民事法律行為

民事法律行為：1． 試論述民事法律行為的特征。民事法律行為簡(jiǎn)稱法律行為，是指民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)的合法行為。【一個(gè)完整的民事法律行為，是由一些基本因素（要素）構(gòu)成的。其中最重要的基本因素有三個(gè)：一是行為人；二是標(biāo)的即一定的內(nèi)容；三是意思表示，而意思表示是最重要的基本因素】。特征（一）民事法律行為以當(dāng)事人的意思表示為要素（二）民事法律行為以發(fā)生一定的民事后果為要素【民事后果是指民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或者消滅】包括民事法律行為是行為人以引起預(yù)期的民事后果為目的而自愿實(shí)施的行為；民事法律行為是合法行為。2．請(qǐng)比較民事法律行為的成立、民事法律行為的有效和民事法律行為的生效之間的異同。民事法律行為的成立是指民事法律行為實(shí)施過程的全部完成;【◎根據(jù)我國(guó)《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為的成立應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力（二）意思表示真實(shí)（三）內(nèi)容不違背法律禁止性規(guī)定】民事法律行為的有效是法律對(duì)當(dāng)事人實(shí)施的行為的一種肯定性評(píng)價(jià)，即認(rèn)定當(dāng)事人的行為符合法律規(guī)定，從而具備法律強(qiáng)制力，可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果即民事權(quán)利和民事義務(wù)；民事法律行為的生效則是指民事法律行為所具有的法律效力開始發(fā)生具體作用，即當(dāng)事人已經(jīng)享有實(shí)際意義上的民事權(quán)利和承擔(dān)實(shí)際意義上的民事義務(wù)。由于我國(guó)民法明確規(guī)定了民事法律行為的合法性，所以，我國(guó)民法上的民事法律行為便不存在有效無效的問題，即民事法律行為一旦成立，即當(dāng)然具有法律效力。不過，民事法律行為的成立（即有效）與民事法律行為的生效則不一定同時(shí)發(fā)生。在一般情況下，民事法律行為一旦成立，其具備的法律效力隨即發(fā)生，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即具有約束力（如一般的買賣合同，其一旦依法成立，就立即在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。）但在下列情形，民事法律行為的成立與生效并非同時(shí)發(fā)生：（一） 民事法律行為的生效必須等待其他法定事實(shí)的出現(xiàn)。如遺囑行為，只要遺囑人依照法定形式設(shè)立了遺囑，該遺囑即依法成立并具有法律效力。但該遺囑效力的發(fā)生，必須取決于遺囑人死亡這一法律事實(shí)的出現(xiàn)。（二） 民事法律行為的生效必須等待當(dāng)事人約定的可能發(fā)生的事實(shí)的出現(xiàn)。這種行為，稱為“附延緩條件的法律行為”。（三） 民事法律行為的生效必須等待當(dāng)事人約定的期限的到來。這種行為，稱為“附延緩期限的法律行為”。3．請(qǐng)比較附條件的民事法律行為和附期限的民事法律行為的異同。當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的條件，并將條件的成就與否（即作為條件的事實(shí)出現(xiàn)與否）作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的根據(jù)。這種法律行為稱為附條件的法律行為。例如，某大學(xué)與某公司訂立一項(xiàng)技術(shù)開發(fā)合同，雙方約定，該合同是否生效，以該市市科委是否對(duì)該科研項(xiàng)目立項(xiàng)并撥款為準(zhǔn)。此種情形，雙方已就各自的權(quán)利義務(wù)達(dá)成了協(xié)議，但是合同能夠生效與否，取決于“撥款”事實(shí)是否發(fā)生。所以，“撥款”這一條件，就成為限制合同效力發(fā)生或不發(fā)生的根據(jù)。;特征：具有未來性，具有可能性，客觀上不可能發(fā)生的事實(shí)不得作為條件；具有不可預(yù)知性；；具有合法性，即違法的事實(shí)不得作為條件】當(dāng)事人在法律行為中設(shè)定一定的期限，并將期限的到來作為民事法律行為效力的發(fā)生或消滅的依據(jù)，這種民事法律行為就是附期限的法律行為。例如，約定有租期的房屋租賃合同，租期屆滿，租賃合同即喪失法律效力。;特征：1．民事法律行為所附期限是一種時(shí)間因素的表達(dá)方式，它可以是特定的日期（某年某月某日）或特定的期間（某時(shí)至某時(shí)），也可以是某種必然到來的事實(shí)出現(xiàn)的特定時(shí)刻或期間工程竣工。2．期限必須是當(dāng)事人實(shí)施民事法律行為時(shí)尚未到來的時(shí)間。3．期限到來是必然的、肯定能夠預(yù)知的?！颗c附條件的法律行為相同，法律行為所附期限能夠直接限制民事法律行為效力的發(fā)生或者消滅。但期限和條件的性質(zhì)和特征完全不同：1．作為條件的事實(shí)，是以其發(fā)生或不發(fā)生而對(duì)民事法律行為效力起限制作用，所以，只要有發(fā)生可能的合法事實(shí)都可以作為條件。但期限卻純粹是以一定時(shí)間或期間的到來對(duì)民事法律行為的效力起限制作用，所以，只有時(shí)間或能夠表現(xiàn)時(shí)間因素的事實(shí)才能作為期限；2．作為條件的事實(shí)，其發(fā)生僅僅具有可能性，但期限的到來卻具有必然性。因此，附條件的法律行為，其效力能否發(fā)生或能否依條件而消滅，僅僅具有可能性；而附期限的法律行為，其效力的發(fā)生或消滅是必然的。4．試述意思表示不真實(shí)的民事行為的種類和其構(gòu)成要件。意思表示不真實(shí)，是指行為人表現(xiàn)于外部的意志與其內(nèi)心的真實(shí)意志不一致，即行為人表示要追求的某種民事后果并非其內(nèi)心真正希望出現(xiàn)的后果。行為人意思表示的不真實(shí)，可能因?yàn)樾袨槿酥饔^上的原因引起（如對(duì)民事行為的性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)），也可能因?yàn)槟撤N客觀原因引起（如受他人欺詐而上當(dāng)受騙）?？傊?，凡是違背當(dāng)事人真實(shí)意愿的民事行為，即構(gòu)成意思表示不真實(shí)的民事行為。這類行為可因虛假表示、誤解、欺詐、脅迫、乘人之危等原因引起?！菊?qǐng)對(duì)照看法條】5．試述民事法律行為的效力種類并加以比較（如從定義、法律后果等等方面。）無效的民事行為是我國(guó)民法上一個(gè)特定的概念，專指在法律上必然地不發(fā)生法律效力的民事行為，即絕對(duì)無效的民事行為。只要行為存在法律規(guī)定的無效原因（法定事由），該行為便自始、當(dāng)然地、絕對(duì)無法律約束力。絕對(duì)無效的民事行為主要是其內(nèi)容違反法律禁止性規(guī)定的民事行為，包括：以合法形式掩蓋非法目的的民事行為；雙方惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的民事行為；內(nèi)容違反公共利益，損害公共秩序的民事行為等?？勺兏?、撤銷的民事行為是指欠缺有效條件，當(dāng)事人依法有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以變更或者撤銷的民事行為，即相對(duì)無效的民事行為?？勺兏?、撤銷的民事行為主要是意思表示不真實(shí)的民事行為。如果當(dāng)事人認(rèn)為自己的利益遭受損害，可以請(qǐng)求予以撤銷，使該行為歸于無效，也可以請(qǐng)求變更該行為的內(nèi)容（如降低價(jià)格），還可以不提出請(qǐng)求。如果當(dāng)事人不提出撤銷請(qǐng)求，或者不在法定期間內(nèi)提出請(qǐng)求，則該行為確定地有效。因此，相對(duì)無效的民事行為在當(dāng)事人提出變更、撤銷之前，在法律上被視為有效的民事行為，只不過其效力在一定期間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，一經(jīng)撤銷，即喪失效力，而且溯及至行為開始時(shí)即為無效。此外，相對(duì)無效的民事行為并非當(dāng)然地?zé)o效，其無效必須由依法享有撤銷請(qǐng)求權(quán)的當(dāng)事人提出。同時(shí)，撤銷請(qǐng)求權(quán)人享有請(qǐng)求變更行為部分內(nèi)容的權(quán)利，一旦雙方協(xié)商一致，行為部分內(nèi)容得以變更，則被變更的原部分內(nèi)容自始無效，而未被變更的原部分內(nèi)容仍然有效。具體包括：因受欺詐、脅迫、乘人之危實(shí)施的民事行為；因重大誤解而實(shí)施的民事行為；內(nèi)容顯失公平的民事行為等。效力未定的民事行為是指其有效或無效處于不確定狀態(tài)的民事行為。民事行為如不具備有效條件，即應(yīng)歸于無效。但在法律有特別規(guī)定的情況下，某些欠缺有效條件的民事行為可因其有效條件事后得以補(bǔ)正而成為有效的民事行為。而在其有效條件未得補(bǔ)正之前，該行為是否有效尚未確定，故被稱為效力未定的民事行為。例如，根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，限制行為能力人超出行為能力范圍實(shí)施的民事行為，事后經(jīng)過其法定代理人的承認(rèn)，即為有效。在法定代理人未承認(rèn)之前，限制行為能力人實(shí)施的行為即處于效力未定狀態(tài)。法律后果：民事行為因存在無效原因而被確認(rèn)為無效，或因當(dāng)事人的請(qǐng)求被依法撤銷而自始無效，均不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。但依法發(fā)生法律規(guī)定的其他后果。根據(jù)我國(guó)民法的規(guī)定，民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，產(chǎn)生以下民事法律后果：（一）返還財(cái)產(chǎn)，（二）賠償損失。【請(qǐng)對(duì)照看法條】代理：1、試述代理關(guān)系中被代理人、代理人和相對(duì)人之間的關(guān)系。代理，是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對(duì)被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)的行為。通過代理人的代理活動(dòng)而在被代理人、代理人以及第三人之間產(chǎn)生的關(guān)系叫做代理關(guān)系。代理關(guān)系由以下三方面的關(guān)系構(gòu)成：（一）代理人與被代理人之間的關(guān)系。此為代理的內(nèi)部關(guān)系，因代理人享有的代理權(quán)而產(chǎn)生。（二）代理人與第三人之間的關(guān)系。此為代理的外部關(guān)系，因代理人行使代理權(quán)即實(shí)施代理行為而產(chǎn)生。（三）第三人與被代理人之間的關(guān)系。此也為代理的外部關(guān)系，因代理人代理行為效果直接歸屬于被代理人而產(chǎn)生。2．請(qǐng)比較代理行為與居間行為、行紀(jì)行為間的異同。代理行為是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對(duì)被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)的行為?！敬淼姆商卣鳎海ㄒ唬┐砣吮仨氁员淮砣说拿x進(jìn)行代理活動(dòng)；代理的這一特征，是代理與“行紀(jì)”的重要區(qū)別。行紀(jì)行為又稱信托行為。在行紀(jì)行為中，行紀(jì)人受委托人的委托，用委托人的費(fèi)用，以自己的名義為委托人從事購買、銷售及其他商業(yè)活動(dòng)，因其活動(dòng)系以自己的名義進(jìn)行，故相對(duì)于第三人而言，其活動(dòng)的后果只能直接由行紀(jì)人自己承受，然后再依委托合同的規(guī)定轉(zhuǎn)移給委托人，也就是說，行紀(jì)人的活動(dòng)不能形成代理的三方關(guān)系。例如，某甲將自己的電視機(jī)委托寄售商店出售，寄售商店即以自己的名義將之售與某顧客，然后將收取的價(jià)款扣除有關(guān)費(fèi)用后，轉(zhuǎn)交委托人。在這一行紀(jì)行為中，寄售商店以自己的名義與顧客訂立買賣合同，并向顧客履行合同義務(wù)。顧客與委托人之間，不發(fā)生任何法律關(guān)系。】代理的法律特征（二）代理人所代理的行為必須是民事行為。只有設(shè)立、變更或終止被代理人與第三人之間的民事法律關(guān)系的行為，才是民法上的代理行為。代理的法律特征：（三）代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立為意思表示。代理制度的重要特點(diǎn)，在于代理人在代理關(guān)系中具有獨(dú)立的法律地位。進(jìn)行代理活動(dòng)不得超出被代理人授予的或者法律規(guī)定的代理權(quán)范圍，在這一界限范圍之內(nèi)，代理人必須根據(jù)維護(hù)被代理人利益的需要，根據(jù)實(shí)際情況，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。代理人在代理活動(dòng)中必須根據(jù)自己的判斷作出獨(dú)立的決定。代理的這一特征，使代理行為與居間行為的區(qū)別。居間行為是根據(jù)雙方約定，一方為他方報(bào)告成交機(jī)會(huì)即提供商業(yè)信息，他方當(dāng)事人在居間人介紹的交易成立后，向其給付一定報(bào)酬的行為。居間人在委托人與第三人訂立合同的過程中，起的是穿針引線的媒介作用，不需要以委托人名義向第三人進(jìn)行獨(dú)立的意思表示。代理的法律特征：（四）代理人活動(dòng)的法律效果直接歸屬于被代理人。其中包括：1．代理行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利歸被代理人享有，所產(chǎn)生的民事義務(wù)歸被代理人承擔(dān)。此外，代理行為所取得的其他利益也歸屬于被代理人。2．代理人的代理活動(dòng)產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由被代理人承受。民事權(quán)利的分類：（可能存在名詞解釋或者辨析題）根據(jù)民事權(quán)利的客體有無財(cái)產(chǎn)價(jià)值來劃分：財(cái)產(chǎn)權(quán)是具有物質(zhì)內(nèi)容或直接體現(xiàn)為某種經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)以及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)是與主體自身不可分離，以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。根據(jù)民事權(quán)利效力所涉及的范圍來劃分：絕對(duì)權(quán)是指其效力及于一切人的權(quán)利，即除權(quán)利主體之外的任何人均對(duì)權(quán)利人承擔(dān)義務(wù)。如物權(quán)關(guān)系中，物權(quán)人之外的一切均負(fù)有不妨害權(quán)利人行使對(duì)物的支配權(quán)利。屬于絕對(duì)權(quán)的還包括人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等。相對(duì)權(quán)是指其效力僅僅及于特定相對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利，債權(quán)是典型的相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)有以下區(qū)別：1、義務(wù)主體為不特定的人是絕對(duì)權(quán)，絕對(duì)權(quán)又被稱為“對(duì)世權(quán)”。相對(duì)權(quán)的義務(wù)主體為特定的相對(duì)方當(dāng)事人，相對(duì)權(quán)又被稱為“對(duì)人權(quán)”。2、絕對(duì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)一般無須他人的積極行為，其權(quán)利僅憑權(quán)利人自己的行為即可實(shí)現(xiàn)，因此，絕對(duì)權(quán)的義務(wù)主體只承擔(dān)消極的不作為義務(wù)。相對(duì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)則一般必須依賴于義務(wù)主體的積極的活動(dòng)（稱之為“作為”），故其義務(wù)主體的義務(wù)主要表現(xiàn)為積極的作為義務(wù)。如債權(quán)必須依賴于債務(wù)人履行債務(wù)（交付貨物、支付金錢、提供服務(wù)等）的行為才能實(shí)現(xiàn)。根據(jù)民事權(quán)利的不同作用來劃分：支配權(quán)是權(quán)利人排他地直接支配財(cái)產(chǎn)或其他標(biāo)的的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利人要求他人為特定行為的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)人只能對(duì)義務(wù)人提出請(qǐng)求，債權(quán)所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)是最典型的請(qǐng)求權(quán)。變動(dòng)權(quán)是權(quán)利人依自己的行為，使法律關(guān)系產(chǎn)生變動(dòng)的權(quán)利。主要包括兩種：（一）形成權(quán)。形成權(quán)是僅憑權(quán)利人的意思表示即能使一定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。（二）抗辯權(quán)。抗辯權(quán)是對(duì)相對(duì)人的給付請(qǐng)求予以拒絕的權(quán)利，即對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。主權(quán)利是在并存的兩個(gè)權(quán)利中能夠獨(dú)立存在的權(quán)利。從權(quán)利是其存在必須以主權(quán)利的存在為前提的權(quán)利。例如，抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)，其中，被擔(dān)保的債權(quán)為主權(quán)利，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)為從權(quán)利；抵押權(quán)的成立，一般應(yīng)以其所擔(dān)保的主債權(quán)的成立為前提，而主債權(quán)的變更、消滅，也會(huì)引起抵押權(quán)的變更或者消滅。根據(jù)權(quán)利可否移轉(zhuǎn)來劃分：專屬權(quán)是依附于特定的權(quán)利主體，不能移轉(zhuǎn)于他人的權(quán)利。如人格權(quán)（法人的名稱權(quán)除外）、身份權(quán)與主體的人身密切聯(lián)系，不可分離，既不得轉(zhuǎn)讓，也不得放棄，屬于專屬權(quán)。非專屬權(quán)是可以與權(quán)利主體相分離而轉(zhuǎn)讓他人的權(quán)利。如一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)利根據(jù)權(quán)利的成立條件是否完全具備來劃分的：既得權(quán)是成立條件完全具備，權(quán)利主體已經(jīng)實(shí)際獲得的權(quán)利。如當(dāng)事人已經(jīng)享有的所有權(quán)、債權(quán)等等。期待權(quán)是成立條件尚未完全具備，但將來可以或有可能完全具備的權(quán)利。這種權(quán)利在目前雖然并未被權(quán)利主體所實(shí)際取得，但其將來可以或有可能取得。如附停止條件的債權(quán)、繼承開始前繼承人的權(quán)利、保險(xiǎn)合同受益人的權(quán)利等。刑法單位犯罪：刑法第30條對(duì)單位犯罪作了以下規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，公司企、業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，是單位犯罪。單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。如前所述，單位這個(gè)概念比法人更為廣泛，除法人以外還包括非法人團(tuán)體。主觀方面：?jiǎn)挝环缸锏淖镞^形式基本上是故意，但也存在個(gè)別過失犯罪?？陀^上必須是經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施犯罪單。位犯罪，其犯罪行為本身是由刑法分則規(guī)定的，應(yīng)根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定予以認(rèn)定。單位犯罪的特點(diǎn)在于：這種犯罪行為是經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)決定或者負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的，這是單位犯罪與個(gè)人犯罪在客觀上的重要區(qū)別。關(guān)于單位犯罪的處罰，在刑法理論上存在單罰制與雙罰制之分單罰制，又稱為代罰制或者轉(zhuǎn)嫁制，指在單位犯罪中只處罰單位中的個(gè)人或者只處罰單位本身?？傊趩挝慌c個(gè)人之間只處罰其中之一。雙罰制，又稱為兩罰制，指在單位犯罪中，既處罰單位又處罰單位中的個(gè)人。法定的一罪或者處斷為一罪繼續(xù)犯，又稱持續(xù)犯，是指犯罪行為在一定時(shí)間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。非法拘禁罪，從行為人非法地把他人拘禁起來的時(shí)候開始，一直到恢復(fù)他人的人身自由的時(shí)候?yàn)橹?，這一非法拘禁的行為處于持續(xù)不斷的狀態(tài)。繼續(xù)犯的特點(diǎn)是不法行為和不法狀態(tài)同時(shí)繼續(xù)，而不僅僅是犯罪行為所造成的不法狀態(tài)的繼續(xù)。不法行為繼續(xù)則不法狀態(tài)必然繼續(xù)，但某些犯罪，當(dāng)不法行為終了以后，不法狀態(tài)仍然可能繼續(xù)。例如盜竊罪，犯罪分子非法占有贓物這一狀態(tài)也可能維持相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，直到贓物起獲為止，這就是單純的不法狀態(tài)的繼續(xù)，這在刑法理論上稱為狀態(tài)犯，它不是不法行為的繼續(xù)，因此不是繼續(xù)犯。繼續(xù)犯的構(gòu)成：1、繼續(xù)犯是一個(gè)行為，因?yàn)橹饔^上繼續(xù)犯具有對(duì)于一個(gè)犯罪行為的故意，盡管具有長(zhǎng)時(shí)間實(shí)行的性質(zhì)，但都是為了達(dá)到其犯罪的目的。行為具有這種延續(xù)性，2、繼續(xù)犯是持續(xù)地侵害同一個(gè)法益，如果其所侵害的是法律所保護(hù)的不同權(quán)益，就不可能是繼續(xù)犯。3、繼續(xù)犯是在犯罪既遂即完全齊備某種犯罪的全部構(gòu)成要件以后，犯罪狀態(tài)仍然處于持續(xù)之中。不僅是犯罪狀態(tài)的持續(xù)，而且同時(shí)也是犯罪行為的持續(xù)。4、繼續(xù)犯是犯罪行為在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里持續(xù)地存在，而且是不間斷地存在。如果沒有行為的這種持續(xù)