淺議建立行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)想

淺議建立行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)想

「內(nèi)容摘要」

我國現(xiàn)行的行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。對于行政訴訟中是否適用調(diào)解的問題，大多數(shù)學(xué)者持否定態(tài)度，筆者認(rèn)為目前在審理行政訴訟案件時，很多法院都采取和解的手段促成原告撤訴或被告改變具體行政行為，有效降低了行政案件的信訪投訴率，維護了社會穩(wěn)定、和諧。本文從現(xiàn)代行政管理的需要、行政法的平衡角度出發(fā)，論證在行政訴訟中引進調(diào)解制度的必要性，并在借鑒我國民事訴訟調(diào)解成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，闡述在我國建立行政訴訟調(diào)解制度的幾點構(gòu)想。

「關(guān)鍵詞」行政訴訟調(diào)解制度必要性建議

一、引言

“訴訟調(diào)解”，又稱司法調(diào)解，是指在訴訟過程中，法院依當(dāng)事人的申請或者依自己的職權(quán)，在遵循自愿、合法的基礎(chǔ)上，以調(diào)解方式解決當(dāng)事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國十分重視法院調(diào)解工作，審判實務(wù)中大多數(shù)民商事糾紛案件是以調(diào)解方式解決的，這使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度，這一制度也被西方國家譽為“東方經(jīng)驗”。但是，遺憾的是學(xué)者們卻拒絕行政訴訟中引進調(diào)解制度。有的學(xué)者認(rèn)為“不以調(diào)解的方式結(jié)案”是行政訴訟與民事訴訟的區(qū)別之一。[1]而有一些學(xué)者則將“不適用調(diào)解”作為行政訴訟的基本原則之一。與此相適應(yīng)，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。其理由是訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人對權(quán)利的自由處分的基礎(chǔ)上的，而行政權(quán)對行政主體而言，既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)，即行政主體對行政權(quán)沒有自由處分權(quán)，必須依法行使行政職權(quán)，所以，行政訴訟不適用調(diào)解制度。筆者認(rèn)為，僅以此為由拒絕行政訴訟調(diào)解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調(diào)解制度。

二、實行行政訴訟調(diào)解的必要性

1、適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要。否定行政訴訟調(diào)解制度的理由主要是認(rèn)為，行政主體對行政職權(quán)沒有自由處分權(quán)，因而不具備訴訟調(diào)解所必備的“自愿”與“合法”的基礎(chǔ)。行政機關(guān)必須依法行政，既不得濫用行政職權(quán)，也不得消極履行職權(quán)。但是，行政職權(quán)在行使過程中表現(xiàn)為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政機關(guān)對于作出何種處罰決定有很大的自由，可以在各種可以采取的范圍內(nèi)進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種措施或不采取某種措施。

2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現(xiàn)代社會的一個基本特征。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關(guān)系而言，它們是對立統(tǒng)一的。一方面，權(quán)力本身意味著一種支配力量，必然導(dǎo)致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權(quán)力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權(quán)力側(cè)重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側(cè)重于維護其個人利益，這樣就可能發(fā)生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎(chǔ)，實質(zhì)上是個人利益在一定社會標(biāo)準(zhǔn)下的有機組合，是具諸多個人利益妥協(xié)、平衡的結(jié)果。因此，行政主體必須運用行政權(quán)維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應(yīng)該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現(xiàn)。

鑒于此，應(yīng)該和可以認(rèn)為，公共利益和個人利益之間關(guān)系的內(nèi)核心是：平衡。行政法中的平衡，實質(zhì)上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)。平衡是現(xiàn)代行政法基本精神，因此行政法在實現(xiàn)其監(jiān)控政府權(quán)力，保障相對人權(quán)利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標(biāo)的過程中，必須統(tǒng)籌兼顧、平衡、協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素，才能真正發(fā)揮其作用。而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現(xiàn)公共利益與相對人利益平衡的調(diào)節(jié)器。但是，在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，一般認(rèn)為主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決五種，而裁定則分不予受理起訴、駁回起訴、終結(jié)訴訟等幾種。但我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態(tài)，即行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調(diào)解機制就正好能夠彌補這方面的不足。

3、維持法治的統(tǒng)一理論的否認(rèn)，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調(diào)解”與和解問題。近年來引起人們普遍關(guān)注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映。我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據(jù)統(tǒng)計，1995年至2002年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%.此狀引起了學(xué)者們的關(guān)注，學(xué)者通常把原告撤訴的情形區(qū)分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權(quán)益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。大多數(shù)文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。這種變相的調(diào)解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，其實質(zhì)就是規(guī)避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定?！边@種狀況，既損害了法律的權(quán)威，破壞了法治的統(tǒng)一，又侵害了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調(diào)解法制化，就可以減少這種狀況的發(fā)生。

三、我國行政訴訟引入調(diào)解機制的基礎(chǔ)

1、理論基礎(chǔ)

我國相關(guān)法律法規(guī)中對行政爭議的一些“準(zhǔn)調(diào)解”機制的相關(guān)規(guī)定。我國在立法上已經(jīng)肯定了行政機關(guān)在行政訴訟階段的自主權(quán)。如《行政訴訟法》第51條規(guī)定，人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，由人民法院裁定是否準(zhǔn)許。再如《行政處罰法》第52條規(guī)定，當(dāng)事人確有經(jīng)濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請和行政機關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納。上述規(guī)定實際上賦予了我國行政審判的“準(zhǔn)調(diào)解”權(quán)。

調(diào)解或“準(zhǔn)調(diào)解”機制在我國民事訴訟、刑事訴訟中的運用和作用。調(diào)解機制在我國民商事訴訟中作為一項基本原則，曾被譽為“東方經(jīng)驗”，其作用毋庸質(zhì)疑，調(diào)解率還一度成為法院考核法官業(yè)績的標(biāo)準(zhǔn)之一。在刑事訴訟中，我國也吸納了一些西方國家的做法，“訴辯交易”的產(chǎn)生使得刑事案件適用調(diào)解成為現(xiàn)實。刑事案件與行政案件同屬于公法案件，檢察機關(guān)與行政機關(guān)一樣都代表國家行使公權(quán)，如果國家權(quán)力絕對不允許處分的話，“訴辯交易”如何能被允許？

2、現(xiàn)實基礎(chǔ)

我國行政訴訟中高撤訴率背后的現(xiàn)實?！缎姓V訟法》實施至今，大量的行政案件通過原告撤訴而得以了結(jié)，行政訴訟的撤訴率常年居高臨下。在我國行政審判中，法官不愿審、不敢判，被告行政機關(guān)怯于敗訴，不愿跟原告爭個是非曲直，弱勢一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方為爭取理性的回旋余地，形成了一個妥協(xié)處理的方式——“協(xié)調(diào)”處理。這種“協(xié)調(diào)”處理實質(zhì)上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。行政訴訟實踐中存在調(diào)解早已是一個公開的秘密。

域外關(guān)于行政訴訟調(diào)解機制的一些先進理論和實踐。比較世界上其他國家和地區(qū)的行政訴訟制度，大都設(shè)置了訴訟和解制度。如德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)。英美法系采用民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣袷略V訟中的和解制度適用于解決行政爭議。在行政訴訟中，原被告之間實力懸殊，自然和解可能難以保障雙方平等協(xié)商。被告可能利用自身優(yōu)勢對原告施加壓力，威逼或誘惑原告達成合意。因此，雙方合意還需要必要的引導(dǎo)和溝通，缺乏法官介入的和解可能影響雙方合意的成功率。因此，在行政訴訟中，選擇設(shè)置調(diào)解制度更具有合理性。

四、關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)思

要建立行政訴訟調(diào)解制度，不僅要從理論上明確行政調(diào)解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。如要在行政訴訟中引進調(diào)解制度，就需要對現(xiàn)行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調(diào)解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經(jīng)驗。因此，筆者認(rèn)為，目前我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當(dāng)事人申請進行調(diào)解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權(quán)力的運用問題，關(guān)系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關(guān)系，因而行政訴訟之調(diào)解又與民事訴訟調(diào)解有所不同。

所以，筆者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解制度仍需就如下幾個方面作出規(guī)定

1、調(diào)解的啟動方式。依申請而開始根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，司法調(diào)解既可以因當(dāng)事人的申請而開始，法院也可以依職權(quán)而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權(quán)進行調(diào)解”曲解為凡訴必進行調(diào)解，這種偏愛調(diào)解的思維具有不少負(fù)面影響，如案件久拖不決，規(guī)避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當(dāng)事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調(diào)解職權(quán)而原告人施壓，侵害原告人的合法權(quán)益。

2、適用范圍。自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于一切民事權(quán)益發(fā)生爭議的案件，以便充分發(fā)揮調(diào)解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權(quán)力的問題，而行政主體行使公權(quán)力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權(quán)力，因而其在行政訴訟過程中對行政權(quán)也沒有自由處分權(quán)，這也是許多學(xué)者們反對行政訴訟實行調(diào)解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權(quán)的領(lǐng)域卻具有依法自由裁量的權(quán)力，這就為司法調(diào)解提供了自由合法處分權(quán)力的基礎(chǔ)。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。

3、適用階段。行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，調(diào)解只適用于一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調(diào)解的監(jiān)督，防止不正當(dāng)甚至違法調(diào)解的發(fā)生。

4、行政訴訟調(diào)解的原則。民事訴訟法規(guī)定，應(yīng)該根據(jù)自愿、合法的原則進行調(diào)解。筆者認(rèn)為，行政還應(yīng)該強調(diào)平等原則。由于行政主體掌著強大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對被固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據(jù)專家們分析，其中相當(dāng)一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調(diào)解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應(yīng)該防止被告人借調(diào)解之名侵害原告的合法權(quán)益。合法原則，是指行政訴訟調(diào)解必須依法進行，重點強調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。

5、調(diào)解方案的采用。我國民事訴訟只規(guī)定調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫，而沒有關(guān)于法院為當(dāng)事人提出調(diào)解方案的明確規(guī)定。在這一點上，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定值得我們借鑒，“當(dāng)事人不能合意，但已其接近者……二不違反當(dāng)事人的主要意思范圍內(nèi)，以職權(quán)提出解決事件之方案。”在行政訴訟調(diào)解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當(dāng)事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。

注釋

[1]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁。

姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

羅豪