醫(yī)療過失犯的限縮-以注意義務(wù)阻卻事由為視角

醫(yī)療過失犯的限縮——以注意義務(wù)阻卻事由為視角

關(guān)鍵詞:醫(yī)療過失/注意義務(wù)阻卻事由/被允許的危險/信賴原則

內(nèi)容提要:醫(yī)療過失的本質(zhì)在于對醫(yī)療注意義務(wù)的違反。注意義務(wù)阻卻事由主要包括被允許的危險和信賴原則。鑒于醫(yī)療行為較之其他業(yè)務(wù)行為具有更高的風(fēng)險性，因而更有必要在醫(yī)療過失犯的認(rèn)定中適用注意義務(wù)阻卻事由。在對醫(yī)療危險進(jìn)行合理分配的基礎(chǔ)上，被允許的危險和信賴原則通過對行為人注意義務(wù)的否定，阻卻了行為人的過失責(zé)任。從價值理念來說，體現(xiàn)了刑法的謙抑性；從適用效果來看，就是醫(yī)療過失犯的限縮。

醫(yī)療過失犯罪是指從事醫(yī)療業(yè)務(wù)的人員在具備注意能力的前提下，因違反醫(yī)療注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的行為。由于過失犯的違法性根據(jù)在于違反注意義務(wù)和發(fā)生構(gòu)成要件規(guī)定的結(jié)果這兩個要素，而結(jié)果的有效性又是以注意義務(wù)的存在為前提，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。通常認(rèn)為，只要存在預(yù)見義務(wù)和避免義務(wù)，就產(chǎn)生了注意義務(wù)。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，具有一定危害風(fēng)險的業(yè)務(wù)活動大量增加，“如果絕對地堅(jiān)持行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)，從事風(fēng)險業(yè)務(wù)的人員負(fù)刑事責(zé)任的可能性就會隨著過失機(jī)會的增多而相應(yīng)擴(kuò)大。事實(shí)上，法律并非、也不可能禁止一切危險行為，不一定要求行為人認(rèn)識到危害便要回避危害?！雹倮?，醫(yī)學(xué)的發(fā)展已經(jīng)給人類帶來了巨大的益處，但是伴隨這些益處的是相當(dāng)大的風(fēng)險。如果我們讓醫(yī)院和醫(yī)生對所發(fā)生的任何不幸事都承擔(dān)責(zé)任的話，這將會導(dǎo)致醫(yī)生更多考慮自身安全而不是患者的利益。因此，鑒于醫(yī)療業(yè)務(wù)對人類社會生活的必要性，可以認(rèn)為在某種程度上違反回避危害的義務(wù)不是違反注意義務(wù)，不具有成立過失的條件。由此便涉及到下文擬探討的注意義務(wù)阻卻事由與醫(yī)療過失犯的限縮問題。

一、注意義務(wù)阻卻事由與醫(yī)療過失

醫(yī)療過失的判斷

醫(yī)療過失是指醫(yī)療行為人在實(shí)施醫(yī)療行為時，沒有履行自己應(yīng)盡的注意義務(wù)，從而造成危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。醫(yī)療過失的判斷實(shí)際上就是對醫(yī)方是否違背醫(yī)療注意義務(wù)的考量。而醫(yī)療注意義務(wù)是醫(yī)方技術(shù)性注意義務(wù)、倫理性注意義務(wù)和組織性注意義務(wù)組成的諸多注意義務(wù)集群。②由于刑法條文并不規(guī)定各種業(yè)務(wù)的注意義務(wù)，在司法實(shí)踐中，主要依據(jù)業(yè)務(wù)人員遵守的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章制度的具體規(guī)定。具體來講，在判斷醫(yī)療過失能否成立時，主要看行為人是否違背了以下醫(yī)療注意義務(wù)：

1.依醫(yī)療衛(wèi)生管理領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)章制度所產(chǎn)生的注意義務(wù)

醫(yī)療行為需要相當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)專業(yè)知識，且具有高度的復(fù)雜性，為了保護(hù)病人的合法權(quán)益，國家法律、法令和規(guī)章制度對醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)作了比較詳細(xì)的規(guī)定。例如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《消毒管理辦法》等詳細(xì)規(guī)定了各類醫(yī)務(wù)人員應(yīng)盡的職責(zé)以及對違反這些職責(zé)的處罰，這為認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)提供了較為明確的依據(jù)。

2.依習(xí)慣及常規(guī)所產(chǎn)生的注意義務(wù)

社會生活領(lǐng)域中的各種注意規(guī)則，特別是各種業(yè)務(wù)行為的注意事項(xiàng)，一般都由有關(guān)的法律和規(guī)章制度加以明確規(guī)定。但是，將導(dǎo)致犯罪事實(shí)發(fā)生的過失態(tài)度在法律上完全類型化是不可能的，是否具有注意義務(wù)和注意義務(wù)的范圍，最終還是根據(jù)一般的道義習(xí)慣等社會規(guī)范來認(rèn)定。③醫(yī)療領(lǐng)域存在大量的不成文習(xí)慣及常規(guī)，醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為時，也要受它們的約束，否則，即為違反注意義務(wù)。

3.依據(jù)醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)產(chǎn)生的注意義務(wù)

醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)是指符合醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)書籍、藥典等，其中有關(guān)各種治療方法的記載、醫(yī)療儀器的消毒要求、藥品使用的說明等，是醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為時必須遵守的。醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)的記載作為一種科學(xué)的表現(xiàn)，既不同于衛(wèi)生法律的規(guī)定，也不同于診療護(hù)理常規(guī)的規(guī)定，因而是醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)的一種獨(dú)立的根據(jù)。在有些情況下，醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)的記載也會上升為衛(wèi)生法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定和診療護(hù)理常規(guī)的規(guī)定。例如，藥典中明確規(guī)定了使用青霉素類藥物之前要進(jìn)行皮試，過敏者禁用。醫(yī)生在給病人開注射青霉素的處方時，并不向護(hù)士下達(dá)必須先做皮試的醫(yī)囑，但如果護(hù)士不做皮試就給病人注射，因而造成病人死亡等嚴(yán)重后果的，則該護(hù)士主觀上具有過失。

概括而言，在判定醫(yī)療行為人是否違反注意義務(wù)從而構(gòu)成過失方面，法律所適用的是一個“合理醫(yī)務(wù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)，即以診療當(dāng)時臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐中通常醫(yī)療人員的正當(dāng)技術(shù)水準(zhǔn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，對醫(yī)療人員是否盡到“合理注意”從而達(dá)到“合理醫(yī)務(wù)人員”標(biāo)準(zhǔn)的考察不是一個純粹的理論演繹過程，它需要具體到醫(yī)療人員所在的具體情境和具體醫(yī)療行為，要根據(jù)醫(yī)務(wù)人員的分工、職責(zé)、工作條件、緊急性等情況進(jìn)行判斷。也就是說，實(shí)踐臨床上的醫(yī)療水準(zhǔn)并非固定不變的，而是具有動態(tài)性。

注意義務(wù)阻卻事由的界定

當(dāng)前，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，高風(fēng)險的醫(yī)療行為日益增多。在考察醫(yī)療行為人是否違反注意義務(wù)時，不應(yīng)以行為人對醫(yī)療風(fēng)險的一般認(rèn)識為過失的認(rèn)識內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)考慮行為人、受害人、社會各自負(fù)擔(dān)多少注意義務(wù)，也就是將醫(yī)療行為人的注意義務(wù)的一部分分配給社會或者他人?！胺峙浣o社會的那部分義務(wù)對行為人而言就構(gòu)成被允許的危險，而分配給他人的那部分注意義務(wù)對行為人而言就成為信賴原則的基礎(chǔ)。”④這種通過分擔(dān)或者減輕行為人的注意義務(wù)，而使行為人的某些注意義務(wù)免除的法定規(guī)則就是注意義務(wù)的阻卻事由。⑤

通常認(rèn)為，被允許的危險是在目的行為論的基礎(chǔ)上，為了彌補(bǔ)舊過失論的缺陷，在人的違法觀以及社會相當(dāng)性理論的基礎(chǔ)上提出的。它強(qiáng)調(diào)既然某些危險勢在難免，那么就只應(yīng)當(dāng)要求危險業(yè)務(wù)者集中精力注意最可能發(fā)生危險結(jié)果的事項(xiàng)，縮小或限定其注意義務(wù)的范圍，不強(qiáng)求他對該危險業(yè)務(wù)可能導(dǎo)致的一切危險都有所注意，而將某些注意義務(wù)配置給社會或從危險業(yè)務(wù)中得益的人。因此，被允許的危險理論又被人們稱為“解放的理論”，擔(dān)負(fù)著縮小風(fēng)險業(yè)務(wù)人員注意義務(wù)范圍、緩和或減輕風(fēng)險業(yè)務(wù)人員過重刑事責(zé)任的任務(wù)。

而信賴原則從理論上講是被允許的危險在過失犯罪中的具體運(yùn)用，當(dāng)行為人實(shí)施某種行為時，如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為，由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任。它強(qiáng)調(diào)，既然人們共同生活于一個社會空間，那么為了維持社會生活的和諧和有序，每個人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些注意義務(wù)，而不能把注意義務(wù)只加于某一些人，而且人們還應(yīng)當(dāng)彼此信任。⑥“在某種條件下，行為人雖然具有預(yù)見危害結(jié)果的可能性，但不一定就有預(yù)見的義務(wù)。信賴原則免除了行為人預(yù)見他人可能實(shí)施不正常的非法行為的義務(wù)。”⑦也就是說，信賴原則與被允許的危險一樣，也具有縮小過失責(zé)任的功能。

二、被允許的危險與醫(yī)療過失

醫(yī)療過失中被允許的危險之適用緣由

1.醫(yī)療業(yè)務(wù)活動是具有危險性的行為，這是在醫(yī)療過失認(rèn)定中適用被允許的危險的首要原因。醫(yī)療行為是一種高風(fēng)險的活動，如檢查、手術(shù)、藥物的應(yīng)用等，都可能危害人體的健康或生命。另外因患者體質(zhì)各異，病情千變?nèi)f化，各種疑難病癥不斷出現(xiàn)，而醫(yī)務(wù)人員對新開展的手術(shù)、新藥的應(yīng)用，都有一個認(rèn)識過程，這就使其在認(rèn)識、分析和診治病情時可能發(fā)生判斷上的錯誤。若因醫(yī)療行為具有危險性便停止業(yè)務(wù)活動或者不采取危險性較高的治療方法，則不僅無法促成醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，而且對病人有害。因此，在醫(yī)療過失的認(rèn)定中適用被允許的危險理論，可以將醫(yī)療行為人的注意義務(wù)轉(zhuǎn)移一部分由社會來承擔(dān)，從而使行為人不再負(fù)有預(yù)見以及避免這種危險發(fā)生的義務(wù)。

2.醫(yī)療業(yè)務(wù)活動是對社會有益且必要的行為。被允許的危險之所以被容許，是因?yàn)樗鼈儗ι鐣钇鹆苏嫘в?，如果沒有它們，現(xiàn)實(shí)生活將難以維續(xù)。換言之，人們?yōu)榱俗非笠粋€更大的利益必須得接受危險行為的附帶風(fēng)險，這實(shí)際上是一種兩利相權(quán)取其重而兩害相權(quán)取其輕的道理。德國學(xué)者雅科布斯對此道理作了說明：刑法規(guī)范的存在，并不是為規(guī)范而規(guī)范，而是為了使社會生活成為可能而規(guī)范。其間，透過規(guī)范可以使人們有期待的可靠性?！瓰榱司S持各種社會接觸的可能性，我們必須接受某些對于期待的挫折。⑧醫(yī)療行為附帶的風(fēng)險即為很好的例證。

3.在醫(yī)療過失認(rèn)定中適用被允許的危險有助于醫(yī)療行為人進(jìn)行創(chuàng)新活動。被允許的危險的實(shí)質(zhì)在于主張理性冒險?！霸诂F(xiàn)代多元的風(fēng)險社會中，人類必須放膽行事，不能老是在事前依照既定的規(guī)范或固定的自然概念，來確知他的行為是否正確，亦即，人類必須冒險行事?！雹釋?shí)際上，被允許的危險理論既是人們在科技發(fā)展背景下作出的一種價值選擇，同時也體現(xiàn)了鼓勵人類對于未知領(lǐng)域進(jìn)行探索的思想。

由于人類理性的有限性，致使人們對于醫(yī)療行為的發(fā)展不可能做到百分之百的預(yù)知和掌控，但只要是屬于理性冒險的醫(yī)療行為，即使不幸造成了利益侵害，此行為也不違法。也就是說，對于被允許的醫(yī)療行為而言，不是由于行為不具有法益侵害的性質(zhì)而阻卻違法，而是因?yàn)榇酸t(yī)療行為在一定社會范圍內(nèi)具有容許的性質(zhì)才對引起的具體危險不予追究。我們現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)違法性的判斷重在行為無價值，而不是結(jié)果無價值，這實(shí)際上是對醫(yī)療行為的實(shí)施采取了一種較以前更為寬容的態(tài)度。⑩畢竟寬容是多元風(fēng)險社會的首要原則，“寬容必定能夠使有責(zé)任感的人類勇于行事，而無須對行動失敗的法律后果有所疑懼?！?11)

醫(yī)療過失中被允許的危險之適用要件

被允許的危險在刑法領(lǐng)域里主要體現(xiàn)為利益保護(hù)的相對性，即刑法對于生命利益、身體健康利益、財(cái)產(chǎn)利益等的保護(hù)不是絕對的，否則醫(yī)生給病人動手術(shù)的行為就可能構(gòu)成故意傷害罪?？梢哉f，生活利益隨時隨地在接受或多或少的侵害。但關(guān)鍵問題是，應(yīng)該接受侵害的程度有多大。(12)通常我們認(rèn)為，這個應(yīng)該接受侵害的程度不是固定不變的，而是隨著侵害行為的必要性和相對利益的大小而浮動。具體來講，醫(yī)療行為必須滿足相應(yīng)條件才認(rèn)為是被允許的危險，筆者將其歸納為以下四個要件：

1.主體條件：醫(yī)療行為必須是由醫(yī)師、護(hù)士或者其他醫(yī)療關(guān)系者所實(shí)施。

2.客觀條件：實(shí)施的醫(yī)療行為必須適當(dāng)。對被允許的危險理論作出重大貢獻(xiàn)的Exner認(rèn)為，行為是否可以認(rèn)為是被允許的危險，應(yīng)以該行為是否適當(dāng)或無錯誤為準(zhǔn)。(13)容許危險的行為要求行為人必須已遵守各項(xiàng)危險業(yè)務(wù)所定的規(guī)則及實(shí)施危險行為時所應(yīng)有的注意，另外還得斟酌當(dāng)時的實(shí)際情形，看行為是否符合一般社會生活觀念的相當(dāng)性。實(shí)施醫(yī)療行為須遵守當(dāng)時醫(yī)學(xué)所承認(rèn)的學(xué)理及技術(shù)。若行為人不具備其所從事的醫(yī)療行為所要求的醫(yī)學(xué)知識和技能，則不能適用被允許的危險。

3.主觀條件：醫(yī)療行為的實(shí)施者須盡醫(yī)學(xué)上必要的注意義務(wù)，“在風(fēng)險的程度和注意義務(wù)，特別是注意標(biāo)準(zhǔn)之間存在一種清晰的關(guān)系。任何擬行的治療措施所涉及的風(fēng)險越大，醫(yī)療執(zhí)業(yè)人員在決定訴諸此種擬行治療方案之前就應(yīng)越加謹(jǐn)慎和勤勉地去權(quán)衡和考慮其它可能的替代方案?！?14)因此，如果一位麻醉師處置的是一種高度易燃的物質(zhì)，而他知道手術(shù)室中靜電火花產(chǎn)生的危險，則他必須相應(yīng)地負(fù)很高的注意義務(wù)，采取特殊的預(yù)防措施以避免對患者造成傷害。

4.目的／益處條件：具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要包括四個方面：被害法益的重要性；急迫危險的重大性；侵害法益的蓋然性；行為目的的正當(dāng)性。(15)醫(yī)療行為的實(shí)施要以治療或預(yù)防人的傷病為目的。醫(yī)療行為對患者所帶來的益處越大，法律對風(fēng)險漠視行為的容忍度就越高，哪怕是較大的風(fēng)險。例如，在Battersbyv.Tottman一案(16)中，醫(yī)生給一位精神疾病患者開了非常高劑量的藥物，此種藥物會導(dǎo)致嚴(yán)重的和永久性的眼部損害。但醫(yī)生認(rèn)為如果不這樣治療，該患者會有自殺的危險，顯然藥物對患者的益處超過了它所帶來的風(fēng)險。最終法院認(rèn)同了醫(yī)生的看法，認(rèn)定醫(yī)生明顯超過正常建議劑量開藥的行為并不存在過失。

上述條件體現(xiàn)了被允許的危險理論的核心不僅在于“容許”，更在于“容許多少”，在于法規(guī)范必須為“容許”確定限度，(17)即寬容中更需謹(jǐn)慎。概括而言，某種風(fēng)險業(yè)務(wù)對社會越有益、越重要，目的越正當(dāng)，被免除注意義務(wù)的可能性就越大。(18)由其所產(chǎn)生的危險，才能成為被允許的危險，也才能阻卻行為人的過失責(zé)任。

醫(yī)療過失中被允許的危險之適用結(jié)果

現(xiàn)在，被允許的危險理論已廣泛應(yīng)用于醫(yī)療行為中，成為醫(yī)務(wù)人員免責(zé)的重要事由之一。一些醫(yī)療行為雖然造成了不良后果，但依據(jù)被允許的危險理論，行為人的結(jié)果避免義務(wù)被免除，因而不承擔(dān)過失責(zé)任，這在探索性、試驗(yàn)性等高風(fēng)險的醫(yī)療行為中表現(xiàn)得尤為突出。例如，為了挽救人的生命，允許采用危險的醫(yī)療方法救治病人。(19)如果醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療行為中嚴(yán)格遵循醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，由于無法抗拒的原因而致患者傷亡，未能履行結(jié)果避免義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員不承擔(dān)過失責(zé)任，按意外事件處理。還有器官移植手術(shù)，因其本身具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性，只要是為挽救病人生命所必需，且不違反操作規(guī)程，縱然手術(shù)失敗，醫(yī)生也不存在過失的問題。

但是，適用被允許的危險的醫(yī)療行為，必須在合理的范圍內(nèi)行使，如果超出了一定范圍，那么該醫(yī)療行為很可能受到刑法的否定評價。例如行為人若以殺人或傷害的故意實(shí)施了危險的醫(yī)療行為，導(dǎo)致患者死傷的，毫無疑問構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪。然而，理論上對醫(yī)療過失行為能否用刑法進(jìn)行規(guī)制存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，假若以刑法作為醫(yī)療過失行為的制裁手段，則免不了遭受醫(yī)療人員的抗議，將會造成防御性醫(yī)療，最終會阻礙醫(yī)學(xué)的進(jìn)步與發(fā)展，并且嚴(yán)重?fù)p害病人的應(yīng)有權(quán)益。(20)筆者認(rèn)為，肯定刑法對于醫(yī)療工作的調(diào)整，并不意味著只要發(fā)生醫(yī)療事故就一味地追究醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任。刑法調(diào)整的目的在于合理地劃分正當(dāng)醫(yī)療行為與醫(yī)療過失的界限，同時通過對過失行為的懲治促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的良性健康發(fā)展。我們要做的是，一方面通過制度建設(shè)來鼓勵醫(yī)療創(chuàng)新，另一方面通過改善醫(yī)療條件、提高醫(yī)療水平等方式以減少或避免醫(yī)療事故的發(fā)生。另外，對于某些高風(fēng)險醫(yī)療事業(yè)，我們可以通過設(shè)定特殊的法律制度如意外事故保險等來保障創(chuàng)新醫(yī)務(wù)人員的合理權(quán)益。因此，刑法的干預(yù)不是為了鼓勵防御性醫(yī)療行為，而是鼓勵醫(yī)務(wù)人員在自身業(yè)務(wù)活動中正確地履行自己的注意義務(wù)，謹(jǐn)慎地從事醫(yī)療工作。

具體來講，醫(yī)務(wù)人員實(shí)施具有危險性的醫(yī)療行為，是否具有過失，應(yīng)從以下方面進(jìn)行判斷：第一，從現(xiàn)有醫(yī)療水平來看，該醫(yī)療行為是否確實(shí)具有危險；第二，實(shí)施該醫(yī)療行為是否確實(shí)必要，并具有目的的正當(dāng)性；第三，是否具有科學(xué)根據(jù)，存在著成功的可能性；第四，行為人在醫(yī)療行為中有無違反規(guī)章制度。只要醫(yī)務(wù)人員有違反規(guī)章制度的行為，且這一行為本身就足以造成危害結(jié)果的，縱然所實(shí)施的醫(yī)療行為具有危險性且目的正當(dāng)，也不能免除行為人的過失責(zé)任。

三、信賴原則與醫(yī)療過失

醫(yī)療過失中信賴原則之適用范圍

肇始于交通運(yùn)輸業(yè)的信賴原則能否適用于醫(yī)療過失，在理論上存在否定說與肯定說之爭。否定說認(rèn)為，信賴原則是針對交通事故的特點(diǎn)并經(jīng)過長期理論與判例的發(fā)展逐漸形成的，醫(yī)療事故在性質(zhì)上與交通事故未必相同，考量的重點(diǎn)也不一致，并沒有適用信賴原則的余地，可以考慮醫(yī)療行為的特點(diǎn)，經(jīng)過理論與實(shí)踐的充實(shí)以形成其它的一些原則。(21)持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療行為與交通行為同屬于為改善民眾生活、提高生活質(zhì)量所必需的行為，既然在交通事故中可以發(fā)展并適用信賴原則，就沒有理由在醫(yī)療行為中排除信賴原則的適用。(22)“從容許信賴的基本原理來看，所適用的范圍應(yīng)該不僅及于交通事件的范疇?；旧希鐣畹膮⑴c者有權(quán)信賴其他的參與者會遵守社會生活的規(guī)范?！?23)“如果僅因信賴原則產(chǎn)生于交通運(yùn)輸領(lǐng)域而排斥其他領(lǐng)域的適用，未免顯得教條。信賴原則完全可以適用于其他領(lǐng)域?！?24)德國有學(xué)者認(rèn)為，原則上，人們承認(rèn)信賴原則可以擴(kuò)展到由參與工作人共同作用的案件之中，尤其是在醫(yī)生行為的領(lǐng)域內(nèi)。聯(lián)邦最高法院也已經(jīng)承認(rèn)，在一種手術(shù)活動中，“參加這個手術(shù)的專業(yè)醫(yī)生，在原則上能夠信賴來自其他專業(yè)方向的同事的共同工作是沒有錯誤的”。(25)

另外，有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療過失中能否適用信賴原則不能一概而論，筆者將其稱為限定說。如日本刑法理論界大多贊同在醫(yī)療事故中適用信賴原則，(26)但他們同時認(rèn)為，醫(yī)療過失常因個案的不同而有不同的條件或后果，如果一概適用信賴原則，未必符合社會的需要?！搬t(yī)師具有專業(yè)知識、掌控醫(yī)療之必要人員、器具、設(shè)備；而患者方面大多缺乏醫(yī)學(xué)知識，且處于身心衰弱狀態(tài)，期待其遵守注意義務(wù)以回避危險之可能性低，故醫(yī)師對患者不宜適用信賴原則?！?27)臺灣有學(xué)者認(rèn)為，信賴原則除了團(tuán)隊(duì)醫(yī)療此特殊情形外并不能適用。(28)

筆者原則上贊成肯定說，但在適用上要符合相應(yīng)的條件。醫(yī)療行為與交通運(yùn)輸行為同屬具有高度危險性而又對社會生活不可或缺的業(yè)務(wù)活動，二者都具有組織型的特點(diǎn)，都有適用信賴原則的余地。信賴關(guān)系的存在不僅是醫(yī)療工作的起點(diǎn)，也是醫(yī)療行為得以順利開展的關(guān)鍵性因素。在現(xiàn)代高度分工的醫(yī)療體制下，醫(yī)師分工越來越細(xì)，每一個醫(yī)師僅在自己所從事的醫(yī)療工作領(lǐng)域內(nèi)具有相應(yīng)的醫(yī)療能力，對于自己專業(yè)領(lǐng)域之外的事項(xiàng)不得不求助于其他醫(yī)療人員的判斷與治療。特別是在組織性醫(yī)療行為中，醫(yī)務(wù)人員只有密切配合才能保證該醫(yī)療工作的順利完成。每一個醫(yī)療行為人沒有必要也不可能對其他醫(yī)療行為人的具體醫(yī)療行為進(jìn)行詳細(xì)的復(fù)查，所以醫(yī)療行為人之間的信賴是必需的。如主治醫(yī)師對其他參與輔助性醫(yī)療工作的醫(yī)務(wù)人員的信賴；醫(yī)師、護(hù)士對麻醉師、藥劑師的信賴；醫(yī)師對檢驗(yàn)人員的信賴等。

同時，筆者認(rèn)為“醫(yī)師對患者不宜適用信賴原則”這一觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)椴还芪覀兪欠裨敢獬姓J(rèn)，醫(yī)療人員之間以及醫(yī)療人員與患者之間存在信賴關(guān)系是一個不爭的事實(shí)。醫(yī)療行為的成功實(shí)施除有賴于醫(yī)療行為的參與者共同協(xié)力外，還有賴于就診人的配合診療。對于這種信賴關(guān)系，蔡墩銘教授稱其為實(shí)質(zhì)的信賴關(guān)系。(29)在現(xiàn)代社會中，只有強(qiáng)調(diào)作為社會活動參與者的相關(guān)人員之間的責(zé)任心以及社會連帶責(zé)任感，“只有在只對自己的缺欠行動承擔(dān)責(zé)任而不對可以預(yù)料的他人的缺欠行動承擔(dān)責(zé)任這種信賴受到保護(hù)”(30)時，才能做到實(shí)質(zhì)的公平，保證社會生活平穩(wěn)有序地發(fā)展。醫(yī)療行為作為一項(xiàng)危險事業(yè)，必須基于危險分配的原理，在醫(yī)生與患者間進(jìn)行合理的危險分配，這樣才能促進(jìn)醫(yī)療行為的健康發(fā)展。當(dāng)然，由于醫(yī)師具有專門知識，并經(jīng)過專門訓(xùn)練，其相對患者而言擁有較多的醫(yī)學(xué)知識，因此，在危險義務(wù)的分配上應(yīng)適當(dāng)考慮患者的弱勢地位，在義務(wù)的承擔(dān)上應(yīng)給予患者適當(dāng)?shù)臏p輕，但是這并不能成為否定醫(yī)師和患者間適用信賴原則的理由。

醫(yī)療過失中信賴原則之適用條件

信賴原則作為認(rèn)定行為人是否具有過失的一個基準(zhǔn)，對于合理地緩和過失犯的成立范圍，限制刑罰權(quán)的發(fā)動具有積極意義。但其適用必須具有一定的界限，概括來講，醫(yī)療過失中適用信賴原則必須符合主客觀條件。

1.客觀條件

在醫(yī)療事業(yè)領(lǐng)域，適用信賴原則的客觀要件具體表現(xiàn)為以下三點(diǎn)：第一，醫(yī)務(wù)人員具有相關(guān)醫(yī)療知識，患者也知曉配合醫(yī)生工作的重要性。只有醫(yī)務(wù)人員接受了正規(guī)的醫(yī)學(xué)教育和訓(xùn)練，并取得主管機(jī)構(gòu)頒發(fā)的資格證書，同時患者知道自己有義務(wù)協(xié)助醫(yī)療行為時，才可能期待其參與醫(yī)療行為時采取合適的行為，也才有適用信賴原則的可能。因此，在無資格和無能力人員參與醫(yī)療行為時，由于他們作出合適醫(yī)療行為的可能性低，故不能適用信賴原則。第二，醫(yī)療設(shè)備必須完備。(31)醫(yī)療設(shè)備不完備，如醫(yī)療器材、消毒設(shè)備、安全設(shè)備等欠佳，就沒有信賴原則的適用或信賴原則的適用程度就低。第三，行為人遵守了醫(yī)療行為的一般規(guī)則，或即使違反了醫(yī)學(xué)規(guī)則，但其違反醫(yī)學(xué)規(guī)則的行為并不是該醫(yī)療事故發(fā)生的原因。(32)該行為人就不因此而承擔(dān)過失責(zé)任。

2.主觀條件

主觀條件是行為人對于他人實(shí)施合法行為能產(chǎn)生信賴、并具有信賴的相當(dāng)性。主觀條件的適用以客觀條件的滿足為要件。第一，信賴的存在。指行為人有信賴其他醫(yī)療參與者能實(shí)施適當(dāng)行為的事實(shí)。如醫(yī)生信賴患者能如實(shí)提供自己的既往病史，也能信賴制藥公司在說明書上所說的藥物功能，而不必親自進(jìn)行有無副作用的調(diào)查。第二，信賴的相當(dāng)性。這是適用信賴原則的主要依據(jù)。為了確認(rèn)信賴是否具有相當(dāng)性，需要以一定社會的倫理秩序?yàn)楦九袛鄻?biāo)準(zhǔn)，只有在一定社會中具有社會相當(dāng)性的行為，才能肯定信賴相當(dāng)性的確立。在具體案件中，主要看行為人是否履行了相應(yīng)的業(yè)務(wù)規(guī)則，如醫(yī)療規(guī)則等。對于那些不具備相應(yīng)醫(yī)學(xué)資格的醫(yī)療參與人或不能充分理解相應(yīng)義務(wù)的年老年幼患者，原則上就沒有信賴的相當(dāng)性。

3.限制條件

關(guān)于醫(yī)療行為中信賴原則適用的例外情形，主要有：第一，容易預(yù)見參與醫(yī)療行為的醫(yī)療人員采取不適當(dāng)行動的；第二，其他參與醫(yī)療行為的醫(yī)療人員不具備合法資格的；第三，該醫(yī)療行為產(chǎn)生醫(yī)療過失頻率較高的；第四，行為人本身違反醫(yī)學(xué)規(guī)則，或違反診療當(dāng)時所謂臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐的醫(yī)療水準(zhǔn)；第五，其他情形，例如設(shè)有急診處的醫(yī)院或施行急治的醫(yī)師因負(fù)有特別注意義務(wù)，不得主張信賴救護(hù)車與警察或消防人員的急救措施而免責(zé)。(33)

筆者認(rèn)為，信賴原則的限制條件可以歸結(jié)為兩個方面：一是醫(yī)療行為人自身違反注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取特別措施避免結(jié)果發(fā)生的，不能適用信賴原則。如醫(yī)師未履行診察、檢查、告知等義務(wù)的。二是對方由于特定原因容易采取異常行動的，或醫(yī)療行為人有充足的時間采取措施回避結(jié)果發(fā)生的，也不能適用信賴原則。

醫(yī)療過失中信賴原則之適用效果

1.醫(yī)療人員與患者間適用信賴原則的法律效果

醫(yī)師已盡其適當(dāng)?shù)膯栐\、檢查義務(wù)，但由于患者沒有如實(shí)提供信息而導(dǎo)致診斷錯誤造成傷亡結(jié)果的，醫(yī)師不承擔(dān)過失責(zé)任。問診是醫(yī)療行為的邏輯前提，也是后續(xù)醫(yī)療行為的基礎(chǔ)，患者對于醫(yī)師所提問題有義務(wù)給予充分回答，例如是否具有特異體質(zhì)或過敏性體質(zhì)、在接受治療前是否自行服藥等。但要注意的是，問診過程中適用信賴原則的前提是醫(yī)師別無他法知悉患者的有關(guān)信息，如果醫(yī)師能通過檢查或其他手段得知患者有關(guān)信息時，即使患者違反了診斷協(xié)助義務(wù)，若醫(yī)師怠于知悉該信息時，則其不能主張對患者的信賴原則而免除自己的責(zé)任。

醫(yī)師已盡其指導(dǎo)義務(wù)，因患者不遵守醫(yī)囑導(dǎo)致傷亡的，醫(yī)師可以主張信賴原則免除自己的過失責(zé)任。如日本富山地方法院昭和36年12月13日就一起患者因大腿骨折，在接受骨移植手術(shù)的愈合期內(nèi)多次外出、飲酒等引起右下肢短縮后遺癥，作出如下判決：在醫(yī)療行為中，醫(yī)師的治療方法及過程，技術(shù)上并不存在問題，醫(yī)師已盡一般醫(yī)師所應(yīng)有的注意義務(wù)，該牽引不足并非由于醫(yī)師處理不當(dāng)所致，而是由于患者在接受骨移植手術(shù)后的愈合期間內(nèi)，不遵守醫(yī)囑，經(jīng)常外出、飲酒的行為妨礙了牽引效果，致右下肢短縮，對此，醫(yī)師不需承擔(dān)過失責(zé)任。(34)

2.組織性醫(yī)療人員適用信賴原則的法律效果

在組織性醫(yī)療行為中，各主體的地位與作用不同，因此，信賴原則對他們的適用條件也存在差異。下面僅以主刀醫(yī)師為例說明在組織性醫(yī)療行為中信賴原則適用的效果。

免除監(jiān)督義務(wù)，在組織性醫(yī)療過程中，主持醫(yī)療的行為人對于其他參與輔助醫(yī)療工作的護(hù)士、檢驗(yàn)人員等行為人的監(jiān)督義務(wù)可因合理的信賴而被免除；

免除指示義務(wù)，在合理的信賴的場合，行為人對參與輔助醫(yī)療工作的行為人的工作可以不必詳細(xì)加以指示說明，由他們自行處理；

免除檢查義務(wù)，對于參與輔助工作的行為人的醫(yī)療工作的結(jié)果，行為人沒有必要檢查其是否正確。(35)

但是，假若在濫用信賴原則的情況下，主刀醫(yī)師對于參與輔助工作的醫(yī)務(wù)人員的過失應(yīng)承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任。(36)也就是說，在參與人具有特別的監(jiān)管義務(wù)或者其他監(jiān)督任務(wù)時，信賴原則必須退居次要地位。(37)

結(jié)語

隨著醫(yī)療科技的發(fā)展，醫(yī)療危險隨之增多，較之其他業(yè)務(wù)行為具有更高的風(fēng)險性，但人類對醫(yī)療行為的依賴也越來越廣泛。因此，注意義務(wù)阻卻事由在醫(yī)療過失的認(rèn)定中顯得尤為重要。在對醫(yī)療危險進(jìn)行合理分配的基礎(chǔ)上，被允許的危險和信賴原則減輕或否定了特定行為人對于該風(fēng)險實(shí)現(xiàn)的義務(wù)承擔(dān)，從而阻卻了行為人的過失責(zé)任。從價值理念來說，體現(xiàn)了刑法的謙抑性；從適用效果來看，就是醫(yī)療過失犯的限縮。同時應(yīng)當(dāng)看到，在我國目前的刑法理論中，注意義務(wù)阻卻事由的地位還沒有得到形式上的肯定，但事實(shí)上，它們在我國社會生活的各個領(lǐng)域正發(fā)揮著作用。(38)由于我國不存在德、日等國的多層次犯罪論體系，也沒有獨(dú)立的違法性和有責(zé)性判斷階層，我們可以將被允許的危險和信賴原則作為過失構(gòu)成中的消極要件看待，與注意義務(wù)的肯定即過失構(gòu)成的積極要件相對應(yīng)。筆者相信，注意義務(wù)阻卻事由不僅會在學(xué)理上被廣泛地探討，更會在司法實(shí)務(wù)中越來越多地被引用，其在醫(yī)療過失犯的認(rèn)定中將發(fā)揮日益重要的作用。

注釋:

①姜偉著：《罪過形式論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第297頁。

②技術(shù)性義務(wù)要求醫(yī)方負(fù)有謹(jǐn)慎診斷、謹(jǐn)慎治療、嚴(yán)格遵循操作規(guī)程等診療護(hù)理義務(wù)和對患者及其家屬盡告知、說明義務(wù)，勸告患者轉(zhuǎn)診的義務(wù)和保密義務(wù)等；倫理性義務(wù)有不得拒診的義務(wù)、危機(jī)情形的救護(hù)義務(wù)、創(chuàng)新治療的義務(wù)等；組織性義務(wù)包括圍繞診療活動而完成的組織結(jié)構(gòu)問協(xié)調(diào)一致、高效服務(wù)患者的義務(wù)。參見郭升選、李菊萍：