查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責任公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛一審民事判決書-20230410下載

page1of19查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責任公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛一審民事判決書審理法院：案號：裁判日期：案由：廣東省廣州市天河區(qū)人民法院 (2016)粵0106民初12068號2018.08.16民事/知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛/知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛/著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛民事/知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛/不正當競爭糾紛/商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛廣州市天河區(qū)人民法院 (2016)粵0106民初12068號原告：查良鏞(CHA，Louis)(筆名：金庸)，男，1924年2月6日出生，香港特別行政區(qū)永久性居事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：牟晉軍，北京市盈科(廣州)律師事務(wù)所律師。被告：楊治(筆名：江南)，男，1977年7月13日出生，漢族，住安徽省合肥市蜀山區(qū)。市競天公誠律師事務(wù)所律師。市競天公誠律師事務(wù)所律師。被告：北京聯(lián)合出版有限責任公司，住所地北京市西城區(qū)德外大街83號樓901室(德勝園區(qū))，統(tǒng)一韜中茂律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：劉興彬，北京觀韜中茂(廣州)律師事務(wù)所律師。被告：北京精典博維文化傳媒有限公司，住所地北京市西城區(qū)德勝門外大街77號等6幢87號樓101單元(德勝園區(qū))，統(tǒng)一社會信用代碼×××22T。page2of19京觀韜中茂律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：劉興彬，北京觀韜中茂(廣州)律師事務(wù)所律師。被告：廣州購書中心有限公司，住所地廣州市天河區(qū)天河路123號，統(tǒng)一社會信用代碼×××991。事務(wù)所律師。事務(wù)所律師。原告查良鏞(CHA，Louis)訴被告楊治、北京聯(lián)合出版有限責任公司(以下簡稱聯(lián)合出版公司)、北京精典博維文化傳媒有限公司(以下簡稱精典博維公司)、廣州購書中心有限公司(以下簡稱廣州購書中心)著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告查良鏞(CHA，Louis)委托訴訟代理人劉俊、牟晉軍，被告楊治委托訴訟代理人胡科、劉悅，被告聯(lián)合出版公司委托訴訟代理人孫靜、原委托訴訟代理人梁朝玉，被告精典博維公司委托訴訟代理人梁朝玉、原委托訴訟代理人孫靜，被告廣州購書中心委托訴訟代理人鐘偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告查良鏞(CHA，Louis)向本院提出訴訟請求：1.被告楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購書中心立即停止侵犯原告著作權(quán)及不正當競爭的行為，停止復制、發(fā)行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書；2.被告楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司在《中國新聞出版廣電報》、新浪網(wǎng)刊登經(jīng)法院審核的致歉聲明，向原告公開賠禮道歉，消除影響；3.被告楊治賠償原告經(jīng)濟損失人民幣500萬元，被告聯(lián)合出版公司、精典博維公司就策劃出版《此間的少年》十周年紀念版所造成的經(jīng)濟損失人民幣1003420元承擔連帶責任；4.被告楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購書中心共同賠償原告為維權(quán)所支出的合理費用人民幣20萬元。事實和理由：原告系海內(nèi)外知名作家，于1955年至1972年間，創(chuàng)作并發(fā)表了《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等15部武俠小說，匯集為《金庸作品集》，在海內(nèi)外出版發(fā)行。該系列作品從二十世紀八十年代起，即以各種翻版盜印本進入中國大陸地區(qū)。1994年后經(jīng)原告授權(quán)，三聯(lián)書店、廣州出版社和花城出版社等多家出版機構(gòu)先后出版了多個版本的《金庸作品集》，累計銷售量逾3億冊。同時，《金庸作品集》入選中小學教材，進入國家農(nóng)家書屋工程，在全國國民閱讀調(diào)查中位列國民最喜愛圖書之一，并不斷被改編為影視作品、有聲作品等形式，在包括中國大陸在內(nèi)的華語地區(qū)廣泛傳播，被譽為“華人世界的共同語言”。2015年，原告發(fā)現(xiàn)在中國大陸地區(qū)出版發(fā)行的小說《此間的少年》所描寫人物的名稱均來源于原告作品《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等，且人物間的相互關(guān)系、人物的性格特征及故事情節(jié)與原告上述作品實質(zhì)性相似。該小說由被告楊治署名“江南”發(fā)表，由被告聯(lián)合出版公司出版統(tǒng)籌、被告精典博維公司出版發(fā)行，在中國大陸地區(qū)大量銷售，該小說中對于出版發(fā)行的數(shù)量自稱“迄今歷5個版本，110萬冊”。原告認為，原告作品中的人物名稱、人物關(guān)系、人物形象、故事情節(jié)等元素，均系原告所獨創(chuàng)，受著作權(quán)法的保護。被告楊治未經(jīng)原告許可，照搬原告作品中的經(jīng)典人物，包括人物名稱、人物關(guān)系、性格特征等，在不同環(huán)境下page3of19量身定作與原告作品相似的情節(jié)，對原告作品進行改編后不標明改編來源，擅自篡改原告作品人物形象，嚴重侵害了原告的改編權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)及應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利(角色商業(yè)化使用權(quán))。同時，原告作品擁有很高的知名度，作品中人物名稱、人物關(guān)系等獨創(chuàng)性元素為廣大讀者耳熟能詳，被告楊治通過盜用上述獨創(chuàng)性元素吸引讀者、謀取競爭優(yōu)勢，獲利巨大，違背了誠實信用原則，嚴重妨害了原告對原創(chuàng)作品的利用，構(gòu)成不正當競爭。被告聯(lián)合出版公司、精典博維公司對小說《此間的少年》存在的侵權(quán)情形未盡審查職責，應就其策劃出版《此間的少年》十周年紀念版所造成的經(jīng)濟損失與被告楊治承擔連帶責任。被告廣州購書中心銷售侵權(quán)圖書，也應承擔停止侵權(quán)的法律責任。辯方觀點被告楊治辯稱：1.對《此間的少年》小說類型、主題、主要人物、主要情節(jié)、創(chuàng)作靈感和大眾評價的說明?！洞碎g的少年》是被告追憶在北京大學的校園生活而創(chuàng)作的當代校園生活小說，這本書通常被歸類為校園文學或青春文學?！洞碎g的少年》的故事在虛構(gòu)的“汴京大學”展開，年代設(shè)定為北宋年間，但是小說描述的生活場景、器物、文化都表明其講述的是當代校園生活，人物也是校園中貼近生活的典型人物形象。被告是原告的讀者，當被告開始在網(wǎng)絡(luò)上連載創(chuàng)作該小說時，“出于好玩的心理”使用了原告創(chuàng)作的武俠人物名稱來指稱《此間的少年》中大多具有真實原型的人物?！洞碎g的少年》從網(wǎng)上連載至出版發(fā)行得到了很多讀者的喜愛，是一部具有社會知名度和影響力的作品。2.《此間的少年》沒有侵犯原告的改編權(quán)?！洞碎g的少年》在作品類型、主題、時代背景、人物面貌、人物關(guān)系、故事結(jié)構(gòu)、故事情節(jié)上，都與原告主張的武俠小說作品存在根本的、明顯的、大量的區(qū)別，也未使用原告作品中具有獨創(chuàng)性的表達部分，不構(gòu)成實質(zhì)性相似；原告作品中的人物名稱、抽象人物特征、抽象人物關(guān)系不具有著作權(quán)法要求的獨創(chuàng)性，對這些元素的使用是古往今來常見的文學創(chuàng)作手法，不應當受到著作權(quán)法的保護，不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵害；抽象層面的個別相似之處，遠遠不構(gòu)成原告作品的基本內(nèi)容，也不是被告作品的核心部分；由于雙方作品的區(qū)別，讀者產(chǎn)生的也是截然不同的閱讀體驗。3.《此間的少年》并未侵犯原告的署名權(quán)、保護作品完整權(quán)。著作權(quán)人可以主張署名權(quán)的對象是自己的作品或者基于自己作品的演繹作品，在本案中，《此間的少年》既不是原告自己的作品，亦不是基于原告作品的演繹作品，因此原告無權(quán)針對《此間的少年》主張署名權(quán)；《此間的少年》并不涉及針對原告作品本身的改動，而是重新獨立創(chuàng)作的行為，而對于原告作品中不受著作權(quán)法保護的人物名稱等素材的使用，不構(gòu)成對原告人格的歪曲，更不可能對原告聲譽造成任何損害。因此原告對侵犯保護作品完整權(quán)的主張無事實和法律依據(jù)。4.被告在《此間的少年》中對原告作品要素的使用應屬合理使用。合理使用不限于著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的十二種情形，司法解釋和司法實踐中已經(jīng)發(fā)展出其他合理使用的情形，對這十二種情形的突破已成司法慣例。被告在《此間的少年》中使用的原告作品人物名稱和高度抽象層面的人物形象、人物關(guān)系，并不是著作權(quán)法保護的對象，因而不構(gòu)成侵權(quán)。退一萬步說，即使被告對原告作品要素的使用有可能構(gòu)成對于獨創(chuàng)性表達的使用，這也并未與作品的正常利用相沖突，也沒有不合理地損害著作權(quán)人的合法利益，應當屬于合理使用的情形。5.原告另主張角色商業(yè)化使用權(quán)，這一主張在著作權(quán)法的條文、立法資料、司法實踐中均沒有任何依據(jù)。6.被告創(chuàng)作和發(fā)表《此間的少年》，并未違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，亦未對原告的合法權(quán)益造成實際損害，不構(gòu)成不正當競爭行為?！洞碎g的少年》使用原告作品元素的行為應由著作權(quán)法調(diào)整，不應再適用反不正當競爭法；被告并未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，既沒有假冒原告之名，也沒有誤導讀者，不存在搭便車的惡意；《此間的少年》的創(chuàng)作和傳播并未對原告的合法權(quán)益造成損害，沒有對原告的作品和聲譽帶來任何不利影響，未妨礙原告對其作品的使用和商業(yè)開發(fā)。7.原告所主張的責任承擔方式?jīng)]有合理依據(jù)。被告并未作出著作權(quán)法第四十八條規(guī)定的侵權(quán)行為，原告要求被告承擔民事責任的前提不能成立；賠禮道歉、消除影響是基于人身權(quán)利的行為，被告并未作出侵犯原告署名權(quán)、保護作品完整權(quán)的行為，不存在應當賠禮道歉、消除影響的事實和法律依據(jù)；原告主張經(jīng)濟損失人民幣500萬元并無合理依據(jù)，原告并未提交自己的損失的證據(jù)，也沒有提交主張500萬元賠償?shù)氖聦嵰罁?jù)；原告主張的合理費用20萬元，僅在原告主張的侵權(quán)行為成立的情況下，才應當予以考慮。在被告不存在侵權(quán)行為的情況下，更不應得到支持。8.本案中原告侵權(quán)損害賠償請求的大部分已經(jīng)超過訴訟時效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，權(quán)利人知道或應當知道侵權(quán)行為之日超過兩年起訴的，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應當自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算?！洞碎g的少年》長期公開發(fā)行，又是最廣為人知的使用金庸小說人物名稱的網(wǎng)絡(luò)文學作品之一，足以推定原告已經(jīng)知曉。被告曾于2005年左右委托朋友向原告贈送過兩本《此間的少年》，但因此引起原告的不愉快。經(jīng)過公開新聞可知，原告在2005年1月份的視頻采訪中，已經(jīng)明確提到對于青年作家使用其作品人物名稱一事。退一步講，即便原告當時的確不知道《此間的少年》一書，但是，在原告明確知道有青年作家使用自己小說人物名稱進行創(chuàng)作的情況下，由于原告怠于進行簡單的調(diào)查、更怠于主張權(quán)利，也應當認定原告已經(jīng)知道其主張的侵權(quán)行為。據(jù)此，若原告主張“侵權(quán)”所得，其主張侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計算時間應當從其起訴之日向前推算兩年，即2014年7月1日至2016年7月1日之間。綜上，原告的主張沒有事實和法律依據(jù)，請求法院依法駁回原告的全部訴訟請求。被告聯(lián)合出版公司、精典博維公司共同辯稱：1.兩被告未侵犯原告的著作權(quán)，也不構(gòu)成不正當競爭，理由與楊治的答辯意見相同。2.兩被告對《此間的少年》作品的來源、署名已盡到合理的審查義務(wù)，作品，兩被告不應承擔賠償責任。被告廣州購書中心辯稱：1.對于《此間的少年》作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭的答辯意見與楊治的答辯意見一致。2.被告在采購和銷售環(huán)節(jié)不違法，且已盡注意義務(wù)，無任何過錯，不符合法律規(guī)定的侵權(quán)要件，不存在任何侵權(quán)行為。被告是具有圖書銷售資質(zhì)的經(jīng)營企業(yè)，銷售涉案作品是公開出版發(fā)行的正版圖書，被告銷售涉案作品來源合法，被告無義務(wù)也無能力對公開發(fā)行的合法出版物進行審查，原告要求被告承擔責任無法律依據(jù)。3.被告不構(gòu)成不正當競爭。被告的行為不存在違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則，也不存在違反公認的商業(yè)道德的行為。4.原告向被告主張與其他被告共同承擔20萬元的賠償責任沒有事實和法律依據(jù)。被告僅是涉案作品的銷售者，不是著作權(quán)法第四十七條、第四十八條規(guī)定的侵權(quán)主體，不應承擔賠償責任，原告主張作為無過錯方的銷售方承擔維權(quán)合理費用無法律依據(jù)，且被告不構(gòu)成不正當競爭，無須承擔維權(quán)合理費用。綜上所述，請求法院駁回原告針對被告的全部訴訟請求。本院查明經(jīng)審理查明：(一)原告作品出版發(fā)行及知名度相關(guān)事實原告所著《射雕英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》《神雕俠侶》四書(以下簡稱原告作品)由三聯(lián)書店于1994年5月在內(nèi)地出版，對應新修版由廣州出版社于2013年4月在內(nèi)地出版，新修版對三聯(lián)版的故事時間線等有所修改。原告作品各版本中郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰(蕭峰)、康敏、令狐沖等人和故事情節(jié)基本一致。原告作品曾多次入選內(nèi)地、香港及外國教材。其中，《射雕英雄傳》入選百卷《中國新文學大系》，《天龍八部》第41回曾入選人民教育出版社出版的高中《語文課本》第4冊，《笑傲江湖》和《天龍八部》列入高考參考書籍，《射雕英雄傳》第8、30回節(jié)選列入香港中學語文參考文章，《射雕英雄傳》《神雕俠侶》成為香港初中參考書籍，《射雕英雄傳》第35回列入新加坡中學華文文學課程的文學作品為電影、電視劇。公開新聞報道顯示，從2004年以來的第三次至第七次全國國民閱讀調(diào)查顯示，原告連續(xù)五次位列讀者最喜愛的十大作家排名之首。原告作品位于各大高校、市區(qū)圖書館的借閱前列，在各地農(nóng)家書屋也較受學術(shù)界就金庸作品的研究已形成“金學”流派，市場上存在《金庸傳——書寫俠義，筆戰(zhàn)江湖》等多個版本的《金庸傳》。社會各界人士包括姚明、馬云、李開復，著名學者陳平原、陳墨，中國文聯(lián)主席XXX、馮其庸，導演侯孝賢等均對原告及其作品作出過較高的評價。相關(guān)百度搜索、百度百科網(wǎng)頁頁面顯示，《射雕英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》《神雕俠侶》作品名稱的百度搜索結(jié)果分別約2500萬、4400萬、9300萬、4600萬條，人物名稱郭靖、黃蓉、令狐沖、喬峰、楊康、穆念慈、康敏等的百度搜索結(jié)果分別約1110萬、1340萬、905萬、651萬、565萬、270 (二)《此間的少年》的創(chuàng)作和出版發(fā)行相關(guān)事實楊治于2000年創(chuàng)作《此間的少年》并發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)。2002年，該作品由西北大學出版社出版，書名為《此間的少年：射雕英雄的大學生涯》；《此間的少年》另有華文出版社2003年、2004年、2007年三page4ofpagepage5of19版，定價依次為人民幣18元、18元、25元(以下幣種均為人民幣)；另有聯(lián)合出版公司2012年版以及《此間的少年2》(網(wǎng)絡(luò)版)。其中，由聯(lián)合出版公司出版的《此間的少年》(2001-2011十周年紀念珍藏版)(以下簡稱《此間的少年》紀念版)，定價28元。該書封面“創(chuàng)作履歷與個人大事記”載有“2000年：創(chuàng)作《此間的少年》，出版單行本行銷中國，迄今歷5個版本，110萬冊”等簡介內(nèi)容。《此間的少年》各個版本中，郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖等七個主要人物的人物名稱、本一致。聯(lián)合出版公司成立于2011年2月23日，經(jīng)營范圍包括出版經(jīng)濟、科技、文化、體育、教育類圖書等。精典博維公司成立于2005年1月26日，經(jīng)營范圍包括企業(yè)策劃及圖書批發(fā)、零售等。2010年1月20日，楊治出具《授權(quán)書》將其享有《此間的少年》的著作權(quán)(包括但不限于中文簡體圖書出版、發(fā)行、銷售，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))及其轉(zhuǎn)授權(quán)獨家授權(quán)給案外人北京九州天辰信息咨詢有限公司 (以下簡稱九州公司)，授權(quán)期限至2020年1月20日。九州公司后于2011年9月21日與精典博維公司簽訂《作品開發(fā)許可合作協(xié)議》，授予精典博維公司《此間的少年》的專有使用權(quán)，精典博維公司可在中國大陸出版、發(fā)行、銷售，有效期限至2016年9月10日止，九州公司保證對作品享有獨立、完整著作權(quán)，并保證該等授權(quán)行為不致對任何第三人的權(quán)利(包括但不限于著作權(quán)等)存在侵權(quán)行為或者侵權(quán)可能，精典博維公司應于收到最終稿件后6個月內(nèi)在授權(quán)地區(qū)以約定文字出版作品，首印、加印或再版稿酬以圖書版稅率8%、印數(shù)乘積計算。2011年9月21日，楊治出具《授權(quán)書》確認將其享有的《此間的少年》著作權(quán)(包括但不限于中文簡體圖書出版、發(fā)行、銷售，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))及其轉(zhuǎn)授權(quán)獨家授權(quán)給精典博維公司，授權(quán)期限至2016年9月10日。同日，九州公司與精典博維公司簽訂《補充協(xié)議》，約定九州公司就作品《此間的少年》授予精典博維公司中文簡體圖書出版權(quán)，《此間的少年》首印版稅相應金額從前期已付給精典博維公司的預付版稅362500元中扣除。同月28日，精典博維公司與聯(lián)合出版公司簽訂《圖書出版合同》，約定精典博維公司授權(quán)聯(lián)合出版公司在中國大陸以原版、修訂版、選編本、縮編本等圖書形式出版發(fā)行《此間的少年》(漢文)文本專有出版權(quán)，精典博維公司保證合法擁有前述條款授予聯(lián)合出版公司的權(quán)利，作者稿酬精典博維公司在2013年至2016年期間與案外人亞馬遜卓越有限公司、浙江省新華書店集團有限公司、廣州新華出版發(fā)行集團股份有限公司(以下簡稱新華出版公司)、上海鐘書實業(yè)有限公司等先后簽訂圖書經(jīng)銷或采購合同，約定向各公司提供圖書，供貨折扣在53%-60%之間。精典博維公司另提供利潤表和銷售費用明細顯示，2014-2016年度圖書出版業(yè)務(wù)板塊的平均利潤率為7.63%。精典博維公司與案外人萬達永安(北京)國際物流有限公司(以下簡稱永安公司)在2012年至2017年期間簽訂多份合同代理圖書收貨、發(fā)貨、儲存、市內(nèi)配送等業(yè)務(wù)，永安公司出具證明稱截至2016年12月29日《此間的少年》一書庫存為31633冊，自2011年起至2017年1月9日入庫量累計148418冊。廣州購書中心成立于1994年9月5日，經(jīng)營范圍包括圖書批發(fā)、圖書零售等。廣州購書中心與新華出版公司物流配送分公司簽訂《出版物經(jīng)銷合同》約定新華出版公司物流配送分公司作為指定出版物供應商供貨，并保證所經(jīng)營出版物不違反國家法律、法規(guī)規(guī)定，沒有侵犯他人著作權(quán)等，供貨折扣為實際采購折page6of19扣加6%的折扣點，合同有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年3月15日、6月7日、7月4日，廣州購書中心分別向新華出版公司物流配送分公司采購《此間的少年》紀念版10本、2本、3本，庭審中，聯(lián)合出版公司、精典博維公司確認目前關(guān)于《此間的少年》紀念版尚有3萬多冊庫存，廣州中心稱已停止銷售《此間的少年》紀念版且無庫存，原告對此予以認可。 (三)原告作品與《此間的少年》的比對情況《此間的少年》故事梗概為：宋朝嘉祐年間的汴京大學，六名大一新生郭靖、令狐沖、楊康、段譽、歐陽克、林平之成為室友?；瘜W系郭靖因騎自行車撞上物理系新生黃蓉致其腳扭傷，此后郭靖每天為黃蓉打水、倒垃圾、打飯、道歉，關(guān)懷備至。隨著兩人交往不斷加深，加上兄弟們的推波助瀾，郭靖與黃蓉最終確定了戀愛關(guān)系。與此同時，國政系令狐沖被安排擔任班長職務(wù)，新官上任后第一次班級舞會就遇到各種困難，希望大展雄才的他經(jīng)歷了大學生活里第一次重大打擊。后因有師兄喬峰仗義幫忙，替他擺平了不少麻煩。喬峰是大四的師兄、籃球高手，他在舞會上認識了師妹阿朱，后來成為男女朋友。跟大一新生們在一起時，喬峰會給他們一點過來人的忠告，有時又會觸景生情，想起自己與師姐康敏的一些往事。生物技術(shù)系楊康和穆念慈從中學開始就是同學。穆念慈一直鐘情楊康，卻不敢說出口，只是安靜地陪在楊康身邊，提醒他應該做的事，楊康反而躲著穆念慈，害怕她的啰嗦。在黃蓉建議下精心打扮過的穆念慈仍未能引起楊康的注意，穆念慈最終放棄了楊康，與曾追求過她的彭連虎走到一起。時間流逝，少年們度過了大去丐幫工作。經(jīng)比對，《此間的少年》中人物名稱與原告《射雕英雄傳》相同的共27個，包括郭靖、楊康、丘處機、王重陽、完顏洪烈、包惜弱、黃蓉、黃藥師、馮蘅、歐陽克、歐陽鋒、穆念慈、侯通海、傻姑、洪七公、尹志平、程瑤迦、孫不二、梅超風、馬鈺、郝大通、朱聰、柯鎮(zhèn)惡、全金發(fā)、韓寶駒、彭連虎、梁子翁；與原告《笑傲江湖》相同的共13個，包括莫大、沖虛、令狐沖、林平之、獨狐求敗、田伯光、方證、陸大有、勞德諾、施戴子、高根明、梁發(fā)、東方不??；與原告《天龍八部》相同的共18個，包括無崖子、王語嫣、段譽、喬峰、慕容復、虛竹、白世鏡、鄧百川、包不同、魯有腳、康敏、馬大元、風波惡、秦紅棉、段朱、段紫、木婉清、云中鶴；與原告《神雕俠侶》相同的共7個，包括郭靖、黃蓉、尹志關(guān)于主要人物郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖的性格特征、人物關(guān)系等比對。原告認為，《此間的少年》中的郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖七位主要人物的家庭背景、身份、性格、相貌、愛好、技能、社會關(guān)系與原告作品中同名人物基本一致。如，郭靖在《射雕英雄傳》中描寫為：來自蒙古；喪父，與母親共同生活；性格遲鈍、老實、笨拙、憨厚；善于騎馬；初次進城時感到自己見識少；與黃蓉成為戀人。除善于騎自行車之外，《此間的少年》對此作同樣描寫。黃蓉在《射雕英雄傳》中描寫為：來自南方；黃藥師之女；出生時母親馮蘅即去世，受黃藥師寵愛；甚至被寵愛得有點過頭；與黃藥師鬧脾氣時會不回家；想起自己喪母時會哭；外貌出眾，穿白色衣服時更加漂亮；聰明伶俐，多才多藝；與郭靖成為戀人；同情穆念慈并積極撮合其與楊康的關(guān)系；討厭歐陽克?！洞碎g的少年》對此作同樣描寫。楊康在《射雕英雄傳》中描寫為：又名完顏康，其母包惜弱帶其改嫁完顏洪烈，繼父完顏洪烈地位尊貴(大金國六皇子)，家境優(yōu)越，聰明機警，與穆念慈若即若離，與丘處機為師徒關(guān)系。除page7of19繼父完顏洪烈地位尊貴(汴京大學生物學院院長)之外，《此間的少年》對此作同樣描寫。穆念慈在《射雕英雄傳》中描寫為：相貌清秀；家庭條件不好；與楊康出身相差懸殊；對楊康一見鐘情；為楊康傷情?！洞碎g的少年》對此作同樣描述。令狐沖在《笑傲江湖》中描寫為：來自陜西(華山派)；憤世嫉俗；組織頭目(大師哥)；與林平之、陸大有、勞德諾、施戴子、高根明、梁發(fā)同門師兄弟關(guān)系。在《此間的少年》中描寫為：來自陜西；憤世嫉俗；組織頭目(班長)；與林平之、陸大有、勞德諾、施戴子、高根明、梁發(fā)同學關(guān)系。兩者基本一致。喬峰在《天龍八部》中描寫為：組織首腦(丐幫幫主)；身材魁梧；武藝高超，與慕容復一時瑜亮，被并稱為“北喬峰，南慕容”；被康敏愛慕，因未回應而被誣陷；與阿朱相戀但最終未能成為真正的夫妻；與虛竹為結(jié)義兄弟；與白世鏡、魯有腳、馬大元同屬于丐幫。在《此間的少年》中描寫為：組織首腦(汴大國際政治系學生會主席)，畢業(yè)后到丐幫工作；身材魁梧；籃球技藝高超，與慕容復一時瑜亮，被并稱為“北喬峰，南慕容”；被康敏愛慕，但沒有走到一起；與阿朱成為戀人，但最終未能在一起；與虛竹、白世鏡、魯有腳、馬大元為籃球隊隊友。兩者相似。康敏在《天龍八部》中描寫為：風騷淫蕩；愛慕喬峰，因喬峰未積極回應而進行陷害；馬大元之婦。在《此間的少年》中描寫為：被傳言風騷；愛慕喬峰，但未能得到喬峰的積極回應；嫁給馬大元。兩者相似。楊治則認為，《此間的少年》中大部分人物的性格跟原告作品不同，僅有個別性格存在抽象層面的相似之處，如“聰明”“傲氣”“憨厚老實”“助人為樂”，但是這種性格以不同的情節(jié)展現(xiàn)，以不同的語言風格描述，在表達層面大相徑庭，原被告作品部分人物關(guān)系在父母關(guān)系、師生關(guān)系、情侶關(guān)系、同學關(guān)系等抽象層面相是公有領(lǐng)域的素材，不是著作權(quán)法保護的對象。關(guān)于故事情節(jié)的比對。原告認為，《此間的少年》中的情節(jié)與原告作品的相關(guān)情節(jié)具有高度相似性，基本涵蓋整部小說的主要內(nèi)容。以郭靖和黃蓉的故事情節(jié)為例，如：1.郭靖的身世及出場在《射雕英雄傳》中描寫為：郭靖家境不好，幼年喪父，跟隨單親母親在蒙古草原長大，放羊牧馬，性格老實、木訥、遲鈍。因為丘處機與江南七怪所約定的比賽規(guī)則，得到江南七怪等多位高人指點武功，然后離開蒙古，前往嘉興比武，途徑張家口，來到大金國京城中都大興府，從未到過大城市的他對眼前的事物感到陌生而新鮮；在《此間的少年》描寫為：郭靖家境不好，喪父，跟隨母親在蒙古草原長大，放牧騎馬，性格老實、木訥、遲鈍。因丘處機赴蒙古指導競賽以及招生，郭靖離開蒙古，來到汴京，進入汴京大學讀書。到汴京大學報到的第一天，從未到過大城市的他對眼前的事物感到陌生而新鮮。2.黃蓉的身世及出場在《射雕英雄傳》中描寫為：黃蓉家境富足，母親馮蘅因難產(chǎn)去世，黃蓉自幼隨父親黃藥師長大。黃藥師生性冷酷，為人自負，人稱“黃老邪”，但對黃蓉從小寵愛有加，對未來女婿要求頗高，非才智過人不可。黃蓉長相漂亮，性格刁蠻、任性、慧黠。因為與黃藥師賭氣，獨自離開桃花島，來到張家口；在《此間的少年》描寫為：黃蓉家境富足，母親馮蘅因難產(chǎn)去世，黃蓉自幼隨父親黃藥師長大。黃藥師性格傲氣，對黃蓉從小寵愛有加，對黃蓉的追求者要求頗高，在黃藥師眼里，沒有三四十把刷子的普通小男生休想碰他女兒一根手指。黃蓉長相漂亮，性格刁蠻、任性、慧黠?？既脬昃┐髮W，在開學當天拒絕黃藥師送她，只身到學校報到。3.郭靖與黃蓉初相識在《射雕英雄傳》描寫為：黃蓉在躲避店伙追打時與郭靖初次相見，故意利用、試探郭靖。郭靖見她可憐，請她吃飯，凡黃蓉要點的菜肴，郭靖一概應允。見黃蓉衣裳單薄，郭靖將自己的貂裘和黃金送給她。黃蓉開口要郭靖的汗血寶馬，郭靖也毫不遲疑地送給了她，黃蓉為郭靖對萍水相逢的自己的信任而感到十分感動；在《此間的少年》描寫為：黃蓉在躲避一只“危險的手”時撞到郭靖，意識到這個傻大個是可以利用的，要求郭靖去幫她買一件T-SHIRT。郭靖覺得黃蓉“比較細弱不堪沖擊”，毅然答應，并將自己的“二八自行車”(被黃蓉稱為“破驢”)及全部行李交給黃蓉看管，黃蓉為page8of19郭靖對陌生的自己如此信任而有些感動。4.黃蓉與郭靖互生好感成為戀人在《射雕英雄傳》中描寫為：郭靖和黃蓉第二次單獨見面，郭靖將自己特意為黃蓉收藏的，已壓得或扁或爛的點心給黃蓉吃，黃蓉因感懷于從小沒有媽，從來沒有人像郭靖這樣對自己好而感動落淚，對郭靖心生愛慕，誘導郭靖主動表達對自己的好感，兩人確定戀愛關(guān)系；在《此間的少年》描寫為：郭靖和黃蓉第二次見面，黃蓉被郭靖騎車撞傷，郭靖主動照顧黃蓉。期間，郭靖因要準備考試，稱第二天不能來照顧黃蓉。第二天，因沒有舍友肯給黃蓉帶飯，黃蓉一整天沒能吃飯，感懷于沒有朋友，沒有男朋友，媽媽死了，老爹不管她而傷心流淚，恰在此時，郭靖來到，并為她買來吃的，黃蓉深受感動，覺得世界上至少還有個叫郭靖的傻子惦記著自己，決定與郭靖建立戀愛關(guān)系。在黃蓉的主動誘導之下，兩人建立了戀愛關(guān)系。楊治則認為，將前述抽象的人物關(guān)系放置到具體的情節(jié)中時，在表達上與不同的情節(jié)結(jié)合，如校園情侶談戀愛是一起去圖書館自習；同學關(guān)系的表現(xiàn)是上課幫忙交小測驗；師生關(guān)系的表現(xiàn)是班主任幫班長解決事情和談心等，體現(xiàn)這種人物關(guān)系的情節(jié)在表達上完全不相似，帶給讀者校園小說和武俠小說截然不同的欣賞體驗，不是實質(zhì)性相似。以郭靖事情節(jié)為例，人物身份、主要故事線、主要情節(jié)并不相似。雙方關(guān)于主要人物郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖的性格特征、人物關(guān)系及故事情節(jié)的上述比對意見，涉及雙方作品原文內(nèi)容較多，列舉主要內(nèi)容如下：原告作品《射雕英雄傳》對人物郭靖相關(guān)描述包括第91頁“李萍依著丈夫的遺言，給他取名為郭靖”“這孩子學話甚慢，有點兒呆頭呆腦，直到四歲時才會說活”、第225頁“那少年高談闊論，說的都是南方的風物人情，郭靖聽他談吐雋雅，見識淵博，不禁大為傾倒?！@少年的學識似不在二師父之下，不禁暗暗稱奇，心想：‘我只道他是個落魄貧兒，哪知學識竟這般高。中土人物，果然跟塞外大不相同’”；《此間的少年》對此描述包括第42頁“‘不回去了?！瘍H僅是一瞬間，郭靖眼睛里流露了一絲憂郁，‘夏天我媽和旗里的人帶牲口出去趕草場，回去家里也沒有人?！悄惆职帜?？’‘去世了’”、第4頁“‘我……我……’郭靖努力想讓自己說話平靜得像個城市人，不過蹬了快一個小時的路，又被身上的老羊皮袍子捂出了一身汗，他的腦子好像比平時更遲鈍了”、第3頁“倏忽之間，郭靖身邊半徑兩米內(nèi)又形成了一個真空地帶，那些瞬間涌現(xiàn)的高手又如同水滴融入江河一般消失在人流里。郭靖第一2.原告作品《射雕英雄傳》對人物黃蓉相關(guān)描述包括第345頁“原來黃蓉便是桃花島島主黃藥師的獨生愛女。她母親于生她時適逢一事，心力交瘁，以致難產(chǎn)而死。黃藥師先前又已將所有弟子逐出島去，島上就是他父女二人相依為命”“黃藥師素有‘東邪’之號，行事怪僻，……對女兒又愛逾性命，自然從不稍加管束，以致把這個女兒慣得驕縱異常?！薄包S蓉從沒給父親這般嚴厲的責罵過，心中氣苦，刁蠻脾氣發(fā)作，竟乘了小船逃出桃花島”、第422頁“黃蓉道：‘當面撒謊！你有這許多女人陪你，還寂寞什么？’歐陽克張開折扇，扇了兩扇，雙眼凝視著她，……黃蓉向他做個鬼臉，笑道：‘我不用你討好，更加不用你思念’”、第273頁“黃蓉道：‘我生下來就沒了媽，從來沒哪個像你這樣記著我過……’說著幾顆淚水流了下來”；《此間的少年》對此描述包括第8頁“她爹黃藥師本來在汴京大學任副教授，一干就是十年”“不過黃夫人馮蘅難產(chǎn)死的一個原因是夜里醫(yī)生懶洋洋地耽誤了收診”、第10頁“黃藥師很寶貝黃蓉，這個女兒讓他很容易記起老婆的容貌”、第16頁“黃蓉惱火地皺起眉頭，對歐陽克的第一感覺糟糕得無以復加”、第32頁“那個壞老爹還非常地像暴君，所以一連三個星期黃藥師讓司機拿車來接她她都不回家”、第40頁“黃蓉那年十七歲，曾以為自己能擁有整個世界?？墒乾F(xiàn)在她發(fā)現(xiàn)自己什么都page9of19沒有，沒有朋友，也沒有男朋友，媽媽死了，老爹不管她。天黑下來的時候，黃蓉忽然很想哭，于是眼淚3.原告作品《射雕英雄傳》描述郭靖與黃蓉初次見面場景包括第224頁“他掛念紅馬，忙搶步出去，只見那紅馬好端端的在吃草料。兩名店伙卻在大聲呵斥一個衣衫襤褸、身材瘦削的少年。那少年約莫十五六歲年紀，頭上歪戴著一頂黑黝黝的破皮帽，臉上手上全是黑煤，早瞧不出本來面目，手里拿著一個饅頭，嘻嘻而笑，露出兩排晶晶發(fā)亮的雪白細牙，卻與他全身極不相稱。眼珠漆黑，甚是靈動”、第272頁“郭靖見這少女一身裝束猶如仙女一般，不禁看得呆了。那船慢慢蕩近，只見那女子方當韶齡，不過十五六歲年紀，肌膚勝雪，嬌美無比，笑面迎人，容色絕麗。……那少女把船搖到岸邊，叫道：‘郭哥哥，上船來吧！’郭靖猛吃一驚，轉(zhuǎn)過頭來，只見那少女笑靨生春，衣襟在風中輕輕飄動。郭靖如癡似夢，雙手揉了揉眼睛”；《此間的少年》對此描述包括第10頁“黃蓉很漂亮。雖然她個子不算高，不過高個美女的美好身材按比例縮小后正好符合她的尺碼。此外她眼睛很大，笑容很甜，一頭柔軟的黑發(fā)挑染出一點淡金色，回頭率驚人的高。不過郭靖回頭的原因卻不是因為黃蓉漂亮，而是因為他被撞得愣了一下。郭靖低頭凝視著比他矮一個頭的黃蓉，黃蓉抬頭凝視著他，一雙來自北方粗獷的眼睛和一雙來自南方慧黠的眼。很多一見鐘情都是從雙方的凝視開始的，不過這一次的情況有點例外”。4.原告作品《射雕英雄傳》對人物楊康相關(guān)描述包括第373頁“完顏洪烈千方百計而娶得了包惜弱”、第258頁“郭靖知道趙王就是大金國的六皇子完顏洪烈”、第371頁“完顏康心想：‘難道我要舍卻榮華富貴，跟這窮漢子浪跡江湖？不，萬萬不能’”、第242頁“這次郭靖留了神，那公子連使詭計，郭靖盡不上當。講到武功，那公子實是稍勝一籌”、第854頁“楊康初時并沒把穆念慈放在心上，后來見她對己一往情深，不禁感動。而此女又美貌逾恒，數(shù)次交往，遂結(jié)婚姻之約”；《此間的少年》對此描述包括第6頁“他娘包惜弱本是帶楊康改嫁完顏洪烈的，是享譽一方的悲情女作家”“完顏洪烈雖然在汴京大學的學術(shù)界也是坐前幾把交椅說一不二的人物，可是就怕家里這一對寶貝”、第134頁“‘好好學習，別老是晃來晃去的，’完顏洪烈總是說，‘你跟人家的孩子不一樣，我們家條件方便。你以后申請去西域，東方不敗的推薦信我都能給你搞，不過你也得GPA足夠才行’”、第19頁“楊康很聰明，生物競賽汴京地區(qū)一等獎，短跑是長項，寫作也受他媽包惜弱的指導而頗有功力”、第20頁“雖然楊康并不真的。5.原告作品《射雕英雄傳》對人物穆念慈相關(guān)描述包括第231頁“郭靖看那少女時，見她十七八歲年紀，玉立亭亭，雖臉有風塵之色，但明眸皓齒，容顏娟好”、第257頁“見父女倆行李蕭條，料知手頭窘迫，只怕治傷的醫(yī)藥之資頗費張羅，從懷中取出兩錠銀子，放在桌上，說道：‘明日我再來瞧你們’”、第234頁“穆易見他人品秀雅，豐神雋朗，心想：‘這人若是個尋常人家的少年，倒也和我孩兒相配。但他是富貴公子，此處是金人的京師，他父兄就算不在朝中做官，也必是有財有勢之人?！愕溃骸∪烁概巧揭安菝е耍桓腋訝斶^招。咱們就此別過’”、第282頁“穆念慈自和完顏康比武之后，一顆芳心早已傾注在他身上，耳聽他說得合情合理，正自竊喜，忽見父親突然無故動怒，不禁又驚訝，又傷心”、第553頁“黃蓉低頭見到穆念慈噴在地下的那口鮮血，沉吟片刻，終不放心，越過圍墻，追了出去，只見穆念慈的背影正在遠處一棵大柳樹之下，日光在白刃上一閃，她已將那柄短劍舉在頭頂。黃蓉大急，只道她要自盡，大叫：‘姊姊使不得！’只是相距甚遠，阻止不得，卻見她左手拉起頭上青絲，右手持劍向后一揮，已將一大叢頭發(fā)割了下來，拋在地下，頭也不回的去了。黃蓉叫了幾聲：‘姊page10of19姊，姊姊！’穆念慈充耳不聞，愈走愈遠”；《此間的少年》對此描述包括第19頁“穆念慈長得挺清秀，看著順眼，而且越看會越順眼。楊康和她至少同學了六年，還很少覺得她討厭”、第184頁“她的家境并不好，實在不敢想象如果高考失利要交培養(yǎng)費上學的困境”、第189頁“楊康是個眼高于頂?shù)娜耍芸匆婎^頂飛過的天鵝，看不見腳下經(jīng)過的小鴨。那么這只小鴨鼓振單薄的雙翼，是否真的能飛到楊康眼睛的視野呢”、第205頁“穆念慈輕輕搖頭說：‘我沒事?！缓笈赖缴箱佔约旱膸ぷ永铮^落到枕頭里的，眼淚唰地滑過了臉龐，穆念慈死死地抓著毛巾被蓋住自己的臉”。6.原告作品《射雕英雄傳》描述穆念慈與楊康初次見面場景包括第234頁“那公子笑道：‘切磋武藝，點到為止，你放心，我決不打傷打痛你的姑娘便是?！D(zhuǎn)頭對那少女笑道：‘姑娘只消打到我一拳，便算是你贏了，好不好？’那少女道：‘比武過招，勝負自須公平。’人圈中有人叫將起來：‘快動手罷。早打早成親，早抱胖娃娃！’眾人都轟笑起來。那少女皺起眉頭，含嗔不語，脫落披風，向那公子微一萬福。那公子還了一禮，笑道：‘姑娘請’”；《此間的少年》對此描述包括第182頁“穆念慈已經(jīng)記不得自己認識楊康多少年了，……她第一次看見楊康的時候，楊康穿了一身雪白的學生裝，站在教學樓的最高層。那時候穆念慈站在操場上，蒙蒙細雨中，需要把頭仰得很高才能看見那個一身雪白的男生捧著一只文件夾悠然走過，淡淡的目光懶洋洋地掃過整個操場?！履畲刃睦镡袢粍恿艘幌拢乜谝黄孟窨?.原告作品《天龍八部》對人物喬峰相關(guān)描述包括第913頁“阿紫道：‘我姊夫脾氣大得很，下次我見到他時，將你這句話說與他知，你就有苦頭吃了。我跟你說，我姊夫便是丐幫幫主、威震中原的‘北喬峰’’”、第485頁“段譽見這人身材魁偉，三十來歲年紀，身穿灰色舊布袍，已微有破爛，濃眉大眼，高鼻闊口，一張四方國字臉，頗有風霜之色，顧盼之際，極有威勢”、第505頁“不料王語嫣一言不發(fā)，對喬峰這手奇功宛如視而不見，原來她正自出神：‘這位喬幫主武功如此了得，我表哥跟他齊名，江湖上有道是‘北喬峰，南慕容’，可是……可是我表哥的武功，怎能……怎能……’”；《此間的少年》對此描述包括第51頁“喬峰在汴大可是響當當?shù)拿郑覇谭宕_實不是浪得虛名的，他不但是國際政治系學生會主席，而且籃球打得漂亮，和計算機系的慕容復一時瑜亮”、第52頁“汴大所謂‘北喬峰，南慕容’由此而來”、第108頁“康敏就曾經(jīng)拍著喬峰的肩膀說：‘個子高好，女生一般喜歡高一點的男生’”、第235頁“喬峰給每人塞了一張名片，名片上寫‘蘇州丐幫股份有限總公司：總經(jīng)理助理’”。8.原告作品《天龍八部》對人物康敏相關(guān)描述包括第879頁“馬夫人惡狠狠的道：‘你難道沒生眼珠子么？任他是多出名的英雄好漢，都要從頭至腳的向我細細打量。有些德高望重之輩，就算不敢向我正視，乘旁人不覺，總還是向我偷偷的瞧上幾眼’”、第880頁“馬夫人見他頭也不回的跨步出房，忿怒又生，大聲道：‘喬峰，你這狗賊！當年我惱你正眼也不瞧我一眼，才叫馬大元來揭你的瘡疤。馬大元說什么也不肯，我才叫白世鏡殺了馬大元。你……你今日對我，仍絲毫也不動心’”、第690頁“一片寂靜之中，忽然走出一個全身縞素的女子，正是馬大元的遺孀馬夫人”；《此間的少年》對此描述包括第61至62頁“系里頗有傳言說康敏風騷，有個師兄把這個消息說給喬峰的時候，喬峰皺了皺眉頭：‘靠，林子一大什么鳥都有，怎么越傳越邪乎了？’……師兄眼睛還沒來得及從康敏身上轉(zhuǎn)開，康敏已經(jīng)拍拍喬峰說：‘衰人，吃完了打球？’于是眾目睽睽下，喬峰一屋子人都追著康敏去籃球場了”、第76頁“‘小康怎么了？’喬峰茫然地看著康敏扭頭跑掉了，在花圃邊沒入了黑暗里?！欢。俊綍r一向?qū)谭搴皖亹偵膸熃愫鋈坏闪怂谎?，‘繼續(xù)裝傻去吧你’”、第79頁“總是要嫁人的，小康聰明，馬大元對她好，她當然嫁馬大元。女生老得快，以前追她那些男生靠不上，還是要找個靠得住的人，誰有時間跟那兒瞎耗啊？能年輕幾年??？”9.原告作品《天龍八部》描述喬峰與康敏關(guān)系包括第875頁“眼見馬夫人因連番驚嚇而暈了過去，這女人是害死阿朱的元兇，蕭峰對她厭憎已極，又在她背心上補了幾指，待得天明后再來盤問于她”；《此間的少年》對此描述包括第61頁“總之喬峰和康敏是互相欣賞，兩個都是很生猛的人。后來康敏有什么事情，喬峰拍拍胸脯幾天就幫她解決了；喬峰要拉球隊，康敏說包在我身上，過一個禮拜，年級主任就批了筆小錢給喬峰買球衣和籃球”、第62頁“很快系里都知道喬峰和康敏關(guān)系鐵?？得粢斚道锏膶W生代表去新生大會講話，康敏就會說喬峰也去吧；反過來康敏800米怎么也跑不及格，也是喬峰掐著秒表逼她練的。但是康敏不是喬峰女朋友，康敏照舊操著她那種很有點煙視媚行的眼神在男生旁邊走來走去，甚至康敏還拍過胸脯說喬峰的女朋友她幫著介紹了，保證讓喬峰沒話可說。不過關(guān)于這一點，康敏只是說，從來不見動”、第121頁“喬峰很少做夢，他甚至沒有夢見過自己的老爹，可是昨天夜里他夢見了康敏。他夢見自己拉著康敏的手走在汴大的校園中，路很長風很冷，只有康敏的手心是溫暖的”。10.原告作品《笑傲江湖》對人物令狐沖相關(guān)描述包括第87頁“定逸師太眼光在眾人臉上掠過，粗聲粗氣的叫道：‘令狐沖躲到哪里去啦？快給我滾出來?！闳A山派的門規(guī)越來越松了……’”、第180頁“令狐沖于世俗的禮法教條，從來不瞧在眼里……”、第87頁“林平之尋思：‘原來他們說了半天的大師哥名叫令狐沖。此人也真多事，不知怎地，卻又得罪這老尼姑了’”；《此間的少年》對此描述包括第23頁“按道理說，伶牙俐齒的令狐沖也不是不如黃蓉，可是他的陜西加廣東腔實在把校警折騰傻了”、第92至93頁“令狐沖本來沒有那么憤青，他除了高中的時候偶爾以非議大宋朝廷要員為樂，曾經(jīng)嚇得老師小心肝卜通卜通亂跳外，還沒有慷慨激憤到以為舉世皆濁他獨清的地步?！詈鼪_心里忽然豪氣和怒氣一起勃發(fā)，發(fā)誓要當一把學校制度改革的先驅(qū)”、第95頁“‘你們班缺個班長，’喬峰很為難地抓抓腦袋，‘你們級主任交給我張羅，實在是他媽的找不到人了，你就拉我一把吧！’……在苦大仇深的喬峰原告提交的新浪網(wǎng)、虎嗅網(wǎng)、知乎網(wǎng)、百度貼吧、論壇等網(wǎng)絡(luò)評論顯示(摘錄)，“同人文商業(yè)化的確違背了規(guī)則，金庸先生用法律途徑保障自己的權(quán)益，不能說是前輩打壓后輩，是合理的。南大知錯就改，也有風度”；“南大這個是借用了人物和框架，大概算是AU同人文，也算是侵權(quán)，但和抄襲半毛錢關(guān)系都沒有”；在知乎提問“如何評價金庸狀告江南《此間的少年》侵權(quán)并索賠500萬？以及后續(xù)會對網(wǎng)文界造成的影響？”的網(wǎng)友回答，包括法律界人士從法律角度的分析，網(wǎng)友認為金庸2005年已經(jīng)知道《此間的少年》存在，談及其他小說的內(nèi)容，其他國家如何界定類似情況等內(nèi)容；在百度貼吧討論的帖子中有“大家看此間是不是都看完了金庸的所有小說”“談?wù)勀闶窃趺凑J識《此間的少年》”“說說你什么時候讀到的此間以及收獲”“江南的回應”“此間的少年可能有版權(quán)問題”等內(nèi)容；天涯社區(qū)帖子有“論《此間的少年》人物專業(yè)(職業(yè))與金庸原作的關(guān)系”文章。楊治提交的《此間的少年》當當網(wǎng)、豆瓣網(wǎng)讀者評論顯示(摘錄)：“假借金庸武俠人物之名，書寫當年的青春年少，壯志凌云?！薄安⒉灰驗槠渲幸昧私鹩沟娜宋?，它就是金庸作品的一個附加品，而是它能夠成為具有獨立性的東西?！薄笆且槐厩啻杭o念錄。故事從郭靖等人的入學開始，以喬峰的畢業(yè)離校結(jié)束，講述了一群普通學生的大學生活。”“用了金庸小說里的人名很有幽默感，而且大學的氛圍一點也不少，身邊的令狐沖，楊康，穆念慈……喜感又悲傷。”“這是一部回憶錄，一部對青春的回憶錄，一部11of11of19page12of19對友情的回憶錄，一部向金庸年代致敬的回憶錄，一部讓我不得不懷疑江南本科時代到底學的是分析化學還是金庸武學，一時間讓我對江南驚如天人。”中國社會科學出版社2010年出版的《網(wǎng)絡(luò)文學透視與備忘》一書所收錄的馬季《話語方式轉(zhuǎn)變過程中的網(wǎng)絡(luò)寫作——兼評網(wǎng)絡(luò)小說10年10部佳作》一文，寫有“讓《射雕》、《天龍八部》作為該書閱讀背景，只能算是作者的一個文本嘗試——類似于精神空間的超鏈接，也許能夠起到擴大人物遐想空間的作用，但兩者的審美關(guān)系是非實質(zhì)性的……他們之間不存在淵源和承襲”等內(nèi)容。 (四)權(quán)利通知及訴訟時效抗辯相關(guān)事實2015年12月16日，案外人明河社出版有限公司委托廣東顯德律師事務(wù)所律師向聯(lián)合出版公司郵寄《律師函》，載明“明河社是金庸先生旗下的出版公司，享有《金庸作品集》在中國境內(nèi)除以圖書形式出版發(fā)行簡體字中文版本以外的其他專有使用權(quán)(包括改編權(quán)、出版發(fā)行演繹作品權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等)。貴司于2012年1月出版發(fā)行了《此間的少年》，該書中人物名稱均來源于《金庸作品集》，且人物間的關(guān)系、人物形象及感情故事等與《金庸作品集》相同或相似，嚴重侵犯了金庸先生及明河社的合法權(quán)利，同時構(gòu)成不正當競爭。要求貴司：(1)立即停止出版發(fā)行《此間的少年》一書，封存全部庫存圖書；(2)在2015年12月31日前如實提供《此間的少年》小說的來源、圖書銷售數(shù)量、圖書庫存數(shù)量等況，并就侵權(quán)責任的承擔等問題與本律師進行磋商”等內(nèi)容。本案審理過程中，楊治于2016年10月23日在新浪微博上發(fā)表《關(guān)于金庸先生訴〈此間的少年〉案件的聲明》，稱“《此間的少年》這本書在我的作品中雖然不是銷量最大的，卻是最早出版的，書中人物姓名確實基本都是來自金庸先生的系列武俠作品，寫一個虛假的‘汴京大學’以及學生們成長中遇到的各種事，基本是我在北大讀書時候親歷的校園生活和聽來的北大逸聞，還把自己代入了其中‘令狐沖’這個角色形象?！沂墙鹩瓜壬浅Ｖ覍嵉淖x者。最初在清韻書院連載時使用這些人物名字，主要是出于好玩的心理?！洞碎g》是最早的網(wǎng)絡(luò)小說之一(創(chuàng)作于15年前)，……隨著它后來無端地走紅，……走向了出版這一步，它也確實轉(zhuǎn)為了一部‘商業(yè)作品’?！娑惔_有入袋，收得多少還需要時間去查。……作為讀者，將與自己喜愛的作者首度交流，卻是在司法層面，情緒非常復雜，無論法律層面的結(jié)果如何，我都非常非常地抱歉于我22歲那年的孟浪和唐突，因此這些事情給金庸先生造成的困擾令我非常地自原告于2004年12月30日在新浪第二屆華語原創(chuàng)文學大獎賽接受采訪時稱：“網(wǎng)上拿我小說的人物去發(fā)展自己再寫一部小說，我覺得盜用我的版權(quán)是完全不可以的，……侵犯我版權(quán)的，只是暫時我不追究，……要真理你的話，你已經(jīng)犯法了。”2005年1月26日，《新民晚報》刊登文章《金庸批評并提醒某些網(wǎng)絡(luò)作家“借殼上市”就是文抄公》，指出網(wǎng)上有部分作家用其小說人物寫小說，是文抄公的行為，他 (五)原告主張經(jīng)濟損失及合理開支相關(guān)事實原告主張按照楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司的侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額。具體包括：1.聯(lián)合出版公司、精典博維公司就其策劃出版《此間的少年》紀念版連帶賠償經(jīng)濟損失1003420元。聯(lián)合出版公司、精典博維公司作為《此間的少年》紀念版的出版方和策劃經(jīng)紀方，與楊治共同實施了該部分侵權(quán)行為，應當對該版侵權(quán)獲利承擔連帶責任。根據(jù)精典博維公司提供的證據(jù)，這部分侵權(quán)獲利包括楊治所得版稅收入362500元；精典博維公司的經(jīng)營利潤為320460元(按精典博維公司所述其圖書經(jīng)營平均利率7.63%×圖書單價28元×15萬冊計算)；聯(lián)合出版公司未提供其獲利情況，其與精典博維公司共同對圖書進行出版發(fā)行，故按與精典博維公司同比例推算為320460元，三部分合計為1003420元。2.楊治賠償經(jīng)濟損失500萬元。按前述算法，每本書侵權(quán)獲利為6.69元，則在紀念版之前的110萬冊應為7359000元。與上述1003420元相加共計8362420元。即便按目前所見到的價格最低的版本即楊治所提供版本18元單價計算，乘以相應比例(8%+7.63%+7.63%=23.26%)，每本侵權(quán)獲利也有4.1868元，110萬冊共計5480元，與上述1003420元相加為5608900元，故原告酌情主張500萬元。原告另主張本案合理開支為律師費20萬元，已提交金額10萬元的律師費發(fā)票兩張。以上事實，有原告提交的《笑傲江湖》、《神雕俠侶》、《天龍八部》、《射雕英雄傳》、《金庸傳》、新聞報道、百度搜索、《此間的少年》書籍及購書發(fā)票、《律師函》及郵寄憑證、網(wǎng)友評論網(wǎng)頁、律師費發(fā)票，楊治提交的《授權(quán)書》、《作品開發(fā)許可合作協(xié)議》、《補充協(xié)議》、新聞報道、聲明，聯(lián)合出版公司提交的《圖書出版合同》，精典博維公司提交的《作品開發(fā)許可合作協(xié)議》、《授權(quán)書》、公司利潤表和銷售費用明細，廣州購書中心提交的經(jīng)銷合同等證據(jù)以及原被告的陳述在案佐證。本院認為本院認為，綜合原被告雙方的訴辯意見及查明事實，本案主要有以下四個爭議焦點：1.《此間的少年》是否侵害原告的著作權(quán)；2.被告楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購書中心行為是否構(gòu)成不正當競爭；3.四被告應如何承擔侵權(quán)責任；4.本案經(jīng)濟損失及合理開支數(shù)額如何確定。 (一)《此間的少年》是否侵害原告的著作權(quán)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。根據(jù)“思想與表達兩分法”，著作權(quán)法所保護的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達，即思想的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想本身。這里指的思想，包括對物質(zhì)存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現(xiàn)的對象，屬于主觀范疇。作者借助物質(zhì)媒介，將構(gòu)思訴諸形式表現(xiàn)出來，將意象轉(zhuǎn)化為形象、將抽象轉(zhuǎn)化為具體、將主觀轉(zhuǎn)化為客觀、將無形轉(zhuǎn)化為有形為他人感知的過程即為創(chuàng)作，創(chuàng)作形成的有獨創(chuàng)性的表達屬于受著作權(quán)法保護的作品。在文學創(chuàng)作領(lǐng)域中，文字作品以小說為例，其內(nèi)容主要由人物、情節(jié)、環(huán)境三個要素構(gòu)成。人物是核心，人物關(guān)系、性格特征、故事情節(jié)均圍繞人物展開；情節(jié)是骨架，人物名稱、人物關(guān)系、性格特征均通過故事情節(jié)塑造構(gòu)建而成；環(huán)境是背景，包括自然環(huán)境與社會環(huán)境，包括時代背景與空間背景。當具有特定性格特征與人物關(guān)系的人物名稱以具體的故事情節(jié)在一定的時空環(huán)境中展開時，其整體已經(jīng)超越了抽象的思想，屬于對思想的具體表達。反之而言，脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達。楊治作為原告作品的讀者，在創(chuàng)作之前即已接觸原告作品，故判斷《此間的少年》是否侵害原告著作權(quán)，需要認定《此間的少年》與原告作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。在最高人民法院發(fā)布的指導案例81號張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一13of13of19page14of19案中，最高人民法院在裁定書中認為，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)相似時，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設(shè)計等是否相同或相似，不應從思想、情感、創(chuàng)意、對象等方面進行比較。經(jīng)比對，《此間的少年》使用了郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖等數(shù)十個與原告作品中相同的人物名稱，但同名人物的性格特征、人物關(guān)系及故事情節(jié)在具體表達的取舍、選擇、安排、設(shè)計上并不一致。其中，部分人物與原告作品同名人物的簡單性格特征相似，如郭靖老實木訥、正直善良與黃蓉嬌生慣養(yǎng)、古靈精怪；部分人物與原告作品的同名人物性格不同，二者存在不同的安排與設(shè)計，如《天龍八部》中的康敏陰險歹毒、行事放浪，不惜殺死自己的丈夫，而《此間的少年》中的康敏率真、豪爽、仗義、領(lǐng)導能力強；部分人物僅作簡略提及，并無原告作品同名人物的典型性格，如梅超風、程瑤迦、孫不二等十余個人物存在不同的取舍。部分人物與原告作品同名人物之間的簡單人物關(guān)系相似，如郭靖與黃蓉是戀人關(guān)系，黃藥師是黃蓉的父親，完顏洪烈是楊康(完顏康)的繼父等；部分人物與原告作品的同名人物關(guān)系看似結(jié)果相同但實質(zhì)關(guān)系不同，如《天龍八部》中康敏愛慕喬峰，因喬峰未積極回應而進行陷害，但《此間的少年》中康敏與喬峰關(guān)系較好，不因喬峰未積極回應而陷害，喬峰對康敏暗生情愫而不自知，二者安排、設(shè)計并不一致。部分情節(jié)與原告作品中特定人物之間的故事情節(jié)具有抽象的相似性，例如黃蓉與郭靖相戀、楊康與穆念慈若即若離，但故事的主要情節(jié)(如黃蓉與郭靖愛情線、喬峰與康敏感情線)、一般情節(jié)(如令狐沖當上班委的故事線、楊康與穆念慈感情線)在故事發(fā)展的起承轉(zhuǎn)合、背景、具體描寫都有很大不同；原告作品中反映人物關(guān)系與性格特征的部分典型故事情節(jié)(如郭靖、黃蓉、華箏之間的感情關(guān)系，郭靖誤會黃藥師危害其師傅而發(fā)生的波折，郭靖學習全真教、丐幫武功等)在《此間的情節(jié)的取舍亦有不同。正如華東政法大學王遷教授在《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》(載于《中國版權(quán)》2017年第3期)一文中認為，“判斷同人作品是否為侵權(quán)作品的關(guān)鍵，在于正確地劃分思想與表達的界限。獨創(chuàng)且細致到一定程度的情節(jié)屬于表達，未經(jīng)許可使用實質(zhì)相似的表達就可能侵權(quán)。在同人小說中直接借用經(jīng)充分描述的角色和復雜的關(guān)系，可能將以角色為中心的情節(jié)帶入新作品，從而形成與原作品在表達上的實質(zhì)性相似。但僅使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關(guān)系，更多地是起到識別符號的作用，難以構(gòu)成與原作品的實質(zhì)性相似?！睆恼w上看，雖然《此間的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特征、簡單人物關(guān)系以及部分抽象的故事情節(jié)，但上述人物的簡單性格特征、簡單人物關(guān)系以及部分抽象的故事情節(jié)屬于小說類文字作品中的慣常表達，《此間的少年》并沒有將情節(jié)建立在原告作品的基礎(chǔ)上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節(jié)，而是在不同的時代與空間背景下，圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發(fā)展、高潮、結(jié)局等全新的故事情節(jié)，創(chuàng)作出不同于原告作品的校園青春文學小說，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物關(guān)系及相應故事情節(jié)與原告作品截然不同，情節(jié)所展開的具體內(nèi)容和表達的意義并不相同。在此情況下，《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞體驗，二者并不構(gòu)成實質(zhì)性相似。因此，《此間的少年》是楊治重新創(chuàng)作的文字作品，并非根據(jù)原告作品改編的作品，無需署上原告的名字，相關(guān)讀者因故事情節(jié)、時空背景的設(shè)定不同，不會對原告作品中人物形象產(chǎn)生意識上的混亂，《此間的少年》并未侵害原品完整權(quán)。原告另依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第(十七)項規(guī)定的應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，主張《此間page15of19的少年》侵害其角色商業(yè)化使用權(quán)。對此本院認為，角色商業(yè)化使用權(quán)并非法定的權(quán)利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術(shù)作品、商標標識或其他形式表現(xiàn)出來的角色形象相比，缺乏形象性與具體性，原告主張以角色商業(yè)化使用權(quán)獲得著作權(quán)法的保護并無法律依據(jù)，本院對此不予支持。 (二)楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購書中心行為是否構(gòu)成不正當競爭原告作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素雖然不構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的表達，不能作為著作權(quán)的客體進行保護，但并不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用。本案中，原告作品及作品元素凝結(jié)了原告高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代和識別功能，具有較高的商業(yè)市場價值。原告作品元素在不受著作權(quán)法保護的反不正當競爭法調(diào)整。我國反不正當競爭法的立法目的在于維護競爭秩序，該法調(diào)整范疇除了傳統(tǒng)的商品流通市場外，亦包括新興市場如文化產(chǎn)業(yè)市場、技術(shù)產(chǎn)業(yè)市場等。文化產(chǎn)業(yè)市場作為存在競爭的商業(yè)化市場，其市場主體的行為符合市場經(jīng)營的一般條件，應當適用反不正當競爭法調(diào)整其競爭關(guān)系。從文化產(chǎn)業(yè)角度考察，原告與楊治同為文藝創(chuàng)作者，其創(chuàng)作的文學作品通過出版發(fā)行進入市場成為文化產(chǎn)品，二者就其提供文化產(chǎn)品獲取了相應的對價，其實質(zhì)為文化產(chǎn)品的生產(chǎn)者，可以歸入反不正當競爭法所規(guī)定的從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人。雖然楊治創(chuàng)作《此間的少年》時僅發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)供網(wǎng)友免費閱讀，但在吸引更多網(wǎng)友的關(guān)注后即出版發(fā)行以獲得版稅等收益，其行為已具有明顯的營利性質(zhì)，故楊治在圖書出版、策劃發(fā)行領(lǐng)域包括圖書銷量、市場份額、衍生品開發(fā)等方面與原告均存在競爭關(guān)系，雙方的行為應當受到我國反不正《中華人民共和國反不正當競爭法(2017修訂)》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。在最高人民法院(2009)民申字第1065號山東省食品進出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團有限公司訴青島圣克達誠貿(mào)易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛申請再審一案中，最高人民法院在裁定書中對反不正當競爭法第二條能否作為一般條款適用作了評析，認為：反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定了市場上常見的和可以明確預見的一些不正當競爭行為類型。同時，反不正當競爭法第二條第一款確立了市場交易的基本原則，即經(jīng)營者應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導致市場競爭行為方式的多樣性和可變性，反不正當競爭法作為管制市場競爭秩序的法律不可能對各種行為方式都作出具體化和預見性的規(guī)定。因此，在具體案件中，可以根據(jù)反不正當競爭法第二條的一般規(guī)定對不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整，以保障最高人民法院在裁定書中同時對反不正當競爭法第二條作為一般條款適用的基本條件給出了一個判斷根據(jù)，認為適用該一般條款認定構(gòu)成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。最高人民法院在裁定書中強調(diào)：雖然人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應當注意嚴格把握適用條件，以避page16of19免不適當干預而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用關(guān)于本案是否具備該一般條款適用的基本條件，本院評析如下：其一，楊治使用原告作品元素創(chuàng)作《此間的少年》并出版發(fā)行的行為不屬于反不正當競爭法第二章列舉的不正當競爭行為，原告也并未依據(jù)該列舉式規(guī)定主張權(quán)利，而是直接主張楊治的行為違反了反不正當競爭法第二條的規(guī)定。其二，原告對作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素創(chuàng)作付出了較多心血，這些元素貫穿于原告作品中，從人物名稱的搜索結(jié)果數(shù)量可見其具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代與識別功能。楊治利用這些元素創(chuàng)作新的作品《此間的少年》，借助原告作品整體已經(jīng)形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，可以輕而易舉地吸引到大量熟知原告作品的讀者，并通過聯(lián)合出版公司、精典博維公司的出版發(fā)行行為獲得經(jīng)濟利益，客觀上增強了自己的競爭優(yōu)勢，同時擠占了原告使用其作品元素發(fā)展新作品的市場空間，奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益。其三，誠實信用原則是民法的基本原則，是民事活動最為基本的行為準則，要求市場主體講究信用，恪守諾言，誠實不欺，用善意的方式取得權(quán)利和履行義務(wù)，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自身的利益。在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來，即特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，文學創(chuàng)作提倡題材、體裁、形式的多樣化，鼓勵不同學術(shù)觀點和學派的自由討論，使用他人作品的人物名稱、人物關(guān)系等元素進行創(chuàng)作并出版發(fā)行時應當遵循行業(yè)規(guī)范。認定是否符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認的商業(yè)道德，應考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質(zhì)、出版發(fā)行對原作市場或價值的潛在影響等因素，一方面應保障創(chuàng)作和評論的自由，促進文化傳播，另一方面也應充分尊重原作者的正當權(quán)益?！巴俗髌贰币话闶侵甘褂眉扔凶髌分邢嗤蚪频慕巧珓?chuàng)作新的作品，若“同人作品”創(chuàng)作僅為滿足個人創(chuàng)作愿望或原作讀者的需求，不以營利為目的，新作具備新的信息、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場。但本案中，楊治作為讀者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素創(chuàng)作《此間的少年》供網(wǎng)友免費閱讀，在利用讀者對原告作品中武俠人物的喜愛提升自身作品的關(guān)注度后，以營利為目的多次出版且發(fā)行量巨大，其行為已超出了必要的限度，屬于以不正當?shù)氖侄尉鹑≡婵梢院侠眍A期獲得的商業(yè)利益，在損害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，對此楊治用意并非善意。特別需要指出的是，楊治于2002年首次出版時將書名副標題定為“射雕英雄的大學生涯”，將自己的作品直接指向原告作品，其借助原告作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯。因此，楊治的行為具有不正當性，與文化產(chǎn)業(yè)公認的商業(yè)道德相背離，應為反不正當競爭法所禁止。綜上，楊治未經(jīng)原告許可在其作品《此間的少年》中使用原告作品人物名稱、人物關(guān)系等作品元素并予以出版發(fā)行，其行為構(gòu)成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權(quán)責任。楊治所稱該行為僅由著作權(quán)法調(diào)整并無依據(jù)，本院對此不予采納。原告作品及作品元素有著極高的知名度，精典博維公司經(jīng)九州公司轉(zhuǎn)授權(quán)取得《此間的少年》出版、發(fā)行、銷售的專有權(quán)利，與聯(lián)合出版公司一同作為《此間的少年》紀念版的策劃出版方，對該作品出版發(fā)行是否侵權(quán)負有較高的注意義務(wù)。聯(lián)合出版公司、精典博維公司理應知曉楊治出版發(fā)行《此間的少年》并未經(jīng)原告許可，若再次出版發(fā)行將進一步損害原告的合法權(quán)益，且在收到明河社出版有限公司發(fā)送《律師函》要求停止出版、發(fā)行后仍未予以停止，其對于策劃出版《此間的少年》紀念版這一行為主觀上存在過亦應承擔相應的民事責任。page17of19廣州購書中心作為《此間的少年》紀念版的銷售者，該銷售行為具有合法來源，且廣州購書中心在應訴后停止