正確適用定金罰則

正確適用定金罰則

依照擔保法第89條之規(guī)定，定金的法律效力表現(xiàn)在兩方面：債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。此乃為主合同得以履行情況下所表現(xiàn)的效力。在發(fā)生違約的情況下，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。此乃主合同不能履行情況下的定金罰則。

在司法實踐中，支付定金的一方雖以貨款、預付款、保證金、留置金、擔保金、押金、訂金等名義支付，但支付的數(shù)額、時間與定金合同約定的權利和義務一致的，不影響定金合同的效力。

定金罰則適用的條件，一是以違反有效合同為前提。亦可說，它以違約責任的存在為前提，是承擔違約責任的一種形式，無違約責任，則不能適用定金罰則。二是一般只能針對不履行這種違約形態(tài)，對部分履行的，定金罰則可針對不履行部分適用。有學者認為，違約定金僅在債務人拒絕履行和不能履行兩種情形下發(fā)生罰則效力，逾期履行和不完全履行發(fā)展到不能履行時產(chǎn)生罰則效力，否則不發(fā)生不再返還或雙倍返還的效果。我們認為，合同義務的“不履行”應當包括拒絕履行、不完全履行、遲延履行、不能履行等多種違約情形。定金具有雙向擔保的作用，根本目的并不在于懲罰違約行為，而在于擔?；蚨酱佼斒氯艘勒照\實信用原則履行合同義務，當事人的任何違約行為，均構(gòu)成對設定定金擔保目的的違反。我國《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第17條、第18條對不完全履行合同情形作出了規(guī)定。最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟合同執(zhí)行案件中適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解答》第8條對不完全履行合同的情況適用定金罰則作出了司法解釋。因此，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，定金的違約制裁效力得以發(fā)生的條件“不履行”，包括拒絕履行、不完全履行、遲延履地、不能履行等違約形式。

我國新合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！币话阏J為，該條采用了無過錯原則，當事人不履行合同義務或者履行不符合約定就應當承擔違約責任，除法定免責的以外。因此，當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，就可適用定金罰則。但由于第三人的原因造成合同不能履行的，是否適用定金罰則，存在著分歧。有人認為，因第三人的原因?qū)е潞贤荒苈男械牟贿m用定金罰則。

筆者認為，因第三人的原因?qū)е潞贤荒苈男械?，違約方仍應承擔定金責任。理由是：

一、定金罰則的目的旨在對違約行為予以制裁，從而擔保合同債的履行，若因第三人的原因造成不能履行合同而免除適用定金罰則，則使相對方在無任何過錯情形下處于不利地位，且極易給違約方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量權的濫用。

二、根據(jù)最高人民法院法函76號《關于因第三人的過錯導致合同不能履行應如何適用定金罰則問題的復函》中指出：“凡當事人在合同中明確約定預付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因該合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定的以外，仍應對違約方適用定金罰則。合同當事人一方在接受定金處罰后可依法向第三人追償。”該復函為第三人的原因?qū)е潞贤荒苈男械倪`約方仍應承擔定金責任提供了法律依據(jù)，在司法實踐中應當參照執(zhí)行，并根據(jù)此復函辯駁違約方以此理由所進行的抗辯。

根據(jù)我國新合同法第116條之規(guī)定，“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。人們對該條的解釋亦不盡相同，有人認為，本條的規(guī)定，違約金和定金不能同時適用，即一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款，不能既請求支付違約金又請求執(zhí)行定金罰則。亦有人認為，違約金和定金能否并罰，取決于定金的種類和性質(zhì)，也取決于違約金的性質(zhì)和完全賠償原則，并認為違約定金與違約金不能并罰，而證約定金、成約定金、解約定金和違約金可以并罰。筆者認為，由于我國尚未從立法上或司法解釋上對定金性質(zhì)作出明確規(guī)定，而實務中和學理上一般認為屬違約定金，因此，同意前一種觀點，嚴格按合同法第116條之規(guī)定要么選擇違約金條款，要么選擇定金條款，在法律、司法解釋尚未明確規(guī)定前，兩者不得并用。

由于擔保法對定金的數(shù)額已作了限制性的規(guī)定，因此，一方當事人不履行合同給對方當事人造成的損失較大，超過定金罰則的數(shù)額時，超出的部分還可以要求違約方賠償經(jīng)濟損失，即請求賠償金。所以說，定金與賠償金可以并用。

在審判實踐中，也不少遇到借款合同約定有定金擔保條款的問題，我們認為，該約定于法無據(jù)，即在借款合同中不適用定金擔保，其約定定金擔保條款無效。理由是：一、根據(jù)我國合同法第196條之規(guī)定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。該法第200條規(guī)定，應當按實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。因此，若在借款合同中借款人向貸款人支付一定數(shù)額的定金，等于減少使用借款數(shù)額，定金沒有利息，借款按貸款利率計息，顯然對借款人有失公