淺議公司解散清算實務(wù)中八大焦點問題

淺議公司解散清算實務(wù)中八大焦點問題

公司自股東或發(fā)起人合意設(shè)立公司并經(jīng)過工商行政管理部門核準(zhǔn)頒發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后公司法律人格即建立起來，此刻公司的財產(chǎn)即脫離出資人或股東掌控，公司隨即獨立享有了其民事主體權(quán)利和民事行為能力。公司以其自有的股東出資財產(chǎn)對外承擔(dān)法律責(zé)任和獨立享受獨立法人主體的各項權(quán)利義務(wù)，這種主體資格非因法律程序不得否定或解除。與自然人一樣公司作為民事權(quán)利主體同樣具有一定的生命周期，或是因為股東自治原因，或因法定原因，或因公司存在司法部門強制性原因死亡。當(dāng)公司出現(xiàn)上述情形時公司應(yīng)該消亡，公司法律制度下稱之為解散，解散是公司具備了死亡的前提條件，解散后公司應(yīng)該依法履行清算的義務(wù)，與公司破產(chǎn)清算不同，公司解散后仍有剩余財產(chǎn)可供分配，如同自然人死亡后進行遺產(chǎn)及相關(guān)事務(wù)的清理，這樣公司才最終可以依法從社會主體中徹底消亡。

在我國公司法2005年修改之前，我國公司法對公司解散清算規(guī)定得相對完善，但由于各類公司的出資人或股東對公司合法合規(guī)死亡不夠重視，忽略公司清算的重要意義。同時由于一定程度的商事主體信用能力不足，惡意逃債，名存實亡的現(xiàn)象普遍存在，導(dǎo)致很多公司具備解散條件卻不進入合法清算程序，有的企業(yè)已經(jīng)若干年被吊銷了營業(yè)執(zhí)照卻視而不見，公司股東不僅在公司解散時卷走公司財產(chǎn)，在公司經(jīng)營期間就已經(jīng)大肆轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)。正因為此，公司解散的條件和合法清算就顯得尤為重要，即可保護公司小股東或非實際控制股東的利益，又可保護債權(quán)人和公司職工的合法權(quán)益，且為保證經(jīng)濟秩序中商事主體一直遵循和建立的合法準(zhǔn)入，依法退市的法律機制，以及對整個經(jīng)濟社會健康發(fā)展均是有重要意義的。筆者從實務(wù)角度出發(fā)，針對解散清算中幾個焦點問題寫些淺見，以期對實務(wù)工作有所裨益。

一、公司解散成因

公司解散成因和分類

公司解散是公司最終消亡的前提，是清算的源頭，又稱為公司清算的前置程序。公司解散有廣義和狹義之分，廣義的解散包括宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)也是公司消亡的形式。狹義的解散則排除宣告破產(chǎn)這一解散事由。兩者主要區(qū)別在于公司是否有可分配的剩余財產(chǎn)，兩者在公司清算期間有時還會出現(xiàn)轉(zhuǎn)換，即當(dāng)清理財產(chǎn)時發(fā)現(xiàn)無剩余，則公司應(yīng)該啟動破產(chǎn)清算程序。破產(chǎn)清算均是強制性的，無選擇的，是完全的司法干預(yù)清算，且破產(chǎn)的前提需要引入人民法院裁決的形式確定，無公司私權(quán)利自治的內(nèi)容。而解散和解散清算則可以由公司通過自愿的程序，由公司自行進行處理。因此，在公司解散制度中出現(xiàn)諸多形成的原因。我國公司法律制度中根據(jù)解散事由分類分為，自行解散、法定解散和強制解散。強制解散包括行政解散和司法解散。《公司法》第181條規(guī)定了五種解散原因，《公司法》司法解釋對183條可訴的情形進行了具體的規(guī)定。

1、基于公司章程規(guī)定和公司最高決策機構(gòu)決議解散

這種解散方式稱為自行解散，又稱任意解散，或公司自愿解散，這種方式是依據(jù)公司和股東或出資人的意志決定解散公司。

第一、公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)

公司章程規(guī)定解散分為營業(yè)期限屆滿的解散和其他解散事由出現(xiàn)的解散。公司章程在設(shè)立時可以約定虧損達一定數(shù)額或比例、經(jīng)營條件發(fā)生哪些重大變化、持續(xù)幾年不能分紅、股東既不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)公司又不能回購股權(quán)形成股東僵局和發(fā)生不可抗力等合法情形構(gòu)成公司章程規(guī)定的其他解散事由。

第二、公司最高權(quán)利機構(gòu)決議解散

由于公司這一商事主體組建時所追求股東營利之目的，也就是在合法范圍內(nèi)追求股東利益的最大化，那么股東作為公司營利的最終受益者，公司的持續(xù)發(fā)展或中斷經(jīng)營及消亡無不與股東息息相關(guān)，股東在任一時期終止公司持續(xù)經(jīng)營的自主權(quán)正是其經(jīng)營權(quán)和財產(chǎn)權(quán)合一的體現(xiàn)。這一自由原則也正是公司法律制度中立法的思想，是私法自治原則的體現(xiàn)。所以公司解散法律制度中賦予公司股東達到一定比例，即達到所持股比三分之二以上股東表決通過即可以自行解散公司的權(quán)利。有限責(zé)任公司在《公司法》第44條，股份有限公司在《公司法》第104條中規(guī)定，國有獨資公司由《公司法》第67條規(guī)定。

2、因公司合并、分立和破產(chǎn)而發(fā)生解散

這種解散方式是公司基于法律規(guī)定而解散，稱之為法定解散。公司以吸收合并方式合并時，被吸收的公司解散；公司以新設(shè)合并的方式合并時，合并各方解散。公司分立中以派生分立方式分立時，不存在公司解散問題；以新設(shè)分立方式分立時，則原公司解散。公司合并或分立而導(dǎo)致公司解散，不必履行解散清算程序，只需要按照《公司法》第174、175條規(guī)定自作出合并或分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。因為公司主體并沒有徹底消滅，只是改變了公司的存在形態(tài)，其債權(quán)債務(wù)仍由存續(xù)公司概括承繼，即概括轉(zhuǎn)移和連帶責(zé)任。

法定解散由于屬于立法行為，必須在法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)公司才符合解散條件，而對于如股東不足法定人數(shù)或可以通過公司內(nèi)部私權(quán)利自治解決的僵局狀況，不屬法定解散情形，只能當(dāng)公司股東窮盡了所有自治對策仍無法處理時才可以尋求司法救濟，但仍然不能法定解散。

這種方式統(tǒng)稱為強制解散，前者又稱為行政解散，后者稱為司法解散。兩者均是基于公權(quán)利的介入而使公司主體資格消亡，所以稱之為強制性解散。

行政解散主要包括被吊銷營業(yè)執(zhí)照和責(zé)令關(guān)閉或被撤銷兩種情形。被吊銷營業(yè)執(zhí)照是由工商行政管理部門依法通過收繳公司法人營業(yè)執(zhí)照的方式強制公司解散，主要有我國《公司法》第199條和212條由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照或撤銷公司的規(guī)定；違反《消費者權(quán)益保護法》、《水污染防治法》和《大氣污染防治法》情節(jié)嚴(yán)重的均會被吊銷營業(yè)執(zhí)照或被責(zé)令關(guān)閉；違法《公司登記管理條例》同樣被公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

司法強制解散，又稱為裁定解散，或法院勒令解散，是指法院基于股東的申請，在遵照公司經(jīng)營管理出現(xiàn)顯著困難，持續(xù)經(jīng)營會重大損害股東利益，或董事、股東之間出現(xiàn)僵局等一系列情況出現(xiàn)，通過其他途徑不能解決的解散事由出現(xiàn)，而做出公司強制解散的裁定?，F(xiàn)行法律體制下《公司法》司法解釋第一條明確規(guī)定四種可以受理公司解散之訴的情形，應(yīng)該視為現(xiàn)階段判決解散的依據(jù)。上述情況，單獨或合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東具有此類非訟解散案件適格原告的主體資格。

司法強制解散在實踐中面臨的難題

1、現(xiàn)階段我國公司解散之訴的現(xiàn)狀

我國解散制度中規(guī)定對于公司形成的僵局狀態(tài)能夠通過股東知情權(quán)、回購股權(quán)、轉(zhuǎn)讓股權(quán)及股東會議召集和撤銷權(quán)等來解決的，則排除在司法強制解散之外。也就是股東提起解散公司之訴的前置條件需要竭盡公司所有內(nèi)部救濟措施，這與《公司法》第152條2款規(guī)定的股東派生訴訟的原則相同。應(yīng)該說我國解散清算制度在公司法及最高法出臺的司法解釋后已經(jīng)趨于完善合理，但是由于強制司法解散受理案件的條件嚴(yán)格及操作程序的復(fù)雜，這類案件在人民法院受理的數(shù)量非常小，司法實踐中存在人民法院將這種矛盾突出、容易引起上訪事件發(fā)生的糾紛拒之門外的情況。

2、公司僵局解散之不足

強化公司制度下訴訟的調(diào)解力度，提高全民法律素質(zhì)

應(yīng)該說，解散和清算公司對于公司股東和債權(quán)人來說某種程度上，矛盾多于企業(yè)宣告破產(chǎn)案件。企業(yè)之所以宣告破產(chǎn)是由于企業(yè)財產(chǎn)和權(quán)能已經(jīng)耗盡，對于內(nèi)部股東沒有維持的一絲意義，無非向企業(yè)債權(quán)人作以交待。而公司解散除自行解散、法定解散外則大部分處于公司股東、董事等僵持狀態(tài)，如，公司小股東權(quán)利受損，而公司控股股東或?qū)嶋H控制人根本無解散公司的想法，公司確實出現(xiàn)應(yīng)該解散的情形，因為客觀原因解散不能，這種情況下動用司法強制解散則使公司矛盾更突出，人民法院也無能為力。我國公司法司法解釋第5條規(guī)定的解散公司之訴的調(diào)解倡議中協(xié)商收購股份、減資或退股方式確實為緩和公司僵局提供了對策，但試想如果公司能夠通過以上途徑解決，那么股東則不必提出解散公司請求。筆者認(rèn)為，公司解散之訴調(diào)解重要，公司制度下的其他糾紛訴訟調(diào)解則更為重要，能夠起到防微杜漸的作用。

章定解散不能時，司法救濟之完善

隨著公司章程制訂愈加完善和股東對公司章程的逐步重視，股東在公司章程中規(guī)定了諸多公司解散情形，如果這種章定解散情形雖與法律和司法解釋規(guī)定不沖突，但未形成公司僵局狀態(tài)，這種情況下一部分股東要求人民法院直接強制清算，人民法院查實解散事由時也會存在不易確認(rèn)的狀態(tài)。所以，諸多強制解散制度中未建立的對策，給司法實踐中人民法院和律師工作帶來很大的障礙。而且隨著規(guī)范市場經(jīng)濟秩序和規(guī)范公司退市的經(jīng)濟發(fā)展要求，合規(guī)解散和清算成為任何一個公司都面臨的問題，業(yè)務(wù)將大于破產(chǎn)清算，的確值得法律界探討和完善立法。

二、公司清算程序啟動方式

公司清算程序啟動方式

公司解散是公司主體注銷的前置條件和程序，是公司走向最終消亡的前提，公司在解散事由出現(xiàn)后還需要經(jīng)過一系列的清算程序，將公司原來遺留的所有事務(wù)和公司的對外、對內(nèi)權(quán)利義務(wù)全部清理完畢才能正式辦理注銷登記手續(xù)，最終宣告公司主體資格消滅，如同宣告自然人的死亡。區(qū)別在于一般情況下公司清算在先，死亡在后，而自然人死亡在先，清理遺產(chǎn)在后。這因為，公司的債權(quán)債務(wù)和股東的各項權(quán)益一般情況下在公司注銷后隨即消滅，除非股東或清算組成員有侵害公司或債權(quán)人財產(chǎn)的情況，公司的股東或債權(quán)人均不得再行主張權(quán)利。而自然人死亡由于其遺產(chǎn)在遺囑繼承范圍外，要通過法定繼承方式由繼承人承受其遺產(chǎn)，承擔(dān)其債務(wù)，所以自然人稱之為處理“后事”。這樣，公司在注銷前解散后的清算過程就顯得非常重要，即保證了公司股東利益，又確保了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，同時一定意義減少公司法定清算組成員受到追索或牽連，依法的準(zhǔn)入和退出制度對維護社會經(jīng)濟秩序起到很大的作用。

公司清算，也稱公司清盤，是指公司解散后，負(fù)有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)举Y產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益等公司的狀況進行全面的清理和處置，清理債權(quán)債務(wù)，處理公司財產(chǎn)，了結(jié)各種法律關(guān)系，并最終消滅公司法人資格的一種法律行為。公司解散后，如上文所述除因各種合并或者分立的事由外，都要經(jīng)過清算程序。公司清算包括破產(chǎn)清算和解散清算，破產(chǎn)清算適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，解散清算分為自行清算和強制清算。

1、自行清算方式

又稱普通清算，是指公司解散后由自己組織清算機構(gòu)進行的清算。自行清算依賴于股東和清算義務(wù)人的誠信和公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)，任一主體阻礙清算，自行清算都難以維持下去，即需要通過強制清算解決。

普通清算基于：公司章程規(guī)定的事由出現(xiàn)；股東會決議解散；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或被撤銷而解散；股東申請人民法院解散等四種情形構(gòu)成。由于強制解散和強制清算程序?qū)儆趦蓚€不同的訴訟程序和案由，需要適格主體分別提起。所以在股東申請人民法院解散公司后，公司仍然可以組織自行清算。自行清算由股東自行進行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，這種監(jiān)督在現(xiàn)行法律下只對有爭議的債權(quán)有確認(rèn)的作用。當(dāng)然事后監(jiān)督無處不在，當(dāng)清算組成員因故意或重大過失給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在最高法《公司法》司法解釋中規(guī)定了九種責(zé)任可對清算組、股東、董事、控股股東、實際控制人或清算組成員尋求責(zé)任賠償。所以公司自行清算這種公司自治清理制度雖然賦予了清算成員非常大的自由空間，但相反由于相應(yīng)程序無人民法院的裁決確定，要求更嚴(yán)格的法律程序進行。

2、強制清算方式

又稱法定清算或特別清算，是指普通清算程序開始后，因法定事由的發(fā)生而轉(zhuǎn)入特別清算程序的清算。特別清算在普通清算程序啟動后，不能正常進行時才可由公權(quán)利介入進行強制清算。強制清算由債權(quán)人或股東申請啟動，債權(quán)人依法申請人民法院指定清算組進行清算的，或債權(quán)人依照《公司法》司法解釋第7條2款未提起清算申請的，公司股東可以申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應(yīng)予受理。強制清算是以債權(quán)人或股東為主體啟動的清算程序。強制清算的法定性在于，清算組成員由人民法院指定并更換、對債權(quán)的確認(rèn)、對清算方案和清算報告經(jīng)人民法院確認(rèn)。

3、破產(chǎn)清算方式

破產(chǎn)清算，是指在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，依照破產(chǎn)法的規(guī)定所進行的清算。破產(chǎn)清算是法院以裁定方式作出的認(rèn)定債務(wù)人已經(jīng)缺乏清償債務(wù)的能力，應(yīng)當(dāng)依照破產(chǎn)程序進行的清算。破產(chǎn)清算完全由公權(quán)利介入，破產(chǎn)條件的具備需要法院審查確定，破產(chǎn)清算的程序也需要人民法院全程監(jiān)督。管理人指定的法定性、債權(quán)人會議積極參與制度、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)、重整機制等均是破產(chǎn)清算有別于一般清算之處。同時由于清算目的不同，破產(chǎn)清算過多關(guān)注的是債權(quán)人債權(quán)是否得到了公平的清償，而一般清算則過多關(guān)注終止公司法人資格問題，只在發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不能清償債務(wù)時即轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序。一般清算在程序和處理上與破產(chǎn)清算的操作模式互有借鑒意義，除具有剩余財產(chǎn)內(nèi)容外，破產(chǎn)清算與一般清算有異曲同工之處。本文不過多贅述破產(chǎn)清算的內(nèi)容。

解散和清算的關(guān)系

1、程序不同：解散和清算是兩個完全獨立的法律程序，如前所述，在自行解散程序中，公司出現(xiàn)解散事由后，依法成立清算小組，公司才正式進入了由清算小組接管的清算程序。那么在強制解散后，法律仍然賦予了公司可以自行清算的權(quán)力，所以在我國《公司法》司法解釋中，解散和清算，人民法院不能一并受理。解散屬于確認(rèn)之訴，清算屬于非訟案件。只有在公司怠于履行清算義務(wù)或者對公司、債權(quán)人財產(chǎn)造成損失時才啟動強制清算程序。

2、解散和清算是前后銜接的兩個必經(jīng)程序，解散是清算的前提和基礎(chǔ)，清算是解散的后續(xù)和必經(jīng)階段。除合并、分立外，當(dāng)公司出現(xiàn)解散事由后，下一步驟必須履行清算程序，公司不允許不了了之。否則，作為公司的債權(quán)人和股東，均有權(quán)啟動強制清算程序，即要求人民法院以公權(quán)力介入，進行監(jiān)督性的強制清算。相反，當(dāng)公司不符合解散條件時，或者解散的成因事實和機制不健全時，也不能進入清算程序，否則清算缺乏前提基礎(chǔ)。

三、清算僵局的救濟

公司僵局的形成

公司經(jīng)營期間出現(xiàn)的股東董事僵局在公司解散期間仍然會出現(xiàn)，這種僵局可能因為清算組成員的意見分歧、清算方案遲遲不能通過等情況進行不下去，救濟是個棘手問題。我國現(xiàn)行的公司解散清算制度下，未規(guī)定清算僵局的處理方式，在我國強制清算制度中，由于司法機關(guān)指定清算組，一般情況下，從破產(chǎn)管理人名錄中抽取，此種情況下，清算組由一個法人，或一個自然人主體組成，不會產(chǎn)生分歧，而且清算方案由人民法院通過公權(quán)力加以確認(rèn)，不易出現(xiàn)久拖不決的現(xiàn)象。而在我國由公司自行清算狀況下，有限責(zé)任公司兼有股東及義務(wù)人身份的清算組，及股份公司確定多名自然人組成清算組成員的情況下，則易出現(xiàn)僵局。

所以，這種公司清算僵局是公司清算中極易出現(xiàn)且不能逾越的障礙，清算僵局的解決途徑直接關(guān)系到公司解散清算制度的順利進行、法律目的和交易順利進行。

公司清算僵局的解決途徑

1、法律規(guī)定現(xiàn)狀

對于這種僵局狀態(tài)，

我國《公司法》司法解釋第七條二款規(guī)定了兩種自行清算向強制清算過度或轉(zhuǎn)化的情形，主要指“雖然成立清算組，但故意拖延清算”和“違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或股東利益的”，但該兩項規(guī)定均指在公司已經(jīng)成立清算組的前提下,很顯然成立清算組后存在上述兩項情形符合強制清算轉(zhuǎn)移的條件，也就是這兩種情形人民法院可以依公司債權(quán)人和股東的申請重新指定清算組對公司強制清算，否認(rèn)了原清算組成員的身份，意為更換清算組的動因。

2、完善清算僵局的法律對策

清算僵局向強制清算的過度現(xiàn)行法律的此兩項規(guī)定不能滿足實際業(yè)務(wù)中其他僵局情況的處理和救濟，并且該司法解釋的此項規(guī)定對于“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或股東利益”的界定同樣難于舉證、認(rèn)定和操作。所以筆者建議更細(xì)化清算僵局的界定并建議擴大清算僵局轉(zhuǎn)向強制清算的范圍，在當(dāng)前公司法人治理結(jié)構(gòu)和清算制度運用不建全時期采取一個立法過度，適當(dāng)放寬強制清算轉(zhuǎn)化的范圍，將清算組內(nèi)部意見分歧對清算事務(wù)達不成一致意見、清算組制訂的《清算方案》經(jīng)過股東會或股東大會表決超過5次以上或清算程序長達1年仍然不能通過清算方案且清算無實質(zhì)性進展的情況等列入強制轉(zhuǎn)化清算范圍。應(yīng)該說強制清算的指導(dǎo)、監(jiān)督機制雖不及破產(chǎn)清算人民法院作用顯著，但是強制清算應(yīng)該說對于維護股東合法利益的平衡、保護債權(quán)人合法權(quán)益及職工利益均是有益無害的。增加了人民法院涉案的數(shù)量和法院審理負(fù)擔(dān)的同時，對于保持各方利益的均衡和社會穩(wěn)定，利大于弊。

3、完善向強制清算轉(zhuǎn)換的法定程序

我國現(xiàn)今自行清算過度為破產(chǎn)清算有法可依，但也只對債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的，人民法院可依清算組的申請予以認(rèn)可，但對于清算組制定的清算方案及清算其他事務(wù)是否承繼，對既成事實和對清算組成員是否認(rèn)可和以何種方式更換的諸多問題，仍然沒有明確依據(jù)。所以筆者建議將人民法院介入后對強制清算和破產(chǎn)清算中清算組成員更換，以及清算組前期既成事實部分認(rèn)定原則加以明確規(guī)定，得以完善清算轉(zhuǎn)換程序之不足。

四、清算人的地位、作用

清算人與清算義務(wù)人的地位

清算人在我國法律體系中規(guī)定不夠統(tǒng)一，在我國《公司法》中清算主體稱為“清算組”《企業(yè)破產(chǎn)法》中清算主體稱為“管理人”，而在外商外資企業(yè)清算規(guī)定中稱為“清算組織”，但清算人的地位和作用大體一致，均是組織實施公司具體清算事務(wù)，為公司注銷登記，付諸行動的自然人或法人。

除法定解散中合并和分立公司不需要進行清算和特別清算中清算成員由人民法院確定外，公司的清算組均由公司自行確定。我國《公司法》184條規(guī)定的具有確定清算組成員義務(wù)的人員為公司清算義務(wù)人。由于清算義務(wù)人的法定和義務(wù)雙重屬性，在公司制度上對清算人責(zé)任追究外，同樣規(guī)定對于清算義務(wù)人延誤清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)損失對公司債權(quán)人和股東的補充賠償責(zé)任。

有限責(zé)任公司清算組來源自股東，此處清算義務(wù)人與清算組成員身份重合，不可任意確定。股份有限公司中，董事、股東大會具有確定清算組的法定義務(wù)，董事和控股股東是清算義務(wù)人，此處由董事、股東大會內(nèi)部選舉或?qū)ν馄溉吻逅憬M。

解散清算中公司的能力與清算人的作用

解散清算中的公司由于其主體資格未通過工商登記機關(guān)注銷，公司仍然具有完整的民事權(quán)利能力，只是經(jīng)營權(quán)利受到限制，公司的代表發(fā)生了變更，變更為公司登記機關(guān)備案的清算組，但公司仍然以其自身為主體獨立行使民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。主要體現(xiàn)在

第一、公司主體資格存續(xù)，在訴訟和清算事務(wù)中為獨立主體承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)；

第二、清算人對內(nèi)為公司決策機構(gòu)和對外代表公司進行民事和訴訟活動。原公司的股東會、董事會等機關(guān)依然存續(xù)，但喪失其實際地位，由清算人對外代表公司進行民事活動，如果公司存在董事、監(jiān)事等缺位情形，不必進行選舉或更換，保持原有公司狀態(tài)；

第三、公司權(quán)利能力和行為能力僅限于清算之目的，不得從事與清算業(yè)務(wù)無關(guān)的經(jīng)營活動，此時公司原有法律關(guān)系保持不變，不允許股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，股東同時不享有盈余分配請求權(quán)。

清算組負(fù)責(zé)人代表公司，相當(dāng)于原法定代表人地位，在公司辦理注銷前以公司名義進行民事活動。對于刻制印章問題，由于公司自行清算無法律明確規(guī)定，可以參照《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人制度，為了清算這一專項事務(wù)，清算組可以刻制印章，并交工商行政管理部門備案。此處可以便于清算組與公司以往業(yè)務(wù)責(zé)權(quán)區(qū)分。

公司法2005年修改前對于清算中公司的能力問題出現(xiàn)很多法律爭議，至今法律及司法解釋規(guī)定仍然不統(tǒng)一，但《公司法》第189條、第185條和我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第121條的規(guī)定顯然將公司在出現(xiàn)解散事由后至依法清算完畢前這一特定階段的公司主體資格給予確定，同時清算人的職權(quán)和地位同樣規(guī)定得更趨合理。

律師等破產(chǎn)管理人在清算組中的地位和作用

由于《企業(yè)破產(chǎn)法》出臺及最高人民法院相關(guān)管理人的若干規(guī)定的相繼施行，律師及會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等專業(yè)中介機構(gòu)及個人介入公司廣義清算事務(wù)逐年增多，而且管理人名冊中被列入的中介機構(gòu)基本成為公司廣義清算事務(wù)中的主力，所以不可忽視律師等破產(chǎn)管理人在清算中的地位和作用。在破產(chǎn)清算和強制清算事務(wù)中由人民法院指定“管理人”或“清算組”故不在本文中過多贅述。在自行清算中，由于其清算的隨意和自控，所以在現(xiàn)實中律師與清算組的關(guān)系大體有兩類：一類是律師作為清算組，直接接管公司對公司進行全權(quán)的清理，類似破產(chǎn)管理人的地位。權(quán)利大責(zé)任也多，受到清算不當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任后果追究；二類是律師作為清算組聘請的全程法律顧問，指導(dǎo)并協(xié)助清算組完成公司的清算，不接管公司財產(chǎn)，不全權(quán)負(fù)責(zé)公司的清理，所以此處律師不屬于清算組成員，當(dāng)然不承擔(dān)民事責(zé)任。二者關(guān)系的不同也同樣決定律師的權(quán)限和報酬，全權(quán)負(fù)責(zé)公司清算可以參照破產(chǎn)管理人制度，工作方式方法可以參照《破產(chǎn)管理人的規(guī)定》，報酬的支付標(biāo)準(zhǔn)則可以適用《破產(chǎn)管理人報酬的規(guī)定》。當(dāng)然對于清算組聘請的法律顧問，現(xiàn)行法律無地位的界定，但是否應(yīng)劃為清算組聘請的工作人員范疇值得探討。但兩類人員的報酬在自行清算中均列入《清算方案》中，需要通過股東會進行最終確認(rèn)。如果律師作為清算期間訴訟事務(wù)的代理人，與上述兩種情況不同，其基于授權(quán)受雇于公司，以委托人角度為委托負(fù)責(zé)處理訴訟事務(wù)，當(dāng)然其所收取的報酬仍然計入清算費用。

五、清算組的形成和議事規(guī)則

清算組的形成

有限責(zé)任公司清算組來源自股東，此處清算義務(wù)人與清算組成員身份重合，不可任意確定。股份有限公司中，董事、股東大會具有確定清算組的法定義務(wù)，由以上人員內(nèi)部選舉或?qū)ν馄溉吻逅憬M。在公司外聘清算組或人民法院指定清算組時，清算組成員可以是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、股東、主管部門、中介機構(gòu)等或中介機構(gòu)中其他專業(yè)人員。清算組成員選定無非遵循著與公司、股東沒有利害關(guān)系和有利于保證清算公正的原則進行。出現(xiàn)不利于清算事務(wù)的法定情形應(yīng)該依照選舉程序更換清算組成員。在股份有限公司對于有職工持股的或具有國有股權(quán)情況下，清算組成員中應(yīng)該有經(jīng)過合法程序確認(rèn)或工商登記中確定的職工持股或工會代表加入,而且為了獲取這種共有股權(quán)中共有權(quán)人的利益，對確定《分配方案》時，共有股權(quán)的代表人必須取得合法的授權(quán)。

公司自行清算情形基于公司股東會或股東大會決議而形成，在解散的同時清算組成員可以一并選舉產(chǎn)生，尤其在公司股東會難于召集或職工持股的情況下適宜這種操作方式。清算組形成后應(yīng)當(dāng)依照《公司登記管理條例》第42條規(guī)定，自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向公司登記機關(guān)備案。

清算組成員組成

清算組的成員人數(shù)法律未作出限制性或倡議性規(guī)定，現(xiàn)實中可以是單數(shù)，也可以是復(fù)數(shù)；既可以是自然人，也可以是法人。清算組為法人時仍然由法人派出自然人代表參與清算。但是按照多數(shù)決的原則，當(dāng)清算組成員為自然人時，筆者建議人數(shù)為單數(shù)。除對于法定通過股東會確認(rèn)的程序外，大部分時間均是清算組自行處理清算事務(wù)，引用多數(shù)決的原則便于清算工作推進和責(zé)權(quán)區(qū)分。

完善清算組的議事規(guī)則

現(xiàn)行清算制度下對于清算組的召集程序、議事規(guī)則和表決程序均沒有明確法律依據(jù)，所以在清算組成員為自然人組成時，經(jīng)常發(fā)生問題：一方或多方故意不參加會議致使清算會議無法召開，或雖參加會議但由于議決事規(guī)則不清晰，而不能達成一致或多數(shù)意見，構(gòu)成清算僵局。筆者建議建立如下清算組的議事規(guī)則：

第一、建立清算組代表制度。各清算人是不可分割的一個整體，每個清算人的地位應(yīng)該均可代表公司，執(zhí)行內(nèi)部清算組成員共同作出的決議不可避免出現(xiàn)代表行為的沖突，所以實踐中在清算組為自然人數(shù)人時大多采取清算代表人制度。最高人民法院關(guān)于適用《公司法》若干問題的規(guī)定第十條第二款規(guī)定公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟。此規(guī)定可以作為清算組代表制度的理論依據(jù)。

第二、章程或現(xiàn)行法律對議事規(guī)則進行規(guī)定，或者公司最好在清算組形成之前或形成之時，制定規(guī)則，并得到公司董事會、股東會或所有清算成員認(rèn)同或通過。

我國《公司法》司法解釋三第二十條規(guī)定清算組對清算事務(wù)作出決議，須有清算組成員二分之一以上的人員出席，且由全體成員過半數(shù)通過。清算組不能達成有效決議的，可以請求人民法院作出裁定。確定了清算組的議事規(guī)則，可以借鑒。

六、公司解散清算中的法律責(zé)任

解散清算制度之所以能夠行之有效，保障公司合法退市制度，主要是對于清算義務(wù)主體及清算人有一定的職責(zé)制約，這樣才能督促公司相關(guān)義務(wù)主體依照法定程序、嚴(yán)格的履行清算義務(wù)。2005年修改的公司法、最高人民法院《關(guān)于公司法的若干意見》中規(guī)定了九處民事責(zé)任及相關(guān)法律中建立的制約機制是公司解散清算制度不可或缺的重要組成部分。

民事責(zé)任

1、清算組妨礙清算的侵權(quán)賠償責(zé)任

A.清算組未履行向債權(quán)人通知和公告義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人未及時申報債權(quán)而未獲清償，公司債權(quán)人可以主張。

B.執(zhí)行未經(jīng)確認(rèn)的清算方案給公司或債權(quán)人造成損失，公司、股東或債權(quán)人可以主張。

C.清算組從事清算事務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司或債權(quán)人造成損失，公司和債權(quán)人可以主張。

2、有限責(zé)任公司股東、股份有限公司的董事和控股股東或?qū)嶋H控制人妨礙清算的侵權(quán)賠償責(zé)任

A.未在法定期限內(nèi)成立清算組進行清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或滅失，在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。

B.怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

C.在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失或者未依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記，上述責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任。

3、股東或發(fā)起人出資不足的補充連帶責(zé)任

未繳出資股東以及設(shè)立時的其他股東或發(fā)起人，在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

4、承諾第三人的補充連帶責(zé)任

未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導(dǎo)致公司無法進行清算，在工商登記部分承諾承擔(dān)法律責(zé)任的第三人可以承擔(dān)民事責(zé)任。

5、內(nèi)部責(zé)任分清

上述責(zé)任人為二人以上的，其中一人或數(shù)人承擔(dān)民事責(zé)任后，主張其他人員按照過錯大小分擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)以支持。

行政責(zé)任

我國現(xiàn)行法律中只規(guī)定了對于清算組的行政責(zé)任，清算組作為公司特殊時期一個責(zé)任主體在承擔(dān)民事責(zé)任外，仍然可以承擔(dān)行政責(zé)任，而且這種行政責(zé)任是脫離公司的獨立責(zé)任。但同樣，如果清算組承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金后，其財產(chǎn)不足以支付時，民事賠償具有優(yōu)先順位。

刑事責(zé)任

我國刑法第162條妨害清算罪和隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務(wù)會計報告罪，對清算人和清算義務(wù)人等直接責(zé)任人員在公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的規(guī)定了承擔(dān)刑事責(zé)任。

現(xiàn)行解散清算責(zé)任之不足引用可撤銷侵權(quán)之訴制度。

上述民事和刑事責(zé)任均是在公司清算階段的責(zé)任依據(jù)，但是許多公司清算前即已經(jīng)開始侵害債權(quán)人和其他人利益，如，解散前一定時期出現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條中無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以明顯不合理的價格進行交易的，或放棄債權(quán)等侵害股東利益的情況。這些情況雖然遠(yuǎn)不及破產(chǎn)中對債權(quán)人利益侵害程度嚴(yán)重，但同樣損害其他權(quán)利主體的直接利益。破產(chǎn)法中對于這部分行為劃入可撤銷債務(wù)人行為之列，即管理人有權(quán)請求人民法院撤銷該債務(wù)人侵權(quán)行為，言外之意為債權(quán)人能夠分到僅存財產(chǎn)權(quán)益進行了最大限度保護，而在公司法解散清算中顯然無此立法保護。

2、解散清算程序之不足。

我國公司法律制度中對公司管理層及控制股東侵權(quán)責(zé)任糾紛雖為解散清算之前責(zé)任追究提供了有效法律保障，而且公司法若干問題第12條同樣規(guī)定了債權(quán)人異議的處理方式，但由于立法中未規(guī)定侵權(quán)責(zé)任糾紛的處理方式和程序，導(dǎo)致此類訴訟包括其他仲裁和糾紛何時解決存在理解不同。自行解散中權(quán)利主體起訴是否對清算產(chǎn)生影響，或財產(chǎn)保全的途徑，以及強制清算中可否合并處理或由同一人民法院受理、訴訟和執(zhí)行程序如何中斷均需要立法或人民法院以司法解釋形式加以規(guī)定。這些問題同樣給法律工作者以廣闊研究空間。

七、公司清算中債權(quán)處置

清算中一般債權(quán)處置

債權(quán)人的地位不同于破產(chǎn)清算中債權(quán)人會議的作用和權(quán)限，主要原因是解散清算中公司有剩余財產(chǎn)，而破產(chǎn)清算中，由于破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)不會得到全額或完整的保護，則債權(quán)償還方案關(guān)系到每個債權(quán)人的重要利益。而解散清算中由于能夠足額償還債務(wù)，完整保護債權(quán)人的利益后公司仍有剩余。這一重要區(qū)分導(dǎo)致解散清算中不需要引入債權(quán)人會議，而且法律對債權(quán)的確認(rèn)仍然規(guī)定了訴訟確認(rèn)和提出質(zhì)疑的權(quán)利，并且規(guī)定了對超期申報債權(quán)的救濟，這些都是債權(quán)人可以一步到位尋求法律幫助的途徑。

與此同時，債務(wù)的清償方案是否需要經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)在公司自行清算程序中無規(guī)定，在向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)化時采取了債權(quán)人通過理論，通過后可不向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換，直接終結(jié)解散清算，減少了司法成本。應(yīng)該說如果在公司清算中債務(wù)清償矛盾不多，而且資產(chǎn)負(fù)債率相對較高時，完全不用考慮債權(quán)人想法，情況相反則應(yīng)該引用債權(quán)人通過理論，可以采取債權(quán)人會議制度，或采取逐個確認(rèn)清償?shù)姆椒?，避免糾紛和矛盾。

清算中勞動債權(quán)處置

一般情況下，企業(yè)拖欠職工工資和保險等費用的情況下，在企業(yè)的相關(guān)財務(wù)會計資料和勞動保障部門等書面文件中有明確記載，清算組應(yīng)該對上述資料進行調(diào)查核實后列出清單，并將清單在企業(yè)經(jīng)營場所予以公示，職工對清單記載有異議的，可以請求清算組予以更正，管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)債務(wù)人拖欠工資和福利的具體數(shù)額。我國公司法及相關(guān)解釋中對一般債權(quán)的質(zhì)疑途徑，應(yīng)該同樣適用于勞動債權(quán)。

八、制訂分配方案過程中遇到的難點問題

職工持股主體的財產(chǎn)分配、職工持股的法律規(guī)范依據(jù)

企業(yè)職工持股制度是指公司制企業(yè)內(nèi)部員工持有本企業(yè)的一部分特殊股權(quán)，委托一個專門機構(gòu)托管運作，集中管理，以此參與企業(yè)經(jīng)營管理和剩余利潤分配所形成的一種企業(yè)制度。職工持股制度在過去一段時間企業(yè)改制中普遍采用，且現(xiàn)今為止對職工持股制度無明確的法律依據(jù)。1994年6月18日國務(wù)院頒布并于同日實施的《國務(wù)院對〈外經(jīng)貿(mào)股份有限公司內(nèi)部職工持股試點暫行辦法〉的批復(fù)》，首次確立了職工持股會的法律地位，即職工持股會是公司工會下屬的專門從事本公司內(nèi)部職工股的管理組織。之后民政部、外經(jīng)貿(mào)部、國家體改委、國家工商行政管理局等部門均聯(lián)合或獨立發(fā)布了相關(guān)部門規(guī)章，但2000年民政部以社團法人為非營利性質(zhì)的組織，而職工持股會與社團法人主旨相悖，從而暫停了對企業(yè)內(nèi)部職工股進行社團登記。同時隨著《中華人民共和國信托法》的公布實施，大型國有企業(yè)和上市公司普遍采用信托持股的作法規(guī)范了職工內(nèi)部持股問題。應(yīng)該說我國對于職工持股現(xiàn)象現(xiàn)階段采取不鼓勵、不支持的態(tài)度，對已存在的職工持股進行必要規(guī)范。

2、職工持股的現(xiàn)狀和分配方式

以往形成的職工持股在經(jīng)濟主體中大量存在，職工持股矛盾愈漸突出。常見的有，職工持股會或工會持股無主體資格，職工持股內(nèi)部無股權(quán)劃分，有的企業(yè)甚至無內(nèi)部職工持股名錄，更沒有職工持股章程等諸多問題。一系列問題都給職工持股權(quán)限、權(quán)利比例和職工持股的處置，以及公司清算留下后患。所以一大批改制后組建的公司在改制、清算和破產(chǎn)過程中會出現(xiàn)職工上訪事件。但是公司的