所說,因果關系的概念雖然模糊,只要把握住其作為侵權責任構成要件的功能,就可以找到其邊界所在2.成立因果關系和責任范圍因果關系首先,觀察德國法中的因果關系考察方法,發(fā)現它創(chuàng)造了雙重考察層次:第一重是責任成立因果關系和責任范圍因果關系的區(qū)分;第二重是必要條件和法律原因的區(qū)分,繼而在因果關系的判斷標準上提出了條件說、相當因果關系說、法規(guī)目的說、危險范圍說等學說立法對因果關系規(guī)定的發(fā)展1.用概念組表達因果關系。因果關系作為侵權責任