第5章建筑合同法規(guī)、-糾紛處理、施工合同糾紛

第5章合同法

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)用以規(guī)范平等主體之間的合同行為。建設(shè)活動過程中，平等主體之間的合同行為十分頻繁。因此學(xué)習(xí)掌握合同法對于規(guī)范工程建設(shè)合同行為非常必要。2023/7/1311主要內(nèi)容2023/7/1325.1合同概述5.2合同的效力5.3合同的履行5.4合同的變更、轉(zhuǎn)讓與解除5.5合同的違約責(zé)任5.6合同的擔(dān)保5.7施工糾紛25.1.1合同的概念合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。廣義的建設(shè)工程合同種類非常多，如施工承包合同、設(shè)備材料采購合同、工程監(jiān)理委托合同、貨物運(yùn)輸合同、工程建設(shè)資金借貸合同、機(jī)械設(shè)備租賃合同、保險合同等。但通常所說的“建設(shè)工程合同”僅指勘察、設(shè)計、施工和監(jiān)理合同。5.1.2合同的種類1.按合同內(nèi)容劃分：十五種2.按合同形式劃分：口頭、書面、其它（建設(shè)工程合同只能是書面形式）3.按簽訂程序劃分：要式、非要式（建設(shè)工程合同是要式合同）5.1概述2023/7/133要式合同與非要式合同的區(qū)別在于某些法律和行政法規(guī)對合同的形式要求會影響合同的生效。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等就屬于要式合同，民間借款合同就屬于非要式合同。35.2.1訂立和履行合同應(yīng)遵循的原則平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、遵守法律5.2.2合同主體的資格當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。具體到建設(shè)工程合同，則必須具備法人（或法人聯(lián)合體）資格。5.2合同的訂立2023/7/13441.當(dāng)事人的名稱和住所2.標(biāo)的3.數(shù)量4.質(zhì)量5.價款或酬金5.履約期限、地點(diǎn)和方式5.違約責(zé)任8.解決爭議的方法5.2.3合同的主要條款2023/7/13552023/7/136建設(shè)工程合同的示范文本

工程建設(shè)活動過程中所使用的各類合同本質(zhì)上就是《合同法》所規(guī)范的合同，其內(nèi)容也不外乎上述條款。但是工程建設(shè)活動本身太過復(fù)雜和專業(yè)化，比如施工承包合同，不僅涉及建設(shè)工程施工的專門知識，而且涉及有關(guān)行業(yè)的專門法規(guī)、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系遠(yuǎn)非簡單幾項條款就能夠明確清晰體現(xiàn)。但是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人，比如工程建設(shè)單位(或稱發(fā)包方、項目業(yè)主)，不可能事先具備完全熟練的簽訂建設(shè)工程合同的專門經(jīng)驗(yàn)、技能和有關(guān)法律知識。非常容易因?yàn)楹贤南敬媒o雙方造成不必要的麻煩。因此，制定建設(shè)工程合同示范文本十分必要。我國國內(nèi)建設(shè)工程合同示范文本介紹。62023/7/1375.2.4訂立合同的程序要約邀請、要約、承諾。其中，要約和承諾的法律效力。合同成立與生效的區(qū)別。對于建設(shè)工程合同，招標(biāo)公告——要約邀請；投標(biāo)——要約；中標(biāo)通知書——承諾，合同成立，但尚未生效，簽訂書面合同——生效。

72023/7/1385.3合同的效力5.3.1合同的生效合同的法律效力是法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方的效力。對于非要式合同，只要當(dāng)事人主體資格、合同形式及合同內(nèi)容等方面均符合法律、行政法規(guī)的要求，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見，合同成立即生效；對于法定的或約定的要式合同，則除了上述條件，還應(yīng)當(dāng)依法或依約定滿足要式條件，合同才能生效。比如建設(shè)工程合同，雙方當(dāng)事人必須簽訂書面合同才能生效。82023/7/1395.3.2合同的無效

《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；三、以合法形式掩蓋非法目的；四、損害社會公共利益；五、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！睙o效合同自始就不具有法律效力。92023/7/13105.3.3合同的撤銷

可撤銷合同是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，但因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，允許當(dāng)事人依照自己的意思，使合同效力歸于消滅的合同。這樣的合同有：因重大誤解訂立的合同；顯失公平的合同；一方采用欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同?？沙蜂N合同，其效力不穩(wěn)定，如果有撤銷權(quán)的當(dāng)事人提出請求，并被人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，合同可以被撤銷，撤銷了的合同自始沒有法律約束力。如果當(dāng)事人沒有請求撤銷，則該可撤銷的合同依然具有法律效力。因此，可撤銷的合同的效力取決于當(dāng)事人是否依法行使了撤銷權(quán)。

被撤銷的合同自始沒有法律效力。102023/7/13115.3.4無效合同和可撤銷合同的處理

無效合同和被撤銷合同自始沒有法律效力。如果當(dāng)事人一方或雙方已經(jīng)履行了合同，就應(yīng)對因無效合同的履行而引起的財產(chǎn)后果進(jìn)行處理。按照《合同法》的規(guī)定，無效合同當(dāng)事人應(yīng)將因履行無效合同或被撤銷合同而取得的對方財產(chǎn)歸還給對方，使合同財產(chǎn)當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)；如果無效合同或可撤銷合同給當(dāng)事人造成損失，則過錯方還應(yīng)賠償無過錯方的損失，若雙方都有過錯，則雙方均應(yīng)承擔(dān)各自相應(yīng)的責(zé)任；對于惡意串通，損害國家、集體或他人利益的無效合同或可撤銷合同，應(yīng)追繳當(dāng)事人因合同而取得的財產(chǎn)。112023/7/13125.4合同的履行

5.4.1合同履行的原則全面履行、協(xié)作履行5.4.2合同履行的一般程序合同履行的程序會因合同種類、內(nèi)容的不同而有所區(qū)別。一般地說，合同履行大致經(jīng)過交付標(biāo)的、驗(yàn)收標(biāo)的、結(jié)算過程。建設(shè)工程施工合同履行的過程是：施工方進(jìn)行施工、業(yè)主按照合同規(guī)定的期限定期支付工程款、施工完成后雙方以及法律法規(guī)規(guī)定的各有關(guān)部門共同參加工程的驗(yàn)收、結(jié)算工程款、施工方履行保修義務(wù)等。122023/7/13135.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓與解除5.5.1合同的變更變更是指當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致后對具有法律效力的合同內(nèi)容進(jìn)行修訂。因不可抗力引發(fā)的合同變更，由于不是當(dāng)事人的過錯所致，當(dāng)事人不承擔(dān)法律責(zé)任；由于當(dāng)事人的過錯引發(fā)的合同變更，應(yīng)當(dāng)由引發(fā)變更的一方給對方以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。應(yīng)注意的是，如果變更要式合同，當(dāng)事人承辦人、法定代表人變動，或轉(zhuǎn)產(chǎn)、合并、分立、遷址、更名等都不是變更合同的理由，當(dāng)事人不得因此而要求變更合同，否則就是違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。132023/7/13145.5.2合同的轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓是一種特殊的變更，是指當(dāng)事人將自己承受的合同權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人承受的行為。除非有特別約定或法律規(guī)定，債權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓其合同的全部權(quán)利和部分權(quán)利；經(jīng)過了債權(quán)人同意后，債務(wù)人可以轉(zhuǎn)讓其合同的全部義務(wù)和部分義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓要式合同，則要按照法律的規(guī)定或約定履行要式程序或具備要式形式，轉(zhuǎn)讓才生效。但是，必須進(jìn)行招標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同不得轉(zhuǎn)讓。142023/7/13155.5.3合同的解除

合同的解除，是指當(dāng)事人在具有法律效力的合同未全部履行之前，終止該合同的效力?！逗贤ā芬?guī)定的五種解除合同的情形是：一、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；三、當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。此外，雙方當(dāng)事人協(xié)商也可解除合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同解除不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。152023/7/13165.6合同的違約責(zé)任5.6.1違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任，是指當(dāng)事人由于過錯而不能履行或不能完全履行合同約定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

違約責(zé)任有以下特點(diǎn)：違約責(zé)任產(chǎn)生的前提是當(dāng)事人不履行有效成立的合同的義務(wù)，并且當(dāng)事人有過錯；違約責(zé)任的大小可以由當(dāng)事人自由約定，這使得違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有所不同；違約責(zé)任具有補(bǔ)償性，一般情況下都是為了補(bǔ)償受害方的損失。5.6.2承擔(dān)違約責(zé)任的條件

承擔(dān)違約責(zé)任的條件是：當(dāng)事人要有違反合同義務(wù)的行為，該行為的后果是對對方當(dāng)事人造成了利益的損失；違約方具有過錯，并且無論是故意過錯還是過失過錯。因不可抗力的發(fā)生而導(dǎo)致當(dāng)事人違約的，當(dāng)事人不承擔(dān)違約責(zé)任。

162023/7/13175.6.4承擔(dān)違約責(zé)任的方式1.違約金和賠償金2.價格制裁3.擔(dān)保制裁 4.繼續(xù)履行合同義務(wù)對于履行非金錢債務(wù)的合同，違約方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任后，如果對方要求繼續(xù)履行合同的，違約方不得以已經(jīng)承擔(dān)了違約責(zé)任為由而拒絕繼續(xù)履行合同。當(dāng)然該項責(zé)任不是無限制的，如果該項履行在法律上或者事實(shí)上不能履行，債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高，或者債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行時，便不能再適用繼續(xù)履行義務(wù)的責(zé)任方式。172023/7/13185.7合同的擔(dān)保

5.7.1概述《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保的方式。5.7.2定金5.7.3保證5.7.4抵押5.7.5質(zhì)押5.7.6留置

182023/7/13195.8糾紛處理方式建設(shè)工程合同糾紛：合同當(dāng)事人對合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議而形成的糾紛。糾紛處理途徑：協(xié)商調(diào)節(jié)仲裁訴訟192023/7/1320處理方式-協(xié)商調(diào)解協(xié)商：合同當(dāng)事人依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合同約定，在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相諒解，經(jīng)過談判和磋商，自愿對爭議事項達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭議的一種方法。調(diào)解：是指雙方當(dāng)事人以外的第三者，以國家法律、法規(guī)和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進(jìn)行疏導(dǎo)、勸說，促使他們相互諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動。202023/7/1321處理方式-調(diào)解調(diào)解民間調(diào)解行政調(diào)解法院調(diào)解仲裁調(diào)解民間調(diào)解是當(dāng)事人以外的第三人或組織主持調(diào)解；行政調(diào)解是有關(guān)行政機(jī)關(guān)主持下進(jìn)行的調(diào)解；法院調(diào)解是人民法院主持下進(jìn)行的調(diào)解；仲裁調(diào)解是在仲裁機(jī)構(gòu)主持下進(jìn)行的調(diào)解。212023/7/1322

處理方式-仲裁仲裁：雙方當(dāng)事人在合同爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給仲裁結(jié)構(gòu)作出裁決，并附有自愿履行義務(wù)的一種解決爭議的方式。222023/7/13

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn)：（一)自愿性

當(dāng)事人的自愿性是仲裁最突出的特點(diǎn)。仲裁以雙方當(dāng)事人的自愿為前提，即是否將發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間的糾紛提交仲裁，交予哪個仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁庭如何組成，由誰組成，以及仲裁的審理方式、開庭形式等都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的。因此，仲裁是最能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的爭議解決方式。

232023/7/1324

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn):

(二)專業(yè)性

民商事糾紛往往涉及特殊的知識領(lǐng)域，會遇到許多復(fù)雜的法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和有關(guān)的技術(shù)性問題，故專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性。因此，由具有一定專業(yè)水平和能力的專家擔(dān)任仲裁員對當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行裁決，是仲裁公正性的重要保障。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)都備有分專業(yè)的，由專家組成的仲裁員名冊供當(dāng)事人進(jìn)行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。

242023/7/1325

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn):

(三)靈活性

由于仲裁充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定與選擇，因此與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性。

252023/7/1326

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn):

(四)保密性

仲裁以不公開審理為原則，這是世界性的通行做法。我國有關(guān)的仲裁法律和仲裁規(guī)則在明確規(guī)定仲裁不公開進(jìn)行的同時，還明確規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務(wù)。因此當(dāng)事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動不會因仲裁活動而泄露，仲裁由此表現(xiàn)出極強(qiáng)的保密性。

26

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn):

(五)快捷性

仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)仲裁庭作出即發(fā)生法律效力。這使得當(dāng)事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。

2023/7/1327

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn):

(六)經(jīng)濟(jì)性

仲裁的經(jīng)濟(jì)性主要表現(xiàn)在：第一，時間上的快捷性使得仲裁所需費(fèi)用相對減少；第二，仲裁無需多審級收費(fèi)，使得仲裁費(fèi)往往低于訴訟費(fèi)；第三，仲裁的自愿性、保密性使當(dāng)事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業(yè)秘密不必公之于世，對雙方當(dāng)事人之間今后的商業(yè)機(jī)會影響較小。

2023/7/132828

處理方式-仲裁仲裁特點(diǎn):

(七)獨(dú)立性

仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)和其他機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)之間也無隸屬關(guān)系。在仲裁過程中，仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行仲裁，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，亦不受仲裁機(jī)構(gòu)的干涉，顯示出極大的獨(dú)立性。2023/7/132929

處理方式-訴訟訴訟——通過司法程序解決合同爭議，是合同當(dāng)事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方發(fā)生的合同爭議，作出有國家強(qiáng)制保證實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益，從而解決爭議的審判活動。

訴訟特點(diǎn):（一）公權(quán)性訴訟由法院代表國家行使審判權(quán)解決爭議（二）強(qiáng)制性從案件的受理，裁判的執(zhí)行（三）程序性依據(jù)法定程序執(zhí)行2023/7/1330302023/7/1331施工合同糾紛31合同糾紛產(chǎn)生的原因1.工程本身具有的不可預(yù)見性2.設(shè)計與施工以及不同專業(yè)設(shè)計之間的脫節(jié)3.前期準(zhǔn)備不充分，三邊工程導(dǎo)致大量變更的產(chǎn)生4.合同形式選擇不當(dāng)5.清單中工作內(nèi)容不清晰6.惡性競爭，惡性競價7.評標(biāo)定標(biāo)時間短,流于形式8.草率簽訂合同5.合同締約資格不符合規(guī)定合同條款不全，約定不明確10.缺乏對違約責(zé)任的約定11.合同執(zhí)行中的理解分歧12.大量的口頭變更導(dǎo)致事后責(zé)任無法分清13.法律意思淡薄，誠信度欠缺32我們應(yīng)如何避免或解決合同糾紛

1.設(shè)計嚴(yán)格把關(guān)，保證質(zhì)量，不做三邊工程2.清單清晰明了，工作內(nèi)容盡可能完整詳細(xì)3.充裕的時間，認(rèn)真審核投標(biāo)文件，4.嚴(yán)把合同關(guān)5.誠信守法，不惡性競爭33案例分析

原告：某房地產(chǎn)開發(fā)公司被告：某建筑公司

原告與被告簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格。驗(yàn)收后一個月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負(fù)責(zé)無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期