比較法制史：中國法律史學研究的新視角(下)

比較法制史：中國法律史學研究的新視角（下）

[內容提要]“比較法制史”無論是作為一種學科分類，還是一種重要的方法論，長久以來一直引起人們的關注。早期的法制史學者不僅在中國法制史教學與科研中運用比較法制史的方法，還在《比較法制史》的教材編寫上作了有益的嘗試。在新中國的法制史學科發(fā)展歷程中，學者們也很重視比較法制史。21世紀中國法律史學的發(fā)展應著眼于全球化，及時轉換研究視角，盡快構建比較法制史的理論體系，發(fā)揮其在中國法律史教學與研究中的積極作用，以提高法律教育的質量。

[關鍵詞]比較法制史/中國法律史/新視角

六規(guī)范沖突的根源——文化沖突

對于前面分析和概括的五個方面的規(guī)范沖突，進一步分析可以發(fā)現，其根源在于規(guī)范背后的文化沖突。這種沖突集中體現在兩個方面。

家族主義和個人主義之間的沖突

首先分析一下個人主義及其在規(guī)范層面的體現。盡管人們在意識形態(tài)領域對個人主義多有貶斥，但是毫無疑問，現代西方的法律是以個人主義為價值取向的，而我們當前實行的法律在很大程度上是對這種法律的移植或借鑒。就西方社會的發(fā)展歷史來說，梅因關于“從身份到契約”的論斷在某種意義上是精辟的、恰當的。所謂個人主義，是指在處理自己與他人、個人與家庭、個人與群體、個人與國家和社會之間的關系時的一種觀念和準則，這種觀念和準則強調個人的獨立性和自主性，個人具有優(yōu)先于國家與社會的地位，社會是個人之間的聯合，國家是為了個人的目的才建立起來的。個人主義對天賦人權理論的形成、對現代國家的政治制度和法律制度的創(chuàng)設等等，具有十分重要的作用，并體現和反映在其中。由于本文中的案例主要集中在婚姻家庭和繼承領域，所以這里只分析個人主義在現代婚姻法和繼承法中的體現。在婚姻法中，個人主義主要體現為婚姻制度從財產制發(fā)展為契約制，婚姻的締結和消滅都適用關于一般契約的規(guī)定，實行婚姻自由和平等的原則，個人獨立自主地決定自己的婚姻問題等方面。

在《繼承法》中，問題稍微復雜一些。僅就私法意義上說，現代繼承法是關于個人死亡之后，其財產權如何轉移和承受的法律規(guī)范的總稱，其中所體現的個人主義可以概括為這樣幾點：第一，繼承的對象是被繼承人個人的財產，如果被繼承人的財產是以其他形式存在的，比如共有、集體所有等等，那么必須按照某種形式把相應的份額分割到被繼承人名下，繼承才能進行。第二，個人主義的現代繼承法又是和個人主義的婚姻家庭制度相適應的。由于個人幾乎總是生活在家庭之中，所以個人的獨立性、個人財產的范圍、繼承人的范圍與順序等等，嚴格受到家庭制度和社會倫理的制約，因此也可以說，關于財產繼承與分割的不同制度是源于不同的家庭制度和社會倫理的。在西方國家，由于個人主義的發(fā)展，婚姻制度已經從財產制發(fā)展為契約制，家庭是獨立、自由、平等的男女雙方的結合，因此家庭的財產來自雙方各自權利的讓與，家庭是后于個人而產生的，個人死亡后，家庭也就消滅。另外，由于資本主義分工的發(fā)展，家庭的經濟和生產的功能萎縮，家庭的作用主要在于生育后代，以及滿足非經營性的感情和心理的需要。由于性質上和功能上的變化，家庭的范圍通常限于夫妻和未成年的子女，家庭的財產屬于夫妻共有，這種共有可以還原為個人的財產。家庭因夫或妻的死亡而消滅后，死亡的一方可以從家庭共有財產中分離出個人的財產，于是繼承得以發(fā)生。第三，由于繼承的對象是個人的財產，所以根據同樣是體現了個人主義精神的所有權原則，被繼承人在生前既可以自由處分自己的財產，也可以對自己死后財產的繼承做出安排，后者體現為遺囑自由。在現代繼承法中，只要遺囑符合形式要件，并在內容上不違反禁止性規(guī)定，那么遺囑就是有效的。在沒有遺囑或者遺囑無效的情況下，才實行法定繼承。總之，遺囑自由是所有權原則的延伸，也是所有權原則的貫徹和保障。第四，繼承人也是以個人的名義繼承應得份額的，在繼承人之間，實行男女平等的原則。

其次分析一下家族主義及其在規(guī)范層面的體現。在分析之前，先界定一下我國傳統中“家”的概念。對于中國的“家”，滋賀秀三曾在《中國家族法原理》中深入、細致而不乏精辟地分析過。費孝通在其名著《江村經濟——中國農民的生活》、《鄉(xiāng)土中國》和《生育制度》之中從功能主義的角度也多次進行過富有啟發(fā)性的闡述。在這里，限于篇幅，我不能展開他們的論證過程，而只把他們的結論性意見引證出來。[11]在傳統中國，當人們說到家時，他可能在下列意義上使用：在廣義上，指由同一個祖先分家而來的家系，又稱為“同宗”、“家族”、“自家”等，[12]這種家是以男性單系親屬原則所組成的社群，在結構上屬于人類學中的“氏族”。[13]在狹義上，指共同維持家計的生活共同體。有一些話語，多少可以伴有指稱財產的語感，譬如“家破人亡”這個成語。[14]概括起來看，家就是共同保持家系或家計的人們的觀念性或現實性的集團，或者意味著支撐這個集團生活的財產總體。[15]當人們說到家時，他可能指的是其中的一種含義，也可能同時包括其中的兩種或三種含義。

中國人關于個人和家族的關系的觀念和現實，可以打一個比喻來說明。如果一個人死了，那么他在法律上的人格就消滅了，作為個人，他也就不存在了；但是，對于一個公司或政府組織來說，某個成員死了，甚至是領導死了、法人代表死了，并不意味著公司就解散了，政府組織消失了，公司或政府組織還將繼續(xù)存在。在中國傳統的宗族社會中，家庭并非是基于個人意志、為了個人的目的才成立的；相反，家庭是先于個人存在的，個人附著在家族中，家族自身就是一種事業(yè)，家族就像一條河流，綿延不絕，家族中的每一個成員，只不過是處在這個河流中的一段而已。[16]個人對于家庭而言，具有附屬性：個人因為家族而存在，個人因為屬于某個家族而獲得社會關系的規(guī)定性，個人的任務和職責就是接過祖先基業(yè)，把家族事業(yè)傳承下去并發(fā)揚光大。正如楊懋春所指出的：“人和土地就是中國農業(yè)家族的兩根支柱?！盵17]人員的增長和財富的增加是家族事業(yè)的主要內容，包括婚姻和繼承在內的社會秩序都是以事業(yè)的這兩個方面的發(fā)展為目標進行安排的。千百年來，由于意識形態(tài)上的不斷強化，家族觀念變成了一種信仰，社會的道德、倫理，乃至政治和法律制度都是以家族主義為基準和核心建立和培養(yǎng)起來的，社會的道德和倫理形成費孝通所謂的“差序格局”，國家則變成了家的擴大。當然，家族主義不是單獨發(fā)揮作用的，而是和父權政治、君主專制結合起來發(fā)揮作用的，這些因素合起來形成了傳統法律的基本原則：三綱五常。

家族主義對婚姻關系和行為的影響，主要體現為包辦婚姻。這是因為，家庭是一種事業(yè)組織，家庭中的個人是為這個事業(yè)服務的，因此在婚姻問題上，家族事業(yè)的維持和發(fā)展的需要，是先于個人感情需要的。甚至，事業(yè)發(fā)展往往排斥感情，比如，為了權威和紀律的需要，父親對兒子的感情必須隱藏，而表現出“嚴厲”的形象；即使是在家中，只要別人在場，丈夫如果表示出對妻子有一些親密的感情會被認為是不妥當的，結果會成為人們背后議論的一個話題。[18]因此，和誰結婚不僅僅是個人娶媳婦的問題，[19]更重要的是為家族添加新成員的問題。家族為了延續(xù)和發(fā)展的需要，對新成員有許多特別的要求，例如身體健康，能夠生育，能夠和原有的家族成員和睦相處，有教養(yǎng)，沒有傳染病，能夠勞動，等等。這樣，在家族發(fā)展的需要和個人感情的需要發(fā)生矛盾時，在家族主義觀念下，個人的好惡要服從家族的需要，這也是焦仲卿、陸游的婚姻悲劇的由來。要從家族的角度選擇配偶，這需要家族的負責人來決定，于是包辦婚姻由此產生。當然，包辦婚姻并非僅是權力，同時還是責任。具體體現為要為兒子修房子、娶媳婦，這不僅僅是作為父親的責任，而且是作為家族長河中一環(huán)的責任。[20]在生活比較艱辛、彩禮非常高的興縣農村，為了完成這一責任，村民往往要付出畢生的努力。當然，同樣也是這個責任，成了村民們生活的目標，力量的源泉。因為綿延不絕的家族長河融入了村民們的希望和信仰，并超越了個人的生命的局限而使自己獲得永生。

同樣，家族主義深刻地影響了家庭財產的承繼。在分析這種影響之前，筆者先討論一下兩種“家”的關系。根據前面的界定，一種家是指家族，我們不妨稱為“大家”；一種家是指共同維持家計的生活共同體，我們不妨稱為“小家”或“家庭”。前面提到，人員的增長和財富的增加是家族事業(yè)發(fā)展的主要內容，而其中人員的增長是以男性子孫的數量體現出來的。一個男性子孫意味著將來要成立一個小家，男性子孫越多，這種小家就越多；這種小家越多，就意味著作為家系的總體的大家就更加興盛，于是家的事業(yè)就實現了人丁興旺的目標。但同時也可以看到，在某種意義上，小家的增加和財富的增長是成反比的，因為小家越多，財產分割的分母就越大，而作為主要財產的土地，社會的總量是相對有限的，并不必然隨著勞動力的增加而增加。這樣一來，家族事業(yè)發(fā)展的兩個方面，即人員的增長和財富的增加就存在著一定的矛盾，如何克服這個矛盾，就成為婚姻和繼承關系安排的一個任務。

接下來我們將具體分析家族主義是如何深刻地影響著家庭財產的繼承的。這種影響主要體現為以下幾點

第一，財產是屬于家庭所有，來自于祖先所創(chuàng)造的家業(yè)，并在自己這一代手中有所增減。家庭財產不能以任何形式還原為家庭成員所有，這在法律上和理論上稱為“同居共財”。[21]

第二，家庭財產的承繼是通過家的延續(xù)來實現的。如果某人只有一個兒子，那么不存在分家的問題，也就從根本上消滅了承繼問題本身，因為家還是原來的那個家。如果有幾個兒子，財產就在分家時在眾兒子自己成立家庭之間進行平均分配。這時眾兒子的家庭便被視為對父親的家的承繼，財產的分割和轉移是附屬于家的分立和延續(xù)的。在前述案例中要注意兩點，一是父母的家庭并不參與財產分割。事實上，在本文收集的家產分割糾紛中，爭議主要發(fā)生在三個弟兄之間，而不是發(fā)生在父母和兒媳之間。二是在分家時如果某個兒子尚未結婚成家，也要分給其作為一家的份額，因為將來他要成家是可以預見的事。

第三，家產的分割發(fā)生于分家的事件，與家庭成員的死亡沒有必然聯系。就父母來說，在有幾個兒子的情況下，家產分割可以發(fā)生在生前，也可以發(fā)生在死后。如果在生前分割，他可以把家產在眾兒子之間全部分掉，自己保留部分財產的使用權作為養(yǎng)老所用；也可以留下一部分財產不進行分割，作為自己的養(yǎng)老所用，待自己死后兒子們再分割。對父母留下的財產，不能理解為父母參與了分割，而只能理解為有一部分還沒有進行分割，二者盡管實質相同，但是在名義上和觀念上是完全不同的。

第四，兒子的名分是參與家產分割的唯一依據。之所以如此，這里存在著觀念上的原因。觀念之一是家的事業(yè)是從祖先那里傳下來的，每代男性子孫都有責任把它再傳下去。為了完成這一任務，父母必須把兒子撫養(yǎng)長大，并為其修建房子、娶回媳婦，建立家庭，并把家業(yè)傳給兒子。觀念之二是“父子同氣”、“父子一體”這樣的看法，父親不僅把兒子視為自己人格的延續(xù)，而且把兒子視為祖先的人格的延續(xù)，所以財產自然就由兒子來承繼，而且只有作兒子的才有此權利。[22]當然，由于人格的延續(xù)，“父債子還”也就自然成立了。在這里，我們又一次看到家族主義的承繼和個人主義的繼承之間的顯著區(qū)別：家族主義首先是人格承繼，然后財產隨人格的承繼而承繼；個人主義首先強調人格獨立，財產權只是在獨立的人格之間發(fā)生轉移的。這也在一定程度上解釋了女兒不參與繼承的問題：因為女兒不能承繼自己的人格，同時也就不能承繼祖先的人格，所以無法承繼祖先的財產。觀念之三是和家族祭祀聯系起來，因為祖先在陰間的福利要由活著的子孫來照顧，[23]而這種子孫只能是男性，如果不把家產交給男性子孫，子孫就無力履行義務，祖先在陰間就成“餒鬼”了。[24]

第五，父母沒有遺囑自由。導致父母沒有遺囑自由的原因，其一是因為財產是家族財產，父母只不過是家庭的負責人，而非所有權人，所以他不能隨意處置，必須按照高于自己的意志的家族紀律進行財產分割。其二是因為隨著人口的增加，家族財富的增長十分困難，作為家長的父母有義務保證家族財產的增長，并防止的減少和外流，比如生前的贈與，遺贈，女兒參與家產分割等等，都是可能導致家產的減少和外流的行為，這種行為不僅會遭到兒子們的反對，同時也是一種對祖宗不孝的行為而會遭到輿論的譴責，此外，其效力也得不到官府的認可。[25]

回到我們討論的案例，我們看到，退婚糾紛和家產分割糾紛的處理體現了個人主義和家族主義兩種價值觀念體系不同程度的影響。在退婚糾紛中，顯然家族主義的影響占據了明顯的優(yōu)勢，成為案件處理過程和結果的主要依據。而個人主義的觀念也有所體現，例如支書張永貴多次強調新婚夫婦雙方感情很好，以增強調解人員維護現存婚姻關系的意見的正當性。但是，總體來看，“雙方感情很好”并非成為反對退婚的主要依據，在很大程度上，這只是作為證明婆家并未虐待媳婦的證據予以表述的。而在家產分割糾紛的處理中，我們幾乎看不到個人主義觀念的影響的痕跡，這里所展現的，完全是傳統家族觀念所支配的法外秩序。如果非要說個人主義的影響，那就是似乎父母尊長的權威下降了，成年兒媳的財產權利意識增強了，他們能夠在父母健在的時候就要對父母居住的窯洞落實產權并予以兌現，而且這種要求盡管被支書斥為“人家會笑話”，但是通過雙方的妥協還在一定程度上獲得了實現。

禮治秩序與國家管理的沖突。

記得電視劇里面常有這樣的情節(jié)：甲和乙準備舉行婚禮，丙想阻止這個婚姻，但是丙身在遠方，于是丙快馬加鞭，晝夜兼程，力爭在男女雙方拜堂之前趕到并阻止婚禮的進行，因為拜堂之后，婚姻關系就成立了。結果丙十分幸運，當司儀高喊“一拜天地”、男女青年正欲下拜時，丙正好趕到大廳外，高呼一聲“等一等”——由于拜堂被阻止，婚姻的締結也就成功地被阻止了。從這個情節(jié)可以看出，拜堂成親這個儀式對婚姻關系的成立具有很重要的意義。在本文調查的退婚糾紛中也是這樣的，無論是村干部還是普通村民，認為對婚姻關系的效力來說，婚禮的舉行遠比登記手續(xù)重要。那么，這種觀念是如何形成的呢？

這一問題可以沿著費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的思路來分析。在傳統中國，人們定居在土地上，安土重遷，極少流動，久而久之，就形成了一個個封閉的熟人社區(qū)。所謂熟人社區(qū)，就是住在這里的人們彼此都是熟悉的，互相能叫出名字，見面互相打招呼，并在長期的社會生產和處理緊急事件的實踐中，形成了某種合作的機制。在財產制婚姻中，結婚就意味著某個女子為某個男子私人所有，而要實現這一轉變，就必須通過一個儀式對外宣稱，讓人們知道這一事實。而在一個熟人社區(qū)中，這種宣稱是可能的，而且也因為是一個熟人社會，根據道德心理學的研究，公布后的事實對社區(qū)中的不特定村民具有足夠強的約束力，保證婚姻關系能夠得到維護和尊重。結婚儀式通常伴有宴請和鬧洞房，這兩個程序具有兩個意義，一是有利于事實的公布。二是因為一個未婚女子原本是公共的，現在卻從此變成了私有財產，那么男方必須給社區(qū)一定的補償，補償之一是請大家吃喝一頓；補償之二是鬧洞房，即所有的村民都可以和未婚女子取樂，不過這是最后的一次機會，所以大家可以十分盡情。此外，結婚儀式還有一個程序是拜堂，這是由家族主義和祖先崇拜兩個因素所致，當然，歸根結底，這兩個因素也是在安土重遷的農業(yè)文明的物質生活條件中逐步形成的。在這兩個因素導致的觀念中，娶媳婦是家族中增加新的成員，而家族是祖先創(chuàng)立并傳承下來的，所以應當叩拜祖先的靈位，一是告知他們，二是感謝他們。

這種習俗的盛行還與傳統中國的社會管理方式有關。在傳統中國的交通和通訊技術條件下，統治一個地域廣大、幅員遼闊的帝國十分艱巨，為此，統治者采取了兩種治理方式。一是鄉(xiāng)村和宗族自治。帝國的官員只延伸到州縣一級，而且人手有限，大量的社會事務交給地方的鄉(xiāng)紳、宗族等來治理，這其中當然包括婚姻方面的事務。如此而來，在帝國的垂直管理權力之外，為社會權力的行使留下了廣闊的空間。而鄉(xiāng)紳、宗族等的社會治理又是通過禮治秩序來完成的，社會權力的形態(tài)體現為一種“教化權力”。[27]所謂禮治，就是在傳統中，形成了一些行為處事的方式、程序，通過教化把這些方式、程序內化到村民的人格中去，使之成為不自覺的行為方式；反過來，這些儀式和程序的運轉又渲染和強化著一定的文化、觀念和社區(qū)認同，維系著社區(qū)的社會秩序。我們看到，婚姻秩序的治理就是在這種自治權力的范圍內、通過禮治秩序來實現的，人們通過一定的儀式、程序這樣的符號系統來表達他們的意義世界，強化著關于家族、社區(qū)共同體等核心價值的聯想，維系著婚姻和家庭的秩序。

但是現代化的進程打亂了和諧的鄉(xiāng)村禮治秩序，社會正在被改造為另外一幅圖景。吉登斯在《民族、國家與暴力》一書中描述了現代化進程中國家與社區(qū)生活的關系的演變過程。吉登斯認為，現代社會轉型除了“生產力”的提高、人的理性化、社會分工的發(fā)展之外，更重要的是國家形態(tài)的變化。所謂“現代社會”與“傳統社會”的差異，主要在于現代社會以民族—國家為特征，其突出表現是國家與社會的高度融合。造成這種國家與社會高度融合的動因，包括生產力與生產關系的變遷，同時也包括其它三種力量：以信息儲存和行政網絡為手段的人身監(jiān)視力、軍事暴力手段的國家化以及人類行為的工業(yè)主義。在吉登斯看來，在傳統國家時代，國家行政管理力量的涵蓋面十分有限，通常僅及于城市地區(qū)，國家只有“邊陲”而沒有“疆界”，中央國家權力之外的各種社會權力廣泛存在。而在現代民族國家時代，由于物質生產高度發(fā)達、信息和行政監(jiān)察大幅度延伸、暴力手段為國家所壟斷、工業(yè)主義滲透到社會的各個部分，從而產生了一種完全不同的社會管理方式，國家壟斷了社會管理的權力，按照工業(yè)主義的需要重塑社會的價值體系并把它灌輸到全社會——即使是邊遠的鄉(xiāng)村。而這個現代化的進程在社會管理方式上的變化，就體現為這樣的一個此消彼長的進程：國家的垂直管理逐步取代了過去多層次的社會自治，國家權力逐步壟斷了過去分散的社會權力。[28]

胡水君在其博士論文《法律與社會權力》中，也敏銳地捕捉到了這個問題：在現代化進程中，由于工業(yè)主義擴張的需要，為了克服“私”權力的非理性、彌散化和非集中化，國家壟斷了社會管理的權力，社會權力被逐步侵蝕和消滅，個人直接面對國家，構成了“人和公民的權利－國家權力”的二元社會結構。國家壟斷了社會管理的權力之后，又反過來通過權利義務的強勢話語“規(guī)訓”社會、治理社會，按照工業(yè)社會及其觀念體現——個人主義的需要型塑社會。[29]

現代化進程中另外一種現象也和這里討論的問題相關，那就是現代化的過程，是一個“除魅”的過程，這個過程同時也體現在社會管理方式中。在傳統社會中，人們借助神話、儀式來營造氣氛突顯某種終極價值，強化社區(qū)的文化認同，強化道德和習俗對人們的行為的規(guī)治作用。但是現代社會的管理方式科層化了，理性化了，技術化了，民族國家更愿意通過登記、身份證、權利義務這樣的技術手段來實現社會的管理。

回到我們的糾紛，結婚要求登記就是在現代民族國家的條件下社會管理方式的一個變化。在這里，國家權力要把婚姻關系納入自己的直接管理之中，國家要沒收社區(qū)共同體的自治權力，婚姻關系的效力只能由國家確認，而不能由社區(qū)共同體來確認。而國家對婚姻關系管理的一個重要的手段就是結婚登記。因為國家為婚姻關系的成立規(guī)定了各種條件，如年齡、健康、是否自愿、是否近親等等，而通過登記，可以對婚姻行為進行核查和監(jiān)督，保證國家的要求得到實現，形成理想的婚姻關系秩序。另外，社會管理方式理性化了，婚姻登記比婚姻的各種儀式更有利于確認國家的要求是否得到遵守，更有利于確定雙方的權利義務，以便婚姻關系的維護和日后糾紛的處理。

七傳統文化及其規(guī)范盛行的原因

七傳統文化及其規(guī)范盛行的原因

前面分析了法律和社會規(guī)范沖突的表現和結果，以及這種沖突背后的文化沖突，但是還有一個任務沒有解決：就本文所調查的社區(qū)的某些領域——如婚姻與繼承領域——而言，為什么在很大程度上是社會規(guī)范戰(zhàn)勝了法律規(guī)范，傳統文化戰(zhàn)勝了現代文化？接近一個世紀以來的送法下鄉(xiāng)的效果何以如此不理想？我們以為，主要有下列兩個方面的原因。

現實的物質生活條件的制約

根據歷史唯物主義的基本原理，文化屬于社會的上層建筑，而上層建筑是由社會的物質生活條件決定的；同樣，正如馬克思所指出的：“隨著經濟基礎的變更，全部龐大的上層建筑也或慢或快地發(fā)生變革?！盵30]從這一原理出發(fā)，可以證明各種傳統文化的產生，歸根結底是由于一定的物質生活條件決定的，這一點在前面的分析中已經簡要地提到了。但是這個問題的回答不是本文的主要任務，這里要解答的是另外一個問題。

同樣，根據這一原理，既然各種傳統文化還具有頑強的生命力，那就說明現實的物質生活條件還在一定程度上支持著這種文化。那么，現實的情況是不是這樣的呢？根據調查可知，至少傳統文化中的某些方面還具有賴以存在的現實基礎，這些基礎條件可能是過去情形的延續(xù)，也可能是新形成的社會情勢。

首先是家產分割。當前在農村中實行的家庭聯產承包責任制是路徑依賴的結果，這種經濟形式是在傳統家庭制度中的“同居共財”原則的基礎上建立起來的，換言之，家庭的生產資料是以家庭的名義承包下來的，夫妻或戶主并非所有權人，而是所有權人的代表或者負責人。在這種情況下，家產分割是不能簡單地套用繼承法的，因為家庭財產屬于家庭所有，不能還原為某個個人的所有權。在當前的制度下，農民的子女成年之后，絕大部分不能離開家庭另謀職業(yè)，因為城鄉(xiāng)二元結構的體制把農民固定在土地上了。既然不能另謀職業(yè)，就必須在原家庭承包的生產資料的基礎上進行生產，這就是為什么隨著子女成年成婚，家產分割就變得不可避免的原因。此外，這也說明，家長或父母并沒有遺囑自由的原因。因為首先，對于生產資料，每個家庭成員都有份；其次，如果家長或父母具有遺囑自由，就意味著他可以不分給某個兒子土地等生產資料，那么這個兒子就沒法進行生產和生活了，而這種情況是不允許出現的。

其次是包辦婚姻?；橐鲎杂墒切枰欢ǖ默F實條件的，比如人口流動的頻率，交往的范圍，獨立的經濟條件，法律的有效保護，等等。但是在農村地區(qū)，這些條件的實現是很有限的。首先，人們是小規(guī)模地聚村而居的，人口流動性小，文化活動匱乏，未婚男女之間接觸和交往的機會很少，長期交往、相互了解、青梅竹馬等情況是可遇而不可求的事。加上未婚男女大多心智不成熟、缺少社會經驗，這就使得傳統中本來就存在的父母的主婚權得到加強。其次，就男青年來說，雖說是“同居共財”，但畢竟父母是負責人，并且娶媳婦需要大筆彩禮，在很多情況下，需要全家的父子兄弟共同努力才能娶回一個媳婦，娶媳婦事實上就成了一個集體共同努力的事業(yè)，這樣，從小就在心目中樹立起來的父母的權威自然就會發(fā)揮作用。

2、文化的相對獨立性以及文化發(fā)展的路徑依賴

恩格斯在晚年的書信中闡述了意識形態(tài)領域的相對獨立性原理，使得歷史唯物主義的理論體系更加完整、科學。相對獨立性原理的內容十分豐富，其中有兩點對這里要討論的社會現象的解釋具有重要的方法論意義。這兩點是：意識形態(tài)一旦在一定的經濟基礎上產生，便具有其歷史的繼承性和自身發(fā)展的規(guī)律性；各種上層建筑之間又是相互作用的。[31]但是，傳統文化是如何被繼承的呢？文化產生之后，其前后的歷史延續(xù)是如何展開的呢？

這里還可以借鑒另外一個理論來解釋。諾貝爾經濟學獎獲得者、美國著名經濟學家道格拉斯？C？諾斯提出了制度變遷的路徑依賴理論，我們可以用這個理論來分析傳統文化的變遷問題。所謂路徑依賴，是指在制度變遷中存在著報酬遞增和自我強化的機制。換言之，就是一個制度一旦建立之后，它所發(fā)展的既定方向會在以后的發(fā)展中得到自我強化。在諾斯看來，我們的社會演化到今天，“我們的文化傳統，我們從過去演化到今天的信仰體制，這一切都是一種根本性的制約因素。我們必須仍然依靠這些東西，即我們必須非常清楚地了解這一切，這樣才有助于使我們清楚今后和未來我們會面對哪些具體的因素，哪些是有利的，哪些是不利的?！盵32]沿著這一思路，可以獲得兩點推論，一是中國傳統文化經歷了兩千多年的不斷強化過程，使得這種文化的核心價值理念已經滲透到社會生活的各個領域；二是由于已經習慣于按照傳統行事，新制度的創(chuàng)立成本高昂。

就第一點而言，傳統文化中的家族主義已經有幾千年的歷史了，在這個漫長的歷史中，產生了無數與之相適應的政治制度、法律制度、哲學觀念、民間習俗等等，這些上層建筑之間又互相作用，互相支持，互相強化，使得其中一個方面的改變十分困難。比如說，圍繞彩禮的數額形成了一個互相支持的觀念體系，如果某個姑娘的彩禮低了，這就被認為是女方不優(yōu)秀，女方父母不高興，姑娘本人也不高興，在社會上“抬不起頭”。本來，彩禮低對男方家庭是有利的，但是如果彩禮低的話，女方過門之后在男方家中還要受氣，于是女方家拼命提高彩禮的價格。這實際上使得制度在朝著對大家都不利的方向演變。

再比如說，男權主義和家族主義的結合，使得婚姻制度體現為女嫁男娶，家庭財產分割時過門或未過門的女兒都沒有份。不過通過分析可以發(fā)現，這實際上是一種大致公平的方式。

假定m家有一子A，一女B；n家有一子C，一女D.假定D嫁到m家與A成婚組建家庭p，現在m家和n家同時開始分割財產，如果實行男女平等原則，那么A將分得m家一半的家產m/2，D將分得n家一半的家產n/2，家庭p將獲得/2.如果實行女方不參與分割家產的原則，那么A將分得m家的全部家產m，D不參與n家的分配，這樣家庭p將獲得m./2與m孰大孰小，具有偶然性，如果將A和D組建的家庭p作為一個整體來看的話，看不出何種分配方式更為有利。但如果社會中每個家庭都采取這種方式，假定每個人都要結婚組建家庭，則對不特定的家庭來說，基本上是公平的。

現在假定社會上普遍按傳統實行女方不參與分割的原則，如果B對此不服引起糾紛并請求調解，假定人民調解員知道法律的規(guī)定和社會上普遍奉行的習俗，那么人民調解員會很為難，因為支持A，這與法律規(guī)定不符合；如果支持B，允許A和B平均分配，這將對A及其家庭p嚴重不公。因為這樣分割的結果是，家庭p只能分得m/2，要用一個人的份額養(yǎng)活兩個人，B和他人組建的家庭將比一般人多分得m/2，三個人的份額養(yǎng)活兩個人。換言之，人民調解員要做到既公平又合法，那他就必須做到使所有的家庭都實行男女平等的原則，這樣家庭p將分得/2.但人民調解員是不可能做到這一點的。

人民調解員作不到這一點并不是因為缺少權力，而是因為這樣作是沒有效率的?，F實的情況是，家產中最重要的土地和住房都是不動產，而目前普遍的情形是女兒嫁到遠方去，兒子從外地娶回媳婦。這樣，如果男女平均分割，那么嫁到遠方的女兒也將分得娘家的住房和土地，但這些東西在實際上是很難利用的。這樣一來，人民調解員要保證效率的話，他就必須讓人們在本村嫁娶，而這根本是不可能的。

由此看來，在農村分割家產要實行男女平等幾乎是不可能的，如果強制推行，則將得到一個低效率的資源配置結果。這也說明一個一般的原理，由于路徑依賴的原因，如果要拋開既成的秩序和習俗重新創(chuàng)立一個沒有延續(xù)性的制度，其成本是高昂的，有時甚至是不現實的、完全不可能的。

注釋：

本文原為中國法律史學會2002年學術研究會而作。

[1]參見張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，頁353，北京大學出版社1990年版。

參見張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，頁464－467，北京大學出版社1990年版。

[美]弗里德利希？馮？哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第52－78頁。

孫國華、朱景文主編：《法理學》，頁227，中國人民大學出版社1999年版。

參見張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，頁394－399，北京大學出版社1990年版；馬新福：《法社會學原理》，頁172－17，吉林大學出版社1999年版。

轉引自朱景文：《比較法社會學的框架與方法——法制化、本土化和全球化》，頁338－339，中國人民大學出版社2001年版。

呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，頁335－336，中國人民公安大學出版社1993年版。

千葉正