美國互有過失制度的起源與演變

美國互有過失制度的起源與演變

《歐洲相對違法行為法》（第二卷）寫道：“在今天的情況下，所有的法律制度都不完全消除了責任，但受害者和受益人根據(jù)具體情況承擔責任?！币弧⒒ビ羞^失是過失訴訟的抗辯事由《侵權法第二次重述》第463條對“互有過失”做出如下定義:“原告未達為保護自己的利益而應該遵循的行為標準的,且因在導致原告受損的過程中,與被告的過失相互配合發(fā)揮作用,而構成法律上的原因之行為?！币栽撘?guī)定為基礎,結(jié)合重要的判例及權威學者和著名律師的論述,互有過失制度的根本特征可以概括如下。第一,在性質(zhì)上它是過失訴訟中的抗辯事由。美國克里斯蒂(Christie)等四位教授合著的《侵權法:判例與資料》(第4版)一書指出,“截止20世紀中期,幾乎所有的州都承認互有過失制度。它是指,如果發(fā)現(xiàn)原告在引起損害過程中有任何程度上的過失,原告的行為就構成一個完全的抗辯事由(acompletedefense)?！边@一抗辯事由僅適用于過失訴訟。美國北卡州律師加德納(Gardner)明確指出,“互有過失是過失訴訟(inanegligenceaction)中所主張的一個抗辯事由?！钡诙?在構成要件上原告有“過失”。1929年,北卡羅萊納州最高法院斯塔克(Stacy)法官說:“‘互有過失’這一措辭,暗示著被告的過失是損害的原因之一?！蹦敲?原告的“過失”和被告的“過失”在要件上相同嗎?1930年,北卡羅萊納州最高法院法官布羅登(Brogden)正確地指出:“在過失和互有過失之間,并沒有重大的區(qū)別?！边€應指出,與歐洲大陸法系國家相比,原告的不當行為僅與損害的“發(fā)生”相關,而與損害的“擴大”無關(被告的過失似乎也如此)。巴爾指出,“共同過錯”(即“受害人自己的不當行為”)“有兩種基本形式:一是,受害人對損害的發(fā)生有共同過錯;二是,受害人在損害發(fā)生后未采取措施控制損害范圍?！钡谌?在法律后果上被告完全免除責任?！肚謾喾?判例與資料》一書指出,依據(jù)互有過失制度,“無論構成近因之原告的過失對原告自己所受的損害發(fā)揮多大程度的作用,都會完全(totally)阻止其獲得任何法律救濟。”第四,在舉證責任上大多數(shù)州規(guī)定由被告承擔?！肚謾喾?判例與資料》一書指出,“19世紀,在舉證責任由何方承擔這一問題上,各州不盡相同。大多數(shù)州規(guī)定,由被告承擔。因為由被告證明原告有過失,要比由原告證明自己沒有過失更加容易,所以從邏輯上看這一立場似乎更能成立。隨著時間的推移,越來越多的州采用了上述立場?！钡谖?互有過失制度存在例外。美國著名侵權法學家普魯索(Prosser)教授指出,從互有過失制度第一次出現(xiàn)時起,法院“就已經(jīng)不安地察覺到事情被搞錯了”。二、相互不適當制度的繼受及其原因(一)普通法上的互有過失制度1973年,美國佛羅里達州最高法院法官羅伯特(Roberts)指出,在互有過失制度的起源問題上,存在著其他兩種立場。其一是起源于羅馬法說。1882年,學者畢弛(CharlesBeach)撰文指出:“昂格魯—美國的過失法律制度——當然包括互有過失制度——是從羅馬帝國的民法平靜地借鑒過來的。這是普通法對羅馬古典的、學究式的法學所欠的巨大的債的一個部分?！逼涠瞧鹪从?7世紀的普通法說。1946年,學者莫龍(Malone)撰文指出,互有過失制度于1606年創(chuàng)制。在貝萊訴莫萊爾(Baylyv.Merrell)加德納(Gardner)律師指出,美國第一個承認互有過失制度的案件,是馬薩諸塞州史密斯訴史密斯(Smithv.Smith)一案。加德納(Gardner)律師還指出:“通過援引巴特菲爾德訴佛萊斯特一案判決這種形式,美國其他州繼受了互有過失制度?！?二)理論基礎的變動性其實,普通法創(chuàng)制互有過失制度具有很大的偶然性。史密斯(Smith)法官指出,“互有過失制度是不經(jīng)意地(casually)產(chǎn)生的。它跨越大西洋來到美國也是不經(jīng)意的。”其一,它是保護工業(yè)發(fā)展的需要。首先,與比較過失制度相比,互有過失制度在“程序”上更有利于控制陪審員。19世紀中期,美國工業(yè)獲得了長足的發(fā)展?！?861-1865年南北戰(zhàn)爭后,資本主義迅速發(fā)展,至19世紀末期,工業(yè)生產(chǎn)躍居世界首位?！逼涠?它是近因理論的必然要求。史密斯(Smith)法官指出:“在解釋互有過失制度時,最常用的理由就是近因。英國法學家尤其如此。1887年,在托馬斯訴考特梅因(Thomasv.Quartermaine)一案中,勛爵法官博文(Bowen)指出,‘互有過失’制度建立在下列立場之上:盡管被告事實上有過失,但是原告自身的過失切斷了被告的過失和已經(jīng)發(fā)生的事故之間的因果聯(lián)系;被告的過失因此不再是損害的真正近因?！逼淙?它是過失無法分配這一理論的必然要求。瑪特(Mutter)副教授指出:“在接受比較過失制度之前,大多數(shù)法官相信,導致單一的、不可分的損害之過失是無法在原告和被告之間分配的。對普通法來說,通過百分比的方式來比較雙方的過失的概念,是完全異質(zhì)的(foreign)。因此,在互有過失占有首要地位的時期,法院處理原、被告雙方均有過失的案件面臨的唯一選擇是,要么全賠要么不賠?！逼渌?它是類推適用凈手原則的必然要求。瑪特(Mutter)副教授還指出:“支持互有過失制度的人士還主張,如果類推適用衡平法規(guī)定的‘凈手’原則,有過失的原告就沒有資格獲得賠償金,而應該就自己的粗心受到‘懲罰’?！逼湮?它是個人主義哲學的必然要求。史密斯(Smith)法官說:“從實體法的方面來說,互有過失制度與普通法貫徹的強烈的個人主義是完全一致的?！比⑾嗷ヅ按贫鹊闹饕饧捌浣Y(jié)果(一)三個主要缺陷1.自我保護的階級—“存在安全保障的成文法之例外”羅賓奈特和謝蘭德(RobinetteandSherland)律師指出,所謂“存在安全保障的成文法之例外”,是指“如果被告的過失是由違反旨在專門保護無力針對被告的過失進行自我保護的階級之成文法組成,那么原告的過失不再成為得到救濟的障礙”。創(chuàng)制這一例外的原因是什么呢?美國紐約州最高法院法官安特麥(Untermyer)說:“由于原告的訴因并未建立在過失之上,因此互有過失就不再成為抗辯事由。的確,成文法的目的恰恰是保護類似情況下之原告的利益和其他人的利益,以防止這些利益受到他們自身過失的損害。因此,如果他們的過失能夠挫敗成文法的實施的話,那就奇怪了?！?.“可有效”之例外羅賓奈特和謝蘭德(RobinetteandSherland)律師指出:所謂“可譴責程度更高之例外”,是指“如果被告的行為是‘故意的’或‘重大過失的(reckless)’,原告的過失就不再成為得到救濟的障礙”。3.推定的發(fā)現(xiàn)—“唯一的避免機會的原則”羅賓奈特和謝蘭德(RobinetteandSherland)律師指出,所謂“唯一的避免機會的原則”,是指“如果過失的被告具有避免傷害原告的唯一機會,原告的過失就不再成為得到救濟的障礙”。在美國少數(shù)州,這一例外的構成要件是:(1)“受害人(的利益)(因為自己的過失)已經(jīng)首先處于實際的和逼近的危險狀態(tài)之中?！痹凇按蠖鄶?shù)州”,于第二個要件上,“推定的發(fā)現(xiàn)”受到了排斥。也就是說,只有被告“實際發(fā)現(xiàn)原告有危險”,才能適用該例外。該例外之理論基礎是近因?！肚謾喾?判例與資料》一書指出,“對唯一的避免機會的原則來說,在理論上最常見的理由是因果關系。因為唯一的避免機會為她(他)所擁有,所以被告的行為成為事故的近因?！?二)三個主要缺陷的結(jié)果羅賓奈特和謝蘭德(RobinetteandSherland)律師指出,在以上三種情況下,原告可以獲得全部賠償金。四、忽視制度的脆弱性及其原因(一)美國的比較過失制度19世紀中期,“互有過失”制度曾有驚無險地受到?jīng)_擊。美國學者卡朗侖(Karangelen)指出:“1858年,伊利諾州成為第一個試驗比較過失制度的州。試驗以失敗告終。27年之后的1885年,伊利諾州的法院恢復使用互有過失制度?！?9世紀末期,“互有過失”制度受到了特別的成文法之限制。《侵權法:判例與資料》一書指出:“19世紀末期,愛荷華州、肯塔基州、北卡羅萊納州、南卡羅萊納州、弗吉尼亞州采用了準許自己有過失的鐵路工人對顧主提出賠償請求的成文法。1908年的《聯(lián)邦顧主責任法》標志著這樣的成文法運動達到了頂峰?！?910年到1968年期間,美國有七個州采用了多種形式的比較過失制度?！?910年,密西西比州成為第一個普遍地采用比較過失的州”;此后,內(nèi)布拉斯加州、南達克他州、威斯康星州、阿肯色州、喬治亞州、緬因州這六個州也加入到該行列。1969年到1992年期間,美國又有39個州加入到這一行列。羅賓奈特和謝蘭德(RobinetteandSherland)律師指出,目前,美國共有以下六類規(guī)則:修正的比較過失制度僅僅是對互有制度的部分廢除。將上述第三、四、五種過失統(tǒng)稱為“修正的比較過失(modifiedcomparativenegligence)”的加德納(Gardner)律師說:“依據(jù)修正的比較過失制度,如果原告的過失超過一定的比例,原告的過失(依舊)成為獲得救濟的障礙?！庇捎诓捎眯拚谋容^過失制度的州在美國還有34個,加之有4個州繼續(xù)采用互有過失制度,所以說互有過失制度在目前仍然具有較大的影響并不過分。(二)基于避免機會原則的請求權不可否認互有過失制度確實在相當大的程度上受到了削弱。綜觀法院、權威學者的立場,削弱的主要原因有以下幾點。其一,工業(yè)已經(jīng)發(fā)達。阿德肯斯(Adkins)法官說:“廢除互有過失制度的原因之一是,當初建立這一完全的抗辯事由的正當理由(justification)已經(jīng)不再成立。公認的理論認為,歷史上采用互有過失制度的目的是‘保護工業(yè),尤其是交通運輸業(yè)之實質(zhì)的增長(essentialgrowth)’……然而,現(xiàn)代經(jīng)濟的和社會的習慣關切的乃是個人,而不是工業(yè)?！逼涠?互有過失制度不公平。普魯索(Prosser)教授指出,即使損失是由兩個或兩個以上的當事人所致,互有過失制度也責令一方全部承擔;在通常情況下,承擔的人是承擔能力最弱的、在過失程度上很可能比逍遙法外的被告要小很多的、受害的原告。其三,近因理論受到了批判。哈珀和詹姆士(HarperandJames)指出:“主張原告的過失是其所受損害的近因,是不符合事實的。在典型的互有過失案件中,原告和被告對事故導致的第三人的損害均應賠償。因此,如果兩名汽車司機因未保持瞭望而導致汽車在十字路口相撞,且事故導致第三人受傷,那么任何地方的法院都會責令雙方賠償?shù)谌说膿p失。這當然意味著,依據(jù)法院目前通用的任何一個標準,原、被告的過失既是汽車相撞(以及因而產(chǎn)生的損害)之事實上的原因,也是近因。但是,依據(jù)互有過失制度,(由于任何一個司機的過失都不是對方所受損害的近因)任何一個司機都不能就自己所受的損害從對方那里獲得賠償金。”其四,“凈手原則”并不存在。史密斯(Smith)法官這樣說:“建立互有過失制度的理由是,由于原告自身在某種程度上有過失,所以無法帶著‘干凈的手’來到法院。那么,這一理由正當嗎?很明顯不正當。這是因為,在賠償訴訟中,并沒有這樣的一般規(guī)則(generalrule);我們的法院也不是教會法院;事實上,正如依據(jù)唯一的避免機會的原則所做的裁決所顯示的那樣,我們經(jīng)常允許那些遠非無懈可擊的當事人得到救濟?！逼湮?唯一的避免機會的原則也存在問題。普魯索(Prosser)教授說:“對這一規(guī)則,從來沒有給出過非常令人滿意的理由……而且,這一原則的適用遇到了很多混亂……?？梢院芮袑嵉卣f,在構成要件和用途(formandapplication)問題上,不同的法院有不同的做法?！逼淞?該制度使陪審員進退兩難。加德納(Gardner)律師說,“有時候,陪審員為了避免互有過失制度的苛刻而自行實現(xiàn)了‘實質(zhì)的正義’或‘粗略的正義(roughjustice)’。也就是說,即使原告有過失,且沒有其他法律依據(jù)能夠得出被告應該負責的結(jié)論,陪審員也在未得到法官指示的情況下,判決被告按照其過錯比例承擔賠償責任”?！耙?guī)避法官的指示當然不是令人驕傲的事情”。不過,“在通常情況下,陪審團嚴格遵守了法官的指示。但是,在離開法院之后,互有過失制度導出的結(jié)果是不公平的這一意識會永久地盤踞在他們的腦海之中”?？傊?“無論是私下實現(xiàn)‘實質(zhì)的正義’的陪審員,還是嚴格遵守法官指示的陪審員,都可能感到相當?shù)牟话病！蔽?、在美國現(xiàn)代立法的背景下(一)“互有過失”制“純比較過失”與“修正的比較過失”(在外延上僅包括49%制度和50%制度)之間的區(qū)別在于,原告方的同等過失或較大過失,依前者不再構成完全的抗辯,而依后者繼續(xù)構成。簡言之,“修正的比較過失”部分保留了“互有過失”制。那么,“純比較過失”和“修正的比較過失”哪一個更優(yōu)呢?“純比較過失”的支持者基于下列理由認為“純比較過失”制更優(yōu):(1)侵權法的主要功能是賠償。“侵權法的功能是給事故的受害人提供賠償金。因此,請求賠償?shù)氖芎θ藢κ鹿实陌l(fā)生負有一部責任還是大部責任,幾乎沒有重要意義;無論如何,他均是需要金錢幫助的受害人。”“修正的比較過失”的支持者基于下列理由認為它更優(yōu):(1)侵權法的功能是預防損害的發(fā)生。“侵權法沒有建立在賠償原則之上,它是一個矯正正義甚至再分配正義的工具……對自己的不幸負主要責任的原告就應該自行承擔損失,而不應受到‘優(yōu)待’;‘過失小’的被告不應該被迫向過失大的原告支付巨額賠償金?！?二)被告注意、“重大”過失南達克他州最高法院法官伯恩斯(Burns)指出,“輕微”過失是指:“原告盡到的注意(care)少量地小于(alittleless)一個理性人盡到的注意”,“重大”過失是指“被告盡到的注意相當多地或相當大地小于(considerablyorsubstantiallyless)一個理性人盡到的注意?！?三)“97%制度和50%制度”之間的差異兩者的區(qū)別是:如果原被告雙方的過失相等,依前者原告無法得到賠償,而依后者原告可以得到50%的賠償。那么,這兩種制度哪一個更優(yōu)呢?格雷漢(Grehan)律師指出:“49%制度和50%制度之間的差異是很關鍵的。在原、被告雙方的過失相等的案件中,依前者原告就無法得到賠償,而依后者原告可以獲得50%的賠償。結(jié)果上的懸殊特別有意義,這是因為在擁有雙方當事人且雙方勢均力敵的案件中,陪審團通常會平均地分配過失。通過更多地排除作為完全抗辯事由的互有過失,49%制度就可以更好地促進賠償受害人、公平地分配損失的利益。”(四)比較體系的適用性1.主觀方面:過失制度是否適用于故意侵權普魯索教授指出,在傳統(tǒng)上,互有過失制度就不是故意侵權訴訟的抗辯事由;如果被告的行為是故意實施的,則認為原、被告雙方之間的過錯具有本質(zhì)上的區(qū)別,而非僅僅是數(shù)量上的區(qū)別。20世紀60、70年代,威斯康星州最高法院、加利福尼亞州上訴法院、佛蒙特州最高法院等法院“一致認為,在被告的不當行為(wrongfulconduct)是故意實施的情況下,比較過失制度不適用”。其理由是,“由于賠償金是基于故意的行為,而非過失的行為核定的?！备窭诐h(Grehan)律師認為:“上述立法是可取的。其理由是:(1)讓被告基于原告的過失減少賠償金,會嚴重削弱侵權法對故意侵權的懲罰和預防的目的。(2)故意侵權人對于公平地分擔損失的利益沒有合法的請求權,這是因為他沒有‘干凈的手’。(3)如果在故意侵權案件中分配比較的過錯(comparativefault),就要確定過失與損害之間的因果關系。實踐已經(jīng)證明,在過失案件中確定因果關系會給法院帶來很多問題。即使過失與故意只具有程度上的區(qū)別,它們在過錯程度上的區(qū)別也會如此之大,以至于賠償金只能輕微地減少。因此,與法院為確定因果關系付出的代價相比,賠償金上的微小區(qū)別是不值得的。”2.侵權法上的賠償功能美國俄亥俄州立大學學者哈森福斯(Hasenfus)指出,為了緩和互有過失制度的苛刻,重大過失制(系互有過失制度例外的組成部分)產(chǎn)生出來。那么,哪種立法更優(yōu)呢?第一種立法的實質(zhì)是根據(jù)過失來分配損失。也就是說,它強調(diào)了侵權法的賠償功能。第二種立法的實質(zhì)是它反映了下列價值判斷:重大過失如此接近故意以至不應享有互有過失制的利益。3.過失與產(chǎn)品責任在“比較過失”是否適用于嚴格責任案件的問題上,存在著兩種立法例:其一是“少數(shù)法院認為,比較過失制度不適用于嚴格責任案件”,“屢屢提出的理由是,拿過失制度這個‘蘋果’與嚴格責任這個‘橘子’加以比較,存在著概念上的和語意學上的困難。這種觀點的理論基礎是,過失建立在有過錯或道德上有可指責之處,而嚴格責任強調(diào)的是產(chǎn)品的狀態(tài),而非被告未盡到合理的注意。因此,陪審團根本無法比較這兩類不同的過錯并相應地分配損失”。那么,哪種立法更優(yōu)呢?第一種立法的支持者基于以下理由認為它更優(yōu):(1)在消化損失問題上,產(chǎn)品的制造者比受害的消費者處于更有利的位置;(2)潛在的責任可以阻止缺陷產(chǎn)品的銷售。第二種立法的支持者基于以下理由認為它更優(yōu):(1)有些消費者具有高度過失,且未必無力保護自己;(2)既要阻止制造者從事具有潛在危險的行為,也要阻止消費者從事具有潛在危險的行為,才符合全社會的利益。4.解決過失和每一個被告的過失的規(guī)則在被告人為數(shù)人的案件中,是比較原告的過失和全體被告的過失呢,還是比較原告的過失和每一個被告的過失呢?在這個問題上,美國有兩種立法例:其一是,“適用修正的比較過失制度的絕大多數(shù)州都認為,在確定原告能否得到賠償時,全體被告的過失是一個‘單位’”;其二是“威斯康星州規(guī)定,比較原告的過失和每一個被告的過失”。5.美國的立法例把自己“擺“唯一的避免機會的原則”是為了緩和互有過失而創(chuàng)設的例外。比較過失產(chǎn)生之后,它是否還有效呢?在這個問題上,美國存在著兩種立法例:其一是阿拉斯加州、加利福尼亞州最高法院、密歇根州最高法院、德克薩斯州最高法院、懷俄明州最高法院“一致得出如下結(jié)論:‘唯一的避免機會的原則’應該廢除”。六、第26條在我國《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋我國《侵權責任法》用第26條、第27條、第72條、第73條、第78條等五個條文規(guī)定了混合過錯制度。美國比較過失制度給上述條文的解釋帶來以下啟示:(1)由于第27條規(guī)定,“損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔責任”,所以第26條中的“過錯”無疑應該縮小解釋為“過失”。(2)第26條中的“過失”既包括“重大過失”,也包括一般(輕