反壟斷與企業(yè)競爭戰(zhàn)略

方面，因為今天是兩個小時的時間，我講課的經(jīng)驗不是很充足，講到哪算哪。一個是反壟斷和反壟斷法概述，第二是世界主要國家和地區(qū)反壟斷法，第三是我國反壟斷法和相關(guān)的法律法規(guī)，第四是經(jīng)營者競爭戰(zhàn)略和反壟斷法適用，第五部分是依法保護知識產(chǎn)權(quán)，禁止權(quán)利濫用。在講之前我說一下，這個講課提綱是在6月份的時候我在中央黨校給中國化工集團第三期中高層干部培訓上的一個講課提綱，主要是針對經(jīng)營層面的，今天大家都是法律專業(yè)人士，所以可能里面有的東西不一定全面涉及。第一，我們先說一下經(jīng)濟學上的壟斷和法律上壟斷的區(qū)別。我不知道在座的各位年輕的律師上中學的時候是否學過，我們這個年齡上中學的時候?qū)W過政治經(jīng)濟學，其中涉及一些壟斷的問題，但是那個壟斷的東西主要是從經(jīng)濟角度，和我們今天從法律壟斷的角度是有所區(qū)別的。我們知道，經(jīng)濟學上的壟斷指的是排他性的狀態(tài)和行為，法律上的壟斷主要是壟斷行為，他們兩個的區(qū)別從這上面可以看出來。壟斷在經(jīng)濟學意義上，更多的是指壟斷的狀態(tài)，經(jīng)濟學壟斷指的是經(jīng)營者構(gòu)筑市場壁壘或者是其他相關(guān)的經(jīng)濟手段，使自己在市場上達到排他性的狀態(tài)。法律上的壟斷和經(jīng)濟上壟斷最大區(qū)別，就是，作為一個企業(yè)，在市場上占有一定的支配地位或者優(yōu)勢地位，這個本身是不XX的，但如果占據(jù)支配地位的企業(yè)，他濫用了支配地位，或者說為了達到一種排他的目的來實施一些壟斷性的行為，才是XX的。這里面有一個非常重要的概念，就是壟斷本身XX和合理性原則問題。從反壟斷的發(fā)展過程、發(fā)展歷史講，本身XX和與合理性原則一開始也不是存在。從美國的反壟斷法的發(fā)展過程，大家如果學過美國法就知道有一個著名的案子，美國鋁公司案件，這個案子里面美國法院判決就是本身XX原則的體現(xiàn)，就是說，作為一個企業(yè)本身，如果達到了一定的條件和規(guī)模，達到排他性的控制狀態(tài)，就是XX的。當然，后來美國反壟斷法更多的是從經(jīng)濟學分析的角度來看待壟斷問題。這主要是受兩個重要的經(jīng)濟學派的影響。最早美國更多的是運用哈佛學派，更多的是從結(jié)構(gòu)主義角度分析的。后運用合理性原則，是芝加哥學派。實際上，從經(jīng)濟學角度講，壟斷本身有它的合理性。如果大家對國資委的工作有接觸的話就知道，我們國資委過去管理的企業(yè)有160多家，李榮融主任多次提到，國資委管轄的企業(yè)要不斷的合并重組，最后達到80-100家的狀態(tài)。實際上這里面所講的要組建我國的大的企業(yè)集團、企業(yè)航空母艦，就涉及壟斷問題。國資委的工作有它的經(jīng)濟的合理性，也就是說壟斷有其存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)與經(jīng)濟需求，因為比如像鐵路、電信、自來水等基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，如果說同樣一個小區(qū)，您接入了幾個地下管道，或者弄出幾套通信設(shè)施，同樣的線路你搞出幾條鐵路線路，本身經(jīng)濟上就不合理。反壟斷法反的不是壟斷本身，它所反對的是，作為壟斷企業(yè)實施了不正當?shù)膲艛嘈袨?。反壟斷法產(chǎn)生的歷史背景是這樣的，首先從美國來看，是針對自由競爭過渡到壟斷資本主義之后產(chǎn)生一個壟斷經(jīng)濟現(xiàn)象。是美國南北戰(zhàn)爭之后，經(jīng)濟非常蕭條，因為國內(nèi)需求不足，供給過剩，企業(yè)之間的競爭非常激烈，造成了社會資源極大的浪費。在這種背景下，實際上當時是美國政府鼓勵企業(yè)做大做強，有點像我們的國企發(fā)展歷史。我國的國企過去都是大而全小而全，大家互相低價競爭，從國資委管轄之后，國有企業(yè)不斷的重組兼并，讓他擴大，以至于目前有了在國民經(jīng)濟關(guān)鍵領(lǐng)域的占有支配地位的大企業(yè)集團。當時美國南北戰(zhàn)爭之后也是這種狀態(tài)，政府鼓勵企業(yè)做大做強，鼓勵企業(yè)兼并。但壟斷企業(yè)本身一個自然傾向，就是達到一定狀態(tài)之后，他要把原有的價格格局打亂，原來是低價，他把小的企業(yè)兼并過來，到了壟斷之后，控制了市場、控制銷售之后，自然就可以自由進行市場定價。也就是說，壟斷之后價格飛漲，侵害了消費者的利益。因為他擁有巨大的經(jīng)濟力量，我們在學馬克思主義政治經(jīng)濟學理論的時候知道，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，大的壟斷企業(yè)控制了國家經(jīng)濟命脈之后，自然他的觸角就延伸到政治生活各個方面，就是從經(jīng)濟壟斷達到對政治和社會的控制但是，其發(fā)展的過程與當初的想法有了沖突，政治上美國自由XX的精神產(chǎn)生了沖突。在這種情況下，美國的一個國會議員叫希爾曼，在他的倡議下，美國制定了我們稱之為世界反壟斷法之母的希爾曼反壟斷法。后來在美國不可一世的有幾大企業(yè)，一個是卡耐基鋼鐵公司，還有洛克菲勒石油公司，當時他們規(guī)模是非常大的，后來都遭到了分解的命運。在反壟斷法里面我介紹一個核心的概念、理念，就是，反壟斷法保護的是市場競爭秩序，而不是保護競爭者，反對的是企業(yè)的壟斷行為，而不是壟斷企業(yè)本身。當然，提到反壟斷法核心理念——保護的是市場競爭秩序而不是競爭者，這里面可能就有一個矛盾的命題，就是說如果不保護競爭者，怎么保護競爭秩序？如果絕對的來理解，這個矛盾就沒有辦法解決，因為所謂的市場是由眾多競爭者組成的，如果你不保護競爭者的話，整個市場就沒有辦發(fā)保護。我們相對來理解，反壟斷法保護的不是個別的競爭者，而是全體競爭者組成的競爭秩序，也就是說，實際上他還是保護競爭者，但不是個別的，而是全體的。換句話說，如果某個企業(yè)的壟斷行為對大多數(shù)市場競爭者產(chǎn)生了破壞性的影響的話，他也就破壞了整個市場競爭秩序，在這個意義上來說，我們認為他保護的是競爭秩序，而不是競爭者。反壟斷法在理論上叫做自由經(jīng)濟的憲章，或者是經(jīng)濟憲法，其本身根本性的目的就是為了給企業(yè)創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，同時其還有保護消費者利益、追求社會公平正義等價值。西方主要國家反壟斷法的框架，其實我們國家反壟斷法也是這樣，基本是三個部分，一個是禁止卡特爾，一個是控制企業(yè)合并，還有禁止濫用市場支配地位。當然，我們國家反壟斷法和西方主要國家反壟斷法一個比較大的區(qū)別，就是反行政壟斷。前面三個都是經(jīng)濟上的壟斷，我們多了一個行政上的壟斷。為什么我們專門有行政壟斷呢？這個大家也知道，是跟我們國家具體國情有關(guān)系。我們國家有一個從計劃經(jīng)濟體制到市場經(jīng)濟過渡，經(jīng)過改革開發(fā)叁十年的發(fā)展，到了目前的經(jīng)濟狀態(tài)。過去的企業(yè)叫國營企業(yè)，后來叫國有企業(yè)，那時還有由私營企業(yè)的概念。所謂國營就是國家來經(jīng)營，企業(yè)的產(chǎn)供銷都是國家控制，國家下達生產(chǎn)性計劃，在那種狀態(tài)下，應(yīng)該說我們國家還不具備制定市場經(jīng)濟憲章——反壟斷法的經(jīng)濟環(huán)境的，因為所有的產(chǎn)供銷都是國家計劃，就無所謂競爭，既然無所謂競爭，就談不上保護市場競爭秩序的反壟斷法。反壟斷法在經(jīng)濟學意義上，西方國家又叫做第二次調(diào)整，那么第一次調(diào)整是什么？如果我們學過亞當斯的古典經(jīng)濟學的話，他講的是市場自由競爭，講的是市場對資源的分配，或者是企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，是由市場這只無形的手調(diào)控。如果某一行業(yè)生產(chǎn)過剩了，企業(yè)向其他行業(yè)轉(zhuǎn)移，某一行業(yè)有高額利潤，其他行業(yè)自然往這個行業(yè)投資，這是市場的第一次調(diào)整。第二次調(diào)整就是為了克服市場競爭本身的缺陷。因為無序、過度的競爭，造成社會資源的極大浪費。同時，壟斷性企業(yè)自然的傾向就是控制，高度控制、壟斷必然產(chǎn)生很多政治、經(jīng)濟與社會問題。競爭是好東西，作為企業(yè)來講他希望競爭，公平的競爭，優(yōu)勝劣汰。但是，企業(yè)又有另外一個傾向，因為競爭有可能失去市場，我們做律師的也知道，您做一個訴訟要十萬，人家要五萬，那個要兩萬，最后一個五千的把案子拿走了。所以，企業(yè)覺得，如果不競爭，只有我一家企業(yè)，獨占市場，學經(jīng)濟管理的時候叫藍海戰(zhàn)略，沒人跟我競爭，但是某一個行業(yè)，如果整個產(chǎn)供銷都由它一家企業(yè)來控制，高度壟斷，高物價、中小企業(yè)倒閉、社會就業(yè)等一些列問題就產(chǎn)生了。在這種狀態(tài)下，國家就要出手，來調(diào)整由于市場自身無序競爭造成的問題，他就要第二次調(diào)整。我們國家當時在制定反壟斷法的時候爭議很大，有人說沒有必要，有人說有必要，這個具體爭議就不過多說了。普遍的觀點認為，我們國家制定反壟斷法主要還是因為與WTO的接軌，有這種需求，面對國外跨國集團的競爭，如何保護民族工業(yè)。如果大家有印象的話，金山軟件，我記得我剛大學畢業(yè)沒多久的時候，金融軟件非常好使，后來金山軟件沒有了，原因是什么？就是微軟的擠壓。微軟針對金山的競爭，姑且叫他競爭，并不是公平意義的競爭，而是濫用市場優(yōu)勢地位的結(jié)果。當時針對金山軟件WPS97的推出，我印象很深，微軟就匆匆的拿出一個軟件，就是WORD97，針對的就是WPS，價格很低，只有幾十塊錢，金山WPS當然沒辦法和他拚，實力不如人。目前可能有的老的286的計算機可能還有WPS，我印象我曾到一個很老的企業(yè)，還可以看到它，現(xiàn)在基本上在市場上看不到了。還有就是，面對國外的競爭，一些老的民族品牌，現(xiàn)在基本都看不到了，比如牡丹電視機、香雪海冰箱等等這些老品牌基本見不到了。當然，也不能說完全是跨國公司競爭的后過，但是還是有一定的關(guān)系。所以，我們制定反壟斷法，與面臨跨國公司強力的競爭是有關(guān)系的。正是在這種情況下，在國外很多學者就認為我們國家制定的反壟斷法針對的就是外國企業(yè)而不是國有企業(yè)。在國外學習的時候，聽到的這種評論非常多。但實際上關(guān)起門來說，這個也不是一點道理沒有，一會兒講案例的時候講網(wǎng)通聯(lián)通合并，其實他們的合并，按反壟斷法的規(guī)定，應(yīng)該向商務(wù)部反壟斷局申報，但是他并沒有申報，恰恰是是外國的企業(yè)，在合并過程中比較注重這點，人家真的申報，我們國有企業(yè)很少申報。美國反壟斷法主要由四個法律構(gòu)成，一個是1890年《謝爾曼法》，1914年《克萊頓法》，1914年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，1936年的《羅賓遜一帕特曼法》。對于美國反壟斷法執(zhí)法模式，就是美國反壟斷法救濟模式主要是兩種方式，就是公法救濟和私法救濟。公法救濟，一個是司法部，一個是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。司法部主要是提起刑事案件，聯(lián)邦貿(mào)易委員會是自己裁判一些案件。對于私法救濟我提一下，我們國家反壟斷法也提到了私法救濟的模式，但是很籠統(tǒng)，只是說企業(yè)受到壟斷方面?zhèn)Φ脑挘袡?quán)要求賠償，但是具體怎么去提起，怎么樣確定賠償?shù)臄?shù)額，怎么樣確定受到損害，沒有規(guī)定。我們知道，反壟斷法和反不正當競爭法的區(qū)別就是，反不正當競爭法是保護企業(yè)私權(quán)利，反壟斷法更多保護的是公共秩序性的東西，也就是說如果整個競爭秩序遭到破壞，在這個前提下，個別企業(yè)受到侵害的話，你是可以提起民事訴訟賠償，但是整個競爭秩序受到破壞怎么認定這個確實是非常重大的難題，目前也沒有一個司法解釋出臺。前一段時間最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭，我們國家反壟斷法是由知識產(chǎn)權(quán)庭審理，他們在XX召開了會議，進行了反壟斷法民事訴訟程序方面的探討。歐盟反壟斷法叫做歐盟競爭法，他主要是由這么三個部分組成，一個是建立歐洲共同體條約，這里面是81條、82條里面有規(guī)定，也都是很籠統(tǒng)的東西，還有橫向合并評估指南，另外是歐共體理事會的條例和規(guī)章，對濫用市場支配地位、卡特爾、企業(yè)合并有一些規(guī)定。他們在案件審判過程中遵循的一些規(guī)則，基本上和美國差不多，包括是禁止與歐盟共同市場相抵觸的聯(lián)合限制競爭行為，實際上就是卡特爾。還有濫用市場支配地位行為，還有限制與共同市場相抵觸的企業(yè)集中行為，就是企業(yè)合并兼并行為。歐盟的反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)是專管競爭政策的第四總司，另外是歐洲初審法院和歐洲法院。歐盟反壟斷法和我們國家反壟斷法有一定相同的地方，我們國家有一個反行政壟斷，歐盟有一個禁止國家?guī)椭c國家貿(mào)易壟斷，實際上也是一種行政壟斷的東西。日本的反壟斷法主要是由三個部分組成，一個是1947年禁止私人壟斷和確保公正交易法，一個是1982年不公正的交易法，還有1979年禁止壟斷法關(guān)于事業(yè)者團體活動的指南，執(zhí)法機構(gòu)是公正交易委員會，主要規(guī)制對象是私人壟斷和不正當交易限制。日本反壟斷法和其他國家反壟斷法，包括美國和歐盟的最大的不同就是，他不但禁止壟斷行為，同時也禁止壟斷狀態(tài)，這個與日本反壟斷法制定背景有關(guān)系，因為日本反壟斷法是在美國占領(lǐng)軍控制下，麥克阿瑟占領(lǐng)軍時期的東西，那個時候美國的反壟斷法執(zhí)法還基本上是遵循本身XX原則，就是企業(yè)壟斷本身就是XX，所以日本反壟斷法目前還保留了當時美國法律特征，規(guī)定壟斷狀態(tài)XX。但是，壟斷狀態(tài)本身XX在日本反壟斷法里面雖然有規(guī)定，但實際上到目前為止還從來沒有實行過。就壟斷狀態(tài)本身XX，如果真正實行的話，也比較困難，因為就壟斷狀態(tài)本身XX，在日本也是有幾個條件限制。一個是企業(yè)規(guī)模達到一定程度，一個也是要求作為壟斷企業(yè)本身也確實實施了一些對消費者，或者是對整個經(jīng)濟秩序有破壞性的行為。比如說一個大的壟斷企業(yè)，在日本達到了壟斷狀態(tài)，他實行的價格政策本身也是比較公平的，日本的反壟斷法也是不會去規(guī)制他的，它實際上是一個形同虛設(shè)的東西。講到這我提一下，我順便講一下，目前在整個國際法領(lǐng)域還沒有一個各個國家參加的國際條約就反壟斷問題有一個國際社會共同認可的標準性的東西。國際上體現(xiàn)競爭或者是反壟斷法內(nèi)容國際性文件，一個是在WTO框架下有競爭工作小組，他有些建議性的東西。還有就是OECD，就是經(jīng)合組織框架下，也有些對各個國家實施反壟斷法的指導性東西，還有就是國際競爭網(wǎng)I，國際競爭網(wǎng)是由各個國家反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)組成的一個組織，他本身和前面的機構(gòu)一樣，他制定的一些東西對各個國家也沒有拘束力，不過他制定的東西對于各個國家反壟斷法的執(zhí)法有一定的借鑒意義。我們國家反壟斷法法律構(gòu)成主要有2007年8月30號的反壟斷法，還有1999年的招投標法，1998年的價格法，以及1993年的反不正當競爭法。行政法規(guī)包括國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準規(guī)定，國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)X市場經(jīng)濟秩序決定，國務(wù)院關(guān)于禁止在市場中實施地區(qū)封鎖等。部級規(guī)章包括金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法，工商行政管理機構(gòu)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定，關(guān)于加強價格行政執(zhí)法制止價格壟斷通知，商務(wù)部等6部委的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南，外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)規(guī)定，禁止價格壟斷行為暫行規(guī)定等等。我國的反壟斷法的內(nèi)容包括四個方面，一是壟斷協(xié)議，二是濫用市場支配地位，三是企業(yè)合并，四是行政壟斷。反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)我們是雙重執(zhí)法，一個是國務(wù)院反壟斷委員會，一個是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。國務(wù)院反壟斷委員會只是起到協(xié)調(diào)和議事職能，具體執(zhí)法部門是三部門執(zhí)法，一個是國家發(fā)改委價格司，針對壟斷協(xié)議里面的價格壟斷，還有商務(wù)部反壟斷局，主要針對企業(yè)合并執(zhí)法，再一個就是國家工商行政管理總局，他是負責行政壟斷，以及壟斷協(xié)議里面除價格協(xié)議之外的壟斷協(xié)議。對于壟斷協(xié)議，由縱向和橫向協(xié)議兩種方式。對于橫向協(xié)議，主要包括固定或者變更商品價格、聯(lián)合抵制交易、劃分市場、控制產(chǎn)量、銷量等等協(xié)議、行為。對于固定或變更商品價格，不知道大家有沒有注意，前不久，10月7號，日本有一個執(zhí)法案例，針對松下、三星等等在平板電視顯像管方面的聯(lián)盟行為進行處罰，處罰的額度還不小，是400多萬美金，這是近期剛剛出來的東西。我國，如果大家有印象的話是2007年有一個方便面漲價問題，當時網(wǎng)上炒得沸沸揚揚，是幾家主要方便面企業(yè)實聯(lián)合召開會議，認為因為糧食漲價，方便面價格太低了，要聯(lián)合漲價，為此，發(fā)改委價格司著手進行了調(diào)查，但是沒有看到一個文件出臺。對于限制商品的生產(chǎn)數(shù)量和銷售數(shù)量行為，指的是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間所達成，就是說，在相同市場、同一行業(yè)經(jīng)營著達成協(xié)議，比如說，現(xiàn)在價格太低了，我們要控制一下生產(chǎn)和銷售數(shù)量來控制價格，它損害的是消費者的利益，應(yīng)該受反壟斷法的規(guī)制。對于分割銷售市場和原材料采購市場，指的是幾個大的競爭關(guān)系企業(yè)之間達成協(xié)議，比如說規(guī)定，你負責東南，我負責西北，大家不競爭。壟斷協(xié)議行為還包括限制購買新的技術(shù)、新設(shè)備，限制開發(fā)新產(chǎn)品，以及聯(lián)合抵制交易行為。關(guān)于聯(lián)合抵制交易行為，典型案例就是春秋航空低價機票被封殺案例，當時春秋航空拿出199元的低價票，東南、上航、國航等幾大航空公司聯(lián)合起來封殺春秋航空，這個在網(wǎng)上也是炒的很熱鬧的，大家有時間可以去網(wǎng)上看看，我不過多介紹了。對于縱向協(xié)議，就是經(jīng)營者和交易相對人之間的壟斷協(xié)議，包括固定向第三人轉(zhuǎn)售商品價格和限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。對于縱向協(xié)議，目前在國外的反壟斷法執(zhí)行過程中不是很嚴格，主要是橫向協(xié)議。因為縱向協(xié)議，比如某一個品牌企業(yè)建設(shè)自己銷售網(wǎng)絡(luò)，他和他的分銷商之間的固定向第三人轉(zhuǎn)讓商品價格或者限定向第三人轉(zhuǎn)讓商品最低價格，一般不會觸犯反壟斷法的規(guī)定，除非這個企業(yè)在市場上占有絕對支配地位。反壟斷法的第二大規(guī)制對象，就是經(jīng)營者濫用市場支配地位行為。對于經(jīng)營者濫用市場支配地位主要有以不公平高價銷售商品或者以不公平低價購買商品，無正當理由以低于成本價銷售商品，拒絕交易，限定交易，搭售商品或附加不合理條件，差別待遇等等。如何確定企業(yè)市場支配地位，我們在反壟斷法有規(guī)定，如果某個企業(yè)在相關(guān)市場占有有50%以上份額，兩個企業(yè)占有相關(guān)市場三分之二以上份額，或者三個企業(yè)占有市場四分之三以上份額，我們就推定企業(yè)有市場支配地位。對于市場支配地位的認定，要考慮企業(yè)的經(jīng)濟與技術(shù)實力，市場份額，其他交易者對他的依賴程度等等。當然，這里面還有一條，假如企業(yè)能夠自己證明自己不具有市場支配地位的話，可以不認定他具有市場支配地位，也就是說我先說你是具有市場支配地位，如果你能證明不是，你就不是。同時，對于濫用市場支配地位行為的反壟斷法13、14條規(guī)定，假如說企業(yè)能夠證明在反壟斷法有這么幾條規(guī)定，就是該行為是為了改進技術(shù)，為了統(tǒng)一商品規(guī)格和技術(shù)標準，為了避免生產(chǎn)過剩等，如果你能證明這一點的話，我們可以不認定你是濫用市場支配地位。我們國際反壟斷法在這里的規(guī)定，其實就是剛才談到的美國的反壟斷法，從本身XX到合理性分析原則運用的體現(xiàn)。實際上我們國家反壟斷法里面，剛才提到的如果你能夠證明的話，不推定你具有市場支配地位的規(guī)定，也是合理性分析的一種體現(xiàn)。對于本身XX原則，在美國反壟斷法，過去認為是壟斷狀態(tài)本身XX，搭售、價格歧視，都是本身XX。目前對于搭售，或者是企業(yè)壟斷狀態(tài)，美國運用的是芝加哥學派的合理性分析。剛才我們提到了，對于反壟斷法13條14條的規(guī)定，假如你能證明，有七個方面的理由，還有對于市場競爭秩序不會造成實質(zhì)性破壞，另外就是消費者能夠從中獲得一些好處的話，都是基于合理性的考慮。但對于這些合理性分析，是經(jīng)濟學概念，作為我們法律工作者恐怕在分析的時候，單憑我們的力量可能有難度。作為律師，大家來聽這個課，我想可能也是希望除了學到一些知識，就是在將來執(zhí)業(yè)過程中能夠有所獲益。反壟斷法的東西，很大程度上有人說他不是法律，為什么？因為反壟斷法的東西太宏觀了，因為它里面純粹的法律概念并不多，更多的是經(jīng)濟學的概念，比如相關(guān)市場、市場支配地位、壟斷。比如相關(guān)市場，就是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)，就特定的商品、服務(wù)進行競爭的商品市場和地域市場。對于商品市場或者地域市場怎么來確定，這里面學問太大了，其實如果大家感興趣的可以上網(wǎng)上看看當初可口可樂和匯源果汁的合并。對于這個案件，如何劃分相關(guān)市場非常重要，比如飲料市場，水是不是飲料市場，碳酸飲料是不是飲料市場，純果汁飲料是不是相關(guān)市場？如果對相關(guān)市場劃分的X圍越寬，相關(guān)企業(yè)在相關(guān)市場里面份額就越小，這個時候確定壟斷地位和支配地位概率就越小，如果窄，那么相關(guān)企業(yè)認定市場支配地位的概率就高。這些都是經(jīng)濟學的概念。再比如，對于其他經(jīng)營者對支配地位企業(yè)的依賴程度，這個就牽涉到替代品市場問題，您在面包行業(yè)有非常大的市場份額，說不吃面包吃饅頭不行嗎，這就是替代品市場，這對相關(guān)市場的界定具有非常大的影響。也就是說，如果說大家有興趣在反壟斷法方面做一個執(zhí)業(yè)律師的話，經(jīng)濟學方面如果不去做一些深入研究，恐怕是比較難的。對于反壟斷法的第三個方面的規(guī)制對象，經(jīng)營者集中行為，主要有是經(jīng)營者合并，以入股或者入資取得控制權(quán)，還有以合同方式取得控制權(quán)。這個也比較簡單，經(jīng)營者合并這塊大家看看公司法就可以看到，有吸收合并，新設(shè)合并，入股就是股權(quán)收購，資產(chǎn)就是資產(chǎn)收購。以合同方式取得控制權(quán)，這都比較好理解，我不多說了。對于反壟斷法規(guī)制的行政壟斷，主要是過去的部門利益和地方保護。對于部門利益和地方保護也比較好理解，比如說大家如果做過證券的話，大家都有印象，做證券執(zhí)業(yè)律師要取得司法部和證監(jiān)會批準，這個東西本身就是一種行政壟斷，這種壟斷的結(jié)果是造成只有一部分律師或者律師事務(wù)所才能做證券方的面業(yè)務(wù)，其他律師事務(wù)所和律師不能從事這方面業(yè)務(wù)。后來雖然放開了，但是放開之后后果也已經(jīng)造成了，因為這些律師和律師事務(wù)所已經(jīng)在這個領(lǐng)域有多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，企業(yè)做IPO，首先要問律師或者律師事務(wù)所有沒有這方面的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，如果沒有就沒有辦法做，壟斷的后果是難以消除的。對于地方保護，大家在網(wǎng)上看看也是很多，比如某地方政府規(guī)定只能喝我們本地產(chǎn)的酒，還有就是出租車市場，在XX大量是桑塔納，XX大量的長安，在就是現(xiàn)代，實際上很大程度上就是地方的保護。對于反壟斷法的救濟模式，我們國家反壟斷法也是和國外一樣，一個是公力救濟，一個是私力救濟。公力救濟就是舉報，或者是反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查。私力救濟就是訴訟。對于私力救濟，大家感興趣的話，可以看看2008年8月1號反壟斷法執(zhí)行之后，網(wǎng)上炒的沸沸揚揚的中國反對第一案，就是四個防偽企業(yè)狀告國家質(zhì)監(jiān)總局的案件，我印象是青年政治學院的一個老師周澤代理的，一中院立案之后又給了不予受理，理由是超出訴訟時效。這個案子挺有意思，當時國家質(zhì)監(jiān)總局推出XX防偽網(wǎng)的時候是2005年的時候，是一種建議或者推廣在所有商品上設(shè)置防偽碼，到2007年11月份正式發(fā)文強制，必須在商品上安裝這種防偽碼。在這個情況下周律師代理四家防偽企業(yè)，后來還有一些企業(yè)起訴國家質(zhì)監(jiān)總局，最后一中院是駁回起訴，理由是超過訴訟時效。從行政訴訟法角度講，如果行政執(zhí)法機構(gòu)沒有告知企業(yè)訴權(quán)，訴訟時效是兩年。剛才我們介紹是2007年11月份質(zhì)檢總局強制性推廣，從2007年11月份到2008年9月份提起訴訟，中間不到一年，但是一中院駁回起訴。駁回起訴，從案件角度來講，這個案件是沒有勝訴，但是實質(zhì)的意義來講，這些企業(yè)還是勝訴了，因為國家質(zhì)監(jiān)總局沒有再強制推行這個商品檢驗碼，這個也反應(yīng)了我們國家法律在私力救濟方面的一些問題，我們就不過多評價了。下面是第四部分，是經(jīng)營者競爭戰(zhàn)略和反壟斷法的適用，包括企業(yè)自主定價，避免價格聯(lián)盟；遵循市場準入，依法進行經(jīng)營；依法并購，禁止壟斷；反對地方保護，倡導公平交易。在壟斷協(xié)議方面，我主要談是價格壟斷方面的東西。這里有一個案例，就是中航信機票打折案，是2008年的事情。中航信全名是中國民航信息股份XX，他是國資委管理的公司，國內(nèi)所有的飛機票代理銷售都要上這個計算機網(wǎng)絡(luò)，如果不上這個計算機網(wǎng)絡(luò)的話，就沒有辦法給顧客提供票源，除了剛才提到的春秋航空，還有一個民營企業(yè)叫東星航空，他們的票務(wù)系統(tǒng)沒有在這個網(wǎng)絡(luò)上其他都在這個網(wǎng)絡(luò)上，其它上航、海航、國航都在這個網(wǎng)絡(luò)，中航信控制了整個國內(nèi)票務(wù)95%以上份額。中航信，2008年的時候調(diào)整了機票的折扣系統(tǒng)，過去民航機票最低可以到0.4折，中航信把中航、國航、東航等幾大航空公司聯(lián)合在一起開會，要求機票打折最低不能低于2.4折，是典型意義的固定商品價格的行為。這個事件出來之后，國家發(fā)改委價格司也介入了。對這個案件當時有很大爭論，有的就認為本身是不違反反壟斷法，因為民航系統(tǒng)的價格是有歷史的，最早民航總局曾經(jīng)有過一個民航價格調(diào)整的規(guī)X。那時，國航是一統(tǒng)天下，后來加入WTO之后，分拆成幾大航空公司。由于原來民航總局有一個價格規(guī)X，該打折沒有超出民航總局的價格規(guī)X的規(guī)定，所以有人認為上述行為不XX。我個人認為，這種行為是XX的，因為中航信控制了95%以上的市場份額，幾乎除了春秋航空和東星航空之外這兩個民營企業(yè)，其他航空公司票務(wù)系統(tǒng)都在他控制之下，他提出打折不能低于2.4折，對于消費者來講沒有選擇余地，你只能在這訂票。而民航總局規(guī)乂性文件，法律效力等級遠遠低于反壟斷法的規(guī)定。但這個案件到現(xiàn)在，也是不了了之，這是不是也體現(xiàn)了國外的學者提到的，我們國家反壟斷法針對是外國企業(yè)而不是國內(nèi)企業(yè)，因為中航信本身是國有，這個系統(tǒng)里面的國航、上航、東航都是國有企業(yè)，也是在不正常狀態(tài)下的一種正常，我在此不過多評述。還有就是在價格聯(lián)盟方面，行業(yè)協(xié)會觸犯價格聯(lián)盟的機率是非常高的。我們國家有一個特點，就是撤并國家部委之后成立很多行業(yè)協(xié)會，比如中國冶金行業(yè)協(xié)會，前一段時間中鋁并購力拓的時候，中國冶金行業(yè)的羅賓生主席在網(wǎng)上就有很多聲音。由于我國的行業(yè)協(xié)會本身是在部委撤并之后成立的，履行了很多政府管理的職能，他還不是純粹意義上西方國家的民間組織。這里面我提到一個案件，就是我國13家維生素企業(yè)在美國遭遇反壟斷法起訴。這個比較早，實際上是從2004年就開始的一個案件。當時美國有幾家維生素銷售商，起訴中國包括華北制藥、XX制藥、華源集團、江山制藥、東北制藥等，訴稱中國13家維生素企業(yè)，從2002年開始就召開過多次價格會議，實際上是在中國醫(yī)藥保健品進出口商品組織下搞價格聯(lián)盟。以前美國維生素C價格是七美金，后來漲到十四美金，他認為是價格壟斷行為。當時除了十家企業(yè)應(yīng)訴之外，這個案件由的一家律所進行了代理，中國商會在商務(wù)部主導下也參與了訴訟。當時商務(wù)部還給美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會出具一個文件，證明這些企業(yè)是在商會主導下進行的維生素產(chǎn)品定價行為，他出具證明說，我們進出口商會本身履行的是政府管理職能。按照美國反壟斷法其中有一個抗辯理由，就是政府行為或者是企業(yè)依照強制性法律所從事的與反壟斷相違背的行為，是受到反壟斷法豁免的。但是，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會并沒有采納我們商務(wù)部對中國進出口商會提出的抗辯理由。目前案件還沒有最后結(jié)果。實際上這里面是我們自己把自己的事暴露出來了，就是我們國家的行業(yè)協(xié)會，并不是一個真正意義上的自主性的組織，將來隨著我們國家公民、企業(yè)法律意識的不斷提高，有關(guān)行業(yè)協(xié)會觸犯反壟斷法的案件是會有增大的可能性的，想從事這方面代理的律師應(yīng)該關(guān)注。下面講市場準入和依法經(jīng)營問題，這個問題在中國更多的涉及國有企業(yè)。我國在反壟斷法里面有這樣一條規(guī)定，就是在國民經(jīng)濟中占控制地位企業(yè)，專營專賣的行業(yè)，國家保護其合法經(jīng)營活動。但是，這一條是不是可以視為國有企業(yè)，是雖占有支配控制地位企業(yè)、專營專賣的企業(yè)可以受到反壟斷法的豁免，不受反壟斷法的規(guī)制？這個答案肯定是否定的。實際上，剛才我也簡單提到過，就是我們國有企業(yè)在經(jīng)營活動中由于歷史原因，國資委管轄的企業(yè)很多都是從過去部委，如冶金部、石油部、化工部、輕工部，產(chǎn)生的公司，這些公司目前為止還保存著行政級別，在他們的骨子里就是跟其他部委是平級的，實際上你要對這些企業(yè)進行管理確實是很難的，包括目前國資委也是一樣，國資委對企業(yè)合并行為是否應(yīng)當向商務(wù)部進行申報，他沒有申報，原因是什么？除了執(zhí)法本身問題外，是不是有官本位問題？我也不像過多評價。這方面的案例有很多，比如中國網(wǎng)通和中國聯(lián)通的合并網(wǎng)通和聯(lián)通作為通信行業(yè)兩大巨頭，本身它的資產(chǎn)的塊是很大的，我印象里2008年網(wǎng)通跟聯(lián)通合并，2007年年底網(wǎng)通的銷售額是800多個億，聯(lián)通是1000多個億，當時這兩家公司和合并的時候就沒有到商務(wù)部申報，他應(yīng)該不應(yīng)該申報呢？按照反壟斷法的規(guī)定，參與合并的企業(yè)，上一年度銷售額全球達到100億，國內(nèi)20億，另外，參與合并的兩個企業(yè)來自國內(nèi)市場的收入達到4個億就要申報。網(wǎng)通和聯(lián)通加起來是1800億，而且絕大部分是來自于國內(nèi)收入。同時，我們參照反壟斷法關(guān)于豁免申報的規(guī)定，是指，參與合并的企業(yè)50%以上的股權(quán)受到參與合并的企業(yè)的另一家企業(yè)控制，或者參與合并企業(yè)50%以上股權(quán)受到?jīng)]有參與合并的企業(yè)的控制，也就是母子公司之間的合并，或者同一家母公司下面子公司之間合并可以不進行申報。對于網(wǎng)通和聯(lián)通，實際上他們是國資委行使管理權(quán)的兩個企業(yè)，他們是國家投資，就是財政部，那么財政部是企業(yè)嗎？不是企業(yè)。所以，有人認為，這個也更加印證了國外的一些學者和企業(yè)的擔憂，就是我們國家反壟斷法針對的是外國企業(yè)，而不是國有企業(yè)。對于并購問題，我這里有幾個案案例，一個是凱雷并購徐工，還有中海油對優(yōu)先科，中鋁并購力拓，可口可樂并購匯源。國內(nèi)市場并購考慮的因素有，合并對市場控制力的影響，集中度的影響，對市場準入、技術(shù)進步的影響等。凱雷并購徐工跟可口可樂并購匯源的案子有點類似。這個案子情況是這樣的，徐工是我國最大的一個工程機械方面的企業(yè)，凱雷集團管理的資產(chǎn)超過300億。2005年10月份，凱雷集團投資3.75億收購徐工，控制85%的股權(quán)，這是我國私人股權(quán)市場上最大的交易。這個并購由于種種原因，2006年的時候股權(quán)交易額變成了50%，額度也從3.75億美金下降到18億人民幣，2006年國家發(fā)改委，還有國資委都批準了并購案件，但商務(wù)部并沒有批準這個并購案。這個案子當時涉及的是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定。這個案件反響比較大，國外企業(yè)認為是國內(nèi)貿(mào)易保護主義抬頭傾向，就跟中海油并購美國優(yōu)先科一樣，牽涉的是國民情緒、文化和政治因素。個人認為，我國的制造行業(yè)應(yīng)該是完全競爭的行業(yè)，這種并購本身是不是涉及國家安全，當然國家安全概念本身就是一個很宏觀、待研究的東西，我們不去說他，至少有一個問題，就是因為我們改革開放以后，對外資給予很多優(yōu)惠待遇，是超國民待遇，他得到的待遇比國內(nèi)企業(yè)高得多得多，所以很大程度上，一些專家學者認為實際上是我們國內(nèi)對國外企業(yè)超國民待遇情緒的反彈。中海油收購優(yōu)先科也是牽涉到這方面的問題，就是中國在國際經(jīng)濟市場上競爭力在不斷增強，中國國民經(jīng)濟實力也在不斷提高，外國的政府也好，議員也好，老百姓也好，對中國的崛起有所擔心。還有中鋁并購力拓的案件，這個有國民情緒問題，但是也跟我們國家戰(zhàn)略不當有關(guān)系。比如在澳大利亞收購礦產(chǎn)資源，五礦等好多國內(nèi)企業(yè)都在那收礦，如果我們處于澳大利亞政府或者是澳大利亞的國民相同的地位，你可能也會有這種擔心。實際上，60、70年代，日本在美國收購一些企業(yè)的時候也遇到了相同的問題，說日本人起來了，是不是將來要把我們整個領(lǐng)土買過去了。所以，這個也不值得奇怪，律師在做國外企業(yè)的時候也要關(guān)注這些問題，但是這些問題是不可控因素。對于國內(nèi)并購，據(jù)商務(wù)不反壟斷局的統(tǒng)計，自反壟斷法2008年8月1日施行以來，截至2009年6月底，商務(wù)部收到了五十六件，通過了53件，有2件是限定了一定交易條件通過了，只有1件沒有通過，就是可口可樂和匯源。從統(tǒng)計數(shù)字來看，國家商務(wù)部在企業(yè)并購方面，應(yīng)該說并沒有特別的針對國外企業(yè)并購或者國內(nèi)企業(yè)并購申報有特別的歧視，基本上對于并購還是持積極的態(tài)度，而不是限制并購。對于提到的上面幾個沒有成功的并購案件，也印證了前面我們提到的一些人的觀點，反壟斷法不是法的一些說法，因為它沒有一個固定不變、對所有情形都普遍適用的一個標準。比如前面提到的本身XX原則，對于搭售行為，如果像微軟、英特爾這種企業(yè)，搭售一些跟他實施自己技術(shù)沒有關(guān)系的東西肯定是XX，如果是一些小企業(yè)，比如我賣，搭幾根線，這個無所謂，對于微軟或者是英特爾這類企業(yè)，如果你因為搭售不買它的產(chǎn)品，你可能沒有其他選擇余地，他搭售就XX。別人搭售就不XX。所以，這里面有一個什么問題。我們講法理學的時候講了形式正義和實質(zhì)正義。從形式角度講，我這么干就可以，你這么干就不可以，從形式正義角度來講就存在法律問題，就不公平但是從實質(zhì)正義角度講就沒有問題。對于占支配地位的企業(yè)，你擁有那么大的市場份額，你本身不這么做，不搭售也完全可以在市場上占據(jù)一個非常大的地盤，你可以獲得很大利益，為什么非要這么做來限制別人？所以，法律對這類占支配地位的企業(yè)進行限制，可以達到一種實質(zhì)上的社會公平，因為和他們相比，其他一些相對的交易人是弱者，如果你不保護弱者，實際上就是對強者的一種縱容。所以，我認為反壟斷法更大程度上追求的是社會上的實質(zhì)性正義與公平。再比如兼并，微軟要收購LOTUS軟件，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒有批準，讓IBM收購了。還有微軟收購INTUIT公司，也是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒有推動，但是別人收購就可以了。就是我收購就行，你收購就不行，從正面角度講他不是形式正義而是追XX質(zhì)正義，維護的是社會整體的經(jīng)濟利益和消費者利益、社會和國家安全。但是，從另一方面就有一個問題，對于執(zhí)法機關(guān)，是不是自由裁量權(quán)太大了，可以這么裁也可以那么裁。對于涉及反壟斷案件的企業(yè)，是不是有一個無法掌控或者把握的標準的問題。現(xiàn)在就存在這樣的問題，尤其是我們國家反壟斷法短短幾條，沒有一個相應(yīng)的非常明確的操作標準，所以給我們律師將來參與反壟斷案件，給我們執(zhí)業(yè)帶來很大的難度和問題。當然，從正面來說，我覺得這也給我們律師執(zhí)業(yè)留出了更大空間去發(fā)揮。對于濫用市場支配地位的問題，除了微軟等跨國企業(yè)之外，國有企業(yè)問題也是非常嚴重，比如中國移動，他就是市場支配地位，一個月的月租費是固定的，不管你打不打，在東城法院一個律師起訴了，目前據(jù)說是調(diào)解結(jié)案。還有就是鐵道部的退票手續(xù)費的問題，也是遭遇了消費者起訴。這些有市場支配地位的價格調(diào)整，是要履行相應(yīng)核準手續(xù)的，有價格法規(guī)X，如果沒有履行相應(yīng)手續(xù)，他就是XX。我記得退票手續(xù)費的案子，原告雖然沒有勝訴，但是后來其實鐵道部門對這方面也進行了規(guī)乂，結(jié)果還是達到了目的。對于這些企業(yè)的一些經(jīng)營行為，實際上談不上經(jīng)營戰(zhàn)略問題，吃得純粹是政策飯，如果在這方面國家放開了經(jīng)營，他們的生存就問題大了。下面就是禁止行政壟斷，倡導公平競爭。剛才我們都提到了部門利益和地方保護，牽涉到的行業(yè)壟斷，一個是限定他人購買自己的或者他指定的經(jīng)營者的商品或服務(wù)，或者以檢驗商品性能、質(zhì)量，濫收費等方式阻礙他人購買其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，經(jīng)營者與行政部門相互傳統(tǒng)，借助行政優(yōu)勢實施限制競爭行為。比如限定他人購買自己的或者其指定的商品或和服務(wù)，比如早些年我們安裝固定的時候，大概是1993年，當時好像是5000多塊錢，當時局規(guī)定，必須買什么，典型的行政壟斷。對于地區(qū)封鎖，一個是限制消費者購買本地生產(chǎn)的商品和服務(wù)，還有在本行政區(qū)域設(shè)置管卡阻礙外地產(chǎn)品進入或本地產(chǎn)品運出。對外地產(chǎn)品或者服務(wù)設(shè)定歧視性收費項目，歧視性檢驗措施，歧視性投資要求，限制外地產(chǎn)品貨幣服務(wù)進入本地市場等等。這些問題太多了，不勝枚舉。對于行政壟斷最大的問題，在反壟斷法里面只是規(guī)定對于執(zhí)法部門有建議權(quán)，也就是，如果有這種地方保護或者部門利益保護的話，反壟斷執(zhí)法部門向他的上級機關(guān)進行建議，那人家接受或者不接受是另外的問題。不像對于經(jīng)濟性壟斷，反壟斷法規(guī)定了處罰權(quán)，比如對于未經(jīng)申報壟斷，可以處罰你上一年1—10%的營業(yè)額。另外對于個人和企業(yè)，如果不配合的話還有20萬、30萬、50萬的處罰權(quán)力，在國外，如果是壟斷案件的話，你去行使訴權(quán)，他規(guī)定是三倍懲罰。但是對于行政壟斷，至少從目前我們國家反壟斷法沒有規(guī)定企業(yè)或者消費者怎么樣行使訴權(quán)，同時按照我們國家的行政訴訟法，對于行政機關(guān)的抽象行政行為企業(yè)根本沒有訴權(quán)，就是說，如果他是以制定地方法規(guī)或行政性法規(guī)性質(zhì)的東西來搞行政壟斷，你就更沒有辦法行使訴權(quán)。所以，對于行政壟斷怎么根治和根除，這個問題不是現(xiàn)在可以回答的。而且從執(zhí)法角度來講，作為國家行政管理總局，一個部級單位，和其他部委之間，如果其他部有這類行政壟斷行為，怎么行使管理權(quán)，因為我們國家是官本位的，地方政府也是省級單位，各部委也是部級單位，你怎么行使行政執(zhí)法權(quán)，確實是有待研究的問題，我是覺得很難。當然作為公民和企業(yè)行使訴權(quán)，我們已經(jīng)看到，不管是反壟斷第一案還是第二案、第三案，原告勝訴的還沒有，所以法制建設(shè)是任重道遠。最后一部分就是依法保護知識產(chǎn)權(quán)，禁止權(quán)利濫用。首先，我們談?wù)勚R產(chǎn)權(quán)和壟斷之間的關(guān)系問題。知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法壟斷。有人認為知識產(chǎn)權(quán)和壟斷之間是天然的矛盾，實際上我認為這兩個之間不是天然的矛盾，而是協(xié)調(diào)、妥協(xié)的結(jié)果。國家從鼓勵創(chuàng)新，從提高國家競爭力的角度，他要求企業(yè)創(chuàng)新村假如說你對知識產(chǎn)權(quán)不進行保護的話，帶來的問題就是大家都可以抄襲，都可以拷貝，誰還會投入精力、財力、物力進行專利和開發(fā)呢？所以，這是社會整體利益和個體利益一對矛盾問