職業(yè)法學(xué)家群體與近代中國法制轉(zhuǎn)型

...v.職業(yè)法學(xué)家群體與近代中國法制轉(zhuǎn)型

X寶東中共中央黨校黨史教研部

來源：2005年1月第32卷第1期**師大學(xué)報(社會科學(xué)版)關(guān)鍵詞:近代中國;職業(yè)法學(xué)家;法制轉(zhuǎn)型

職業(yè)法學(xué)家群體是指專業(yè)上有資格用一定權(quán)力(權(quán)利)從事法律工作的人組成的職業(yè)化的法律從業(yè)階層,該群體主要由立法者、司法和執(zhí)法者、律師及法學(xué)教授等法律專業(yè)人員構(gòu)成,他們是保障具有普遍性和可操作性的法律至上權(quán)威和程序正義的重要力量。建構(gòu)在商品經(jīng)濟根底上的西方法文化與植根于自然經(jīng)濟根底上的中國傳統(tǒng)法文化,以法律觀念和法律制度為載體,在近代中國產(chǎn)生了劇烈的碰撞和交融。以留學(xué)歸國的法政留學(xué)生為主體,以外鄉(xiāng)法律教育培養(yǎng)的法律人才為補充,形成了我國第一代職業(yè)法學(xué)家群體。按照職業(yè)法學(xué)家們的主要社會經(jīng)歷和學(xué)術(shù)成就,大體可以將其劃分為三類:第一類人側(cè)重于學(xué)術(shù)研究,代表性人物主要有X經(jīng)熊、錢端升、楊鴻烈、周鯁生、史尚寬、蔡樞衡等;第二類人側(cè)重于司法實踐,代表性人物主要有江庸、董康、許世英等;第三類人側(cè)重于政務(wù)活動,代表性人物主要有王寵惠、居正、X科、X知本等。職業(yè)法學(xué)家群體中的多數(shù)成員既受到了良好的傳統(tǒng)文化訓(xùn)練,又承受了現(xiàn)代西方法制理念,形成了整合中西法文化的宏大旨趣和兼具中西的學(xué)術(shù)品格,他們或從事法律研究,或?qū)Ｗ⒂诜蓪嵺`,構(gòu)成了近代中國法學(xué)研究的主體和法律制度建構(gòu)的主要參與者。本文以中國法制現(xiàn)代化的宏觀背景為依托,對職業(yè)法學(xué)家群體在推動近代中國法制轉(zhuǎn)型進程中的地位和作用進展了全面解析,進而管窺近代以來,特別是20世紀前半期,職業(yè)法學(xué)家群體推動中國法制現(xiàn)代化的困難歷程,以求能為今日中國的法學(xué)學(xué)科開展和法律制度建構(gòu)提供一些可資借鑒的歷史經(jīng)歷。

一、導(dǎo)入西方法律文化促動法制觀念轉(zhuǎn)型

近代中國職業(yè)法學(xué)家群體中的多數(shù)成員,既受過中國傳統(tǒng)文化的深刻影響,又承受了西方法學(xué)研究的系統(tǒng)學(xué)術(shù)訓(xùn)練,他們在近代西方法文化傳入中國的過程中,以學(xué)者、官員或官僚化學(xué)者等不同身份深深地參與其中,成為中西法文化交融與碰撞的引領(lǐng)者和主要的溝通媒介。他們以兼具中西的廣博學(xué)術(shù)視野導(dǎo)入西方法律文化,初期以翻譯西方的法學(xué)著述和創(chuàng)辦刊物為主要形式,繼而轉(zhuǎn)入法學(xué)著述層面,采用融貫中西的學(xué)術(shù)研究方法,以自身的獨立法學(xué)研究引介西方最新的法文化理論和思潮。

近代西方法律文化的傳入肇始于鴉片戰(zhàn)爭之后,一批首先“睜眼看世界〞的知識分子在“經(jīng)世致用〞思想指導(dǎo)下,出版了一批由中國人編著的世界歷史地理著作,其中著名的有林那么X和其幕僚編譯的?四洲志?、?華事夷言?、?滑達爾各國律例?,魏源的?海國圖志?,姚瑩的?康紀行?,X繼畬的?瀛寰志略?等,這些著作雖然不是專門的法律著作,但是包含了大量的法律文化信息,使閉關(guān)自守的中國第一次接觸到西方的法制文明。清末法制變革的過程中,在沈家本和伍廷芳的主持下,成立了修訂法律館,確定了“參酌各國法律,首重翻譯〞的指導(dǎo)思想,掀起了翻譯西方法律文本的熱潮,一大批西方法學(xué)著作經(jīng)過他們的辛勤努力被引介到了中國。

翻譯西方法學(xué)著作和傳播西方法學(xué)學(xué)說的高潮,是由構(gòu)成近代中國職業(yè)法學(xué)家群體中堅的法政留學(xué)生,尤其是留日的法政留學(xué)生掀起的。嚴復(fù)將孟德斯鳩的?論法的精神?、約翰·穆勒的?自由論?等西方法學(xué)名著譯介到中國,在中國思想界掀起了巨大波瀾。甲午戰(zhàn)后至二十世紀初的二十年,中國的法政留學(xué)生主要是涌向日本。日本自明治維新開場,竭力輸入西方文化,尤其重視翻譯西書?！暗?0世紀初年,舉凡歐美各國的學(xué)術(shù)著作和實用書籍,幾乎全有日文譯本。〞[1](Ｐ282)鑒于日本通過社會轉(zhuǎn)型和法制變革迅速走上了現(xiàn)代化道路的成功經(jīng)歷,中國的法政留學(xué)生認識到譯書是日本達致富強的重要手段之一,由此開場了“西書轉(zhuǎn)販〞的序幕。

自1900年留日學(xué)界第一個譯書團體———譯書匯編社成立起,各種翻譯團體如教科書譯輯社、**編譯社、閩學(xué)會、會文學(xué)社、國學(xué)社、新女界雜志社等譯書團體紛紛成立。與此前不同的是,此時的翻譯目標由自然科學(xué)著作轉(zhuǎn)向了西方的政治法律著作,西方一大批解釋自由思想、進化論、法政制度的著作經(jīng)由日本轉(zhuǎn)譯到中國,極大地促進了中國法制的現(xiàn)代化步伐。此外,赴日法政留學(xué)生還創(chuàng)辦了眾多的法學(xué)期刊,翻譯和解釋西方的法律知識,主要的有?譯書匯編?、?國民報?、?法政雜志?、?政法學(xué)報?、?新譯介?、?雅言?等,皆以翻譯西方的法學(xué)著作和文章為己任。此階段翻譯西方法學(xué)著作呈現(xiàn)了以下兩個突出特點:

第一,數(shù)量多。在文化相近、經(jīng)費儉省、政府倡導(dǎo)等多方因素驅(qū)使下,留日學(xué)生人數(shù)成倍增長,1903年11月為1242人,1904年11月為2557人,1905年猛增至8000余人。[2](Ｐ196)其盛況不僅在中國留學(xué)史上是空前的,也是“到此時為止的世界史上最大規(guī)模的學(xué)生出洋運動〞[3](Ｐ393)?！皳?jù)統(tǒng)計,從1905年至1908年,赴日的公費法學(xué)留學(xué)生約有1145人。〞[4](Ｐ4)由于大量留學(xué)生涌入,致使翻譯者隊伍龐大,翻譯熱情也漸趨高漲,使得一直到五四時期日文中譯本的書籍充滿著中國的圖書市場。據(jù)統(tǒng)計,從1896年至1911年間,日文中譯本總計有988種,每年平均達66種。[1](Ｐ284)從1896年至1937年的四十二年間,從日文翻譯過來的政治、法律著作就達374種,而其中1901年至1904年間出版的外國法學(xué)著作就有70種。[5](Ｐ100)由此可見,通過日本轉(zhuǎn)譯西方的法學(xué)著作,是中國獲取西方法律知識的一個重要渠道。

第二,翻譯的質(zhì)量穩(wěn)步提高,西方一些法律語匯引進到中國。過去譯書大多采取外國人口述,中國人筆錄的方式,在原著的選擇和翻譯的達意程度上存在許多缺乏之處。留學(xué)生群體介入翻譯之后,一改在西學(xué)東漸過程中形成的被動輸入狀態(tài),轉(zhuǎn)而根據(jù)中國的國情主動地選擇為中國所用的書籍,使得大量的法律政治書籍經(jīng)過文本轉(zhuǎn)換后,在中國獲得了相當廣泛的讀者群的認知。由嚴復(fù)提出的“信、達、雅〞的翻譯標準,在今日也是翻譯界通行的鐵那么。在法政留學(xué)生翻譯的法學(xué)著作中,大量的西方法學(xué)術(shù)語引進到中國,甚至成為通用的術(shù)語,如民法、主權(quán)、治外法權(quán)、警察、假釋、憲法、制裁、法人、判決、人權(quán)等等,這也是中國法律趨于現(xiàn)代化的一個重要方面。[6](Ｐ327—335)近代中國的職業(yè)法學(xué)家在西法的譯介和傳播過程中發(fā)揮了難以替代的作用,一時間西方的法學(xué)著作經(jīng)留學(xué)生的辛勤努力都有了中文譯本,國內(nèi)的圖書市場到處都充滿著西方的法學(xué)著作。雖然選擇的書籍好壞不一、翻譯的質(zhì)量參差不齊,但是法學(xué)文本的傳入開闊了中國人的法律視野,迎合了法制現(xiàn)代化的歷史潮流,為近代中國的法制轉(zhuǎn)型做出了重要奉獻,其中職業(yè)法學(xué)家群體的作用是有目共睹的。法學(xué)著作的翻譯和出版為中國外鄉(xiāng)法律教育的開展提供了可資借鑒的法學(xué)文本,促進了中國法律教育的外鄉(xiāng)化進程。轉(zhuǎn)譯西方法學(xué)著作高潮過后,職業(yè)法學(xué)家們將眼光轉(zhuǎn)到了結(jié)合中西進展法學(xué)著述的層面,一大批法學(xué)著作的產(chǎn)生,包含了西方法學(xué)的最新信息,推動了中西法文化的交融,同時也顯現(xiàn)出對西方法文化的批判傾向,構(gòu)成了中西法文化沖突與交融的主導(dǎo)。

二、投身外鄉(xiāng)法律教育推動法律教育轉(zhuǎn)型

近代中國職業(yè)法學(xué)家群體中的一局部人,投身政界專注于法律的制度建構(gòu),大局部人那么出任高校教職從事法律教育的推廣和普及,他們構(gòu)成了近代法律教育的主要師資源泉,是促動法律教育從傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型的主要推動者。即使那些置身政界的法學(xué)者也都不忘法律教育為其職業(yè)根源,也以兼職教學(xué)或利用政治權(quán)力為法律教育謀求經(jīng)費等方式,促進法律教育的開展。職業(yè)法學(xué)家們在從事法律教育的過程中,深刻反思了中國法律教育開展的歷史,結(jié)合西方的法律教育思想和中國的實際情況,就中國法律教育的目的、方法和缺乏等進展了反思,提出了許多在今日來說對法律教育開展仍富有啟發(fā)意義的觀點。

由于中華法系傳統(tǒng)的法律教育機制不能培養(yǎng)出適合現(xiàn)代社會開展的法律人才,因此構(gòu)建融貫中西的外鄉(xiāng)法律教育體系提上了議事日程。中國近代法律教育肇始于1895成立的北洋大學(xué)法科,繼而形成了公立大學(xué)、私立大學(xué)、教會大學(xué)三大法學(xué)教育系統(tǒng),再加之法政學(xué)校的飛速開展,使得法律教育呈現(xiàn)了空前繁榮的局面,而法律教育師資那么以領(lǐng)歐風(fēng)美雨之先的職業(yè)法學(xué)者群體為主體。法學(xué)是一門具有極強工具理性的學(xué)科,職業(yè)法學(xué)家們大多熱心于政治,但他們中的多數(shù)人仍以法律教員為本職,是近代中國法律教育師資的主體。執(zhí)教于國內(nèi)法學(xué)講壇的職業(yè)法學(xué)家們多數(shù)受過良好的歐美法律的學(xué)術(shù)訓(xùn)練,又深諳中國傳統(tǒng)法律教育的精華,他們將西方法文化的最新動態(tài)和研究方法通過著述和講學(xué)介紹到國內(nèi),促進了中西法律文化的交融,推動了中國法律教育的近代化步伐。與此同時,他們還致力于法律教育機制的外鄉(xiāng)化改造,為近代中國法律教育的開展提出了許多建立性意見。

近代中國的職業(yè)法學(xué)家群體以兼通中西法律的學(xué)術(shù)背景為出發(fā)點,從世界法律開展的最新趨勢著眼,以現(xiàn)實批判的精神,反思當時的法律教學(xué)和學(xué)術(shù)研究,提出了一些思想觀點和實際的改進方案,這些觀點較為系統(tǒng)地闡述了法律研究的目的、方法等法學(xué)教育的各個層面,其中以X曉樓撰寫的?法律教育?最具代表性,該書在近代法學(xué)史上具有開創(chuàng)性地位。另外在X曉樓的主持下,?法學(xué)雜志?(東X法學(xué)院法學(xué)雜志社出版)編輯出版了兩期“法律教育專號〞(1935年第7卷第2期,第3期),刊載了董康、楊兆龍、盛振為、丘漢平等人的一系列高水平學(xué)術(shù)論文,這些論文在縱覽世界各國法律教育機制的前提下,既有對中國古典律學(xué)教育的梳理和考證,又有對當時中國法律教育的總結(jié)評價和謀求改進的真知灼見,還有對現(xiàn)代法律教育理念的詳細闡述和遠景前瞻,可以說他們的研究到達了中國近代法律史上法律教育研究的最高水平。

毋庸諱言,法律研究的目的就是培養(yǎng)適合時代需要的為社會效勞、為國家謀利益的法律人才。自晚清尤其是民國時期,法政人員充滿于國家的各個機關(guān)之中,無論是在朝在野的政客,甚至于鄉(xiāng)間無業(yè)的高等流氓,也以學(xué)習(xí)法政之人為最多,這種狀況使得國人對法律的期望由奢望“漸轉(zhuǎn)至于失望,由失望而至于鄙棄〞[7](Ｐ15),由此引發(fā)了職業(yè)法學(xué)家群體對法律教育目的的反思:終究何種人才是符合社會開展的法律人才"法律人才應(yīng)具有哪些方面的素質(zhì)"諸如此類的問題始終縈繞于職業(yè)法學(xué)家的腦際。X曉樓指出,法律人才應(yīng)具備三個條件,即法律人才既要有“法律的學(xué)問〞,又要有“法律的道德〞,還要有“社會的常識〞[7](Ｐ11—12)。這三個條件根本包含了法律從業(yè)者必須具備的學(xué)識,尤其是對學(xué)術(shù)道德的倡導(dǎo),在今日也是學(xué)界探討的一個熱門話題,在七十余年前法學(xué)界就對學(xué)術(shù)道德予以極大的關(guān)注,是十分值得當下學(xué)術(shù)界學(xué)習(xí)和反思的。

近代中國的職業(yè)法學(xué)家們對法律研究的方法論問題也多有論述,社會法學(xué)派在中國的集大成者、東X大學(xué)法學(xué)院的重要開創(chuàng)者X經(jīng)熊指出:法律的精華不僅是“創(chuàng)造事實〞(證據(jù)法除外),而主要是對事實加以正確的評判,由此研究和改進法律的方法(評判的方法)是法學(xué)研究一時之急務(wù)。怎樣才能形成正確的符合時代的評判方法呢"19世紀的法學(xué)是趨于“專門化〞,而現(xiàn)今的法學(xué)那么日趨于“開放化〞,法學(xué)研究只有走出學(xué)科的框框,形成跨學(xué)科的知識系統(tǒng),才能形成正確的“評判的方法〞。[8](Ｐ2—3)X曉樓也有較為精當?shù)恼撌?他認為學(xué)生在進法律學(xué)校以前,不但要對法律的各個子學(xué)科有一定的知識背景,還要涉獵政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、哲學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)、生物學(xué)及人類學(xué)等學(xué)科的知識;另外,他還主X增設(shè)法律倫理學(xué)、會計常識、理論法學(xué)等課程,以使學(xué)生形成一個較為完備的知識構(gòu)造。[7](Ｐ18—38)

整體言之,近代中國法律教育的開展與全社會學(xué)法的高漲熱情相關(guān),而這種熱情并不是導(dǎo)源于正常的法學(xué)研究心理,而主要是出于功利性的考慮,這與上世紀80年代末以來,貫穿90年代直至今日的學(xué)法熱潮有一定的相似性,皆是社會的進步和開展需要大量的法律人才,而各種高校不顧自身的實際情況,紛紛“上馬〞法律教育,素質(zhì)參差不齊的學(xué)生以學(xué)習(xí)法律為榮,甚至出現(xiàn)“習(xí)法〞即代表“財富〞的不正常傾向。近代中國法律教育開展的經(jīng)歷教訓(xùn)似乎為當下中國的法律教育開展提供了可資借鑒的歷史前轍。[9](Ｐ28—32)

三、參與近代法制構(gòu)建催生法律制度轉(zhuǎn)型

法律移植(ｌｅｇａｌｔｒａｎｓｐｌａｎｔ),通常被認為是“特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)那么或制度移植到其它國家(或地區(qū))〞[10](Ｐ1—7)。關(guān)于法律是否可以移植學(xué)界還有許多爭論,但是近代中國在民族危機的逼使下,自清季法制變革開場了中國移植西方法制的歷史腳步。**臨時政府在形式上移植了西方以****為表征的政治法律制度,但由于存在時間太短即由繼起的北洋政府所中斷。**國民政府成立后,以大陸法系為目標進展了大規(guī)模的法律移植,構(gòu)建起一套比擬完備的法律體系,但支撐移植來的法律體系的法價值觀并沒有實現(xiàn)轉(zhuǎn)換,法律外鄉(xiāng)化也沒有相應(yīng)地取得成效,使得移植的效果大打折扣。職業(yè)法學(xué)家群體在中國近代法律移植過程中身居要沖,如王寵惠、居正等人直接主持法律的修訂和建構(gòu),再如X經(jīng)熊、楊兆龍等人以學(xué)者身份提供意見并直接參與,對近代中國的法律移植付出了艱辛努力。雖然他們在主持或參與法律移植的過程中,也曾嘗試對移植的法律進展外鄉(xiāng)化改造,但是在政治威權(quán)擠壓等多方因素的掣肘下收效甚微。

在中西法文化、法觀念沖突了近半個世紀的大背景下,在中國傳統(tǒng)法律賴以生存的社會秩序與自然和諧已不復(fù)存在的環(huán)境下,清末法制變革開場了中國主動移植西方法律的先河,此后中國的立法工作一直在模仿近代西方法律體系。**臨時政府仿照西方三權(quán)分立的形式建構(gòu)了現(xiàn)代意義的憲政制度,還制定并公布了一系列關(guān)于司法改造、經(jīng)濟管理、財政金融、教育管理等方面的法律、法規(guī),這些法律移植工作的文化意義大于制度意義,使**、法制的觀念開場深入人心。北洋政府時期,法律移植的步伐由于政治的混亂失序而蹣跚不前,雖然制定了一些法律、法規(guī),但在民法、刑法等根本法的移植上卻顯得十分緩慢,再加上特別法疊床架屋,總體上顯得支離破碎。**國民政府在完成了政治資源的整合后,秉承了近代以來法律移植的趨向,開場了大規(guī)模的法律移植,以六法全書的形成為標志,以憲法為根本法的現(xiàn)代法律體系根本完善,在制度構(gòu)建層面根本上完成了中國法制的近代轉(zhuǎn)型,職業(yè)法學(xué)家群體參與法制建構(gòu)也到達了頂峰。**國民政府繼承了近代以來引進大陸法系的原那么,并吸收了從清末法制變革到**臨時政府及歷屆北洋政府法制建立的成果和經(jīng)歷,建構(gòu)了以憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法為主體的六法體系。職業(yè)法學(xué)家群體積極參與了六法體系的構(gòu)建,王寵惠、胡漢民等人主持起草了?中華民國訓(xùn)政時期約法?(1931年);X知本、X經(jīng)熊等人主持起草了?中華民國憲法?(1946年);王寵惠、戴季陶等人主持起草了?民法?、?公司法?、?票據(jù)法?、?海商法?、?保險法?(1929—1930年);王寵惠還單獨主持起草了1928年?刑法?。此外,?民事訴訟法?、?刑事訴訟法?和大量的行政法規(guī)也多是在胡漢民、居正、X經(jīng)熊、X知本、X毓秀、楊兆龍等職業(yè)法學(xué)家主持參與下制定的。六法體系是職業(yè)法學(xué)家群體為了迎合國民政府建構(gòu)政治合法性的需要,在大量移植了西方法律體系的制度、形式、運行機制等因素的根底上,融合中國傳統(tǒng)的一些特質(zhì)而構(gòu)建起來的。六法體系將西方法律思想以法律條文的形式確立為國家的法律,與中華法學(xué)的舊法相比具有一定的進步意義。但是看似健全的法律體系并沒有把中國帶進法制國家行列,雜糅了大量封建因子的法律體系不僅使法律移植的成效大打折扣,而且為新的專制政治形成提供了政治正當性。

孟德斯鳩曾對法律移植問題進展過探討,他指出一個國家的法律能適應(yīng)另外一個國家是“非常湊巧的事〞[11](Ｐ6)。法律移植是一種制度移植,他的成功需要全社會經(jīng)濟、政治、文化等社會各方面因素的全面整合,這既需要移植者能夠摒棄功利性色彩兼具高超的移植技巧,還需要受體在形成廣泛的社會認同根底上,實現(xiàn)兩種不同的法律文化的交融,進展法律的外鄉(xiāng)化改造,使移植來的法律成為本國法律系統(tǒng)的有機組成局部,否那么會出現(xiàn)異常劇烈的“排斥〞病征,甚至?xí)霈F(xiàn)全社會的反動和倒退。很不幸,近代中國的法律移植是在兼有了上述兩大弊病的情況