法律史的視界：方法、旨趣與范式(下)

法律史的視界：方法、旨趣與范式(下)

八

1967年，哈佛大學(xué)出版社出版了由DerkBodde和ClarenceMorris合著的LawinImperialChina一書。[93]在討論中國傳統(tǒng)法律的英語文獻(xiàn)中，這本書雖然既非開山之作，也不是集大成者，但它在好幾個(gè)方面都值得我們注意。首先，該書雖然遲至1967年方才問世，其撰寫過程卻可以追溯到1959年在賓夕法尼亞大學(xué)開辦的東方法律制度研討班，和隨后在該校法學(xué)院由兩位漢學(xué)家和一位法學(xué)家共同開設(shè)的中國法律思想課程。[94]這個(gè)時(shí)機(jī)恰好反映了美國學(xué)界對(duì)中國問題發(fā)生興趣而產(chǎn)生學(xué)術(shù)興趣轉(zhuǎn)移的過程。[95]其次，作者由清代《刑案匯覽》的數(shù)千真實(shí)案例中選譯了190個(gè)案例，并結(jié)合這些案例對(duì)中國法律傳統(tǒng)作歷史的、社會(huì)的和法律的分析，這種做法并非漢學(xué)的傳統(tǒng)，但也不是來自于社會(huì)學(xué)，而主要基于美國法學(xué)院流行的案例教學(xué)法，表現(xiàn)出某種美國特點(diǎn)。最后，該書由漢學(xué)家和法學(xué)家共同撰寫這一點(diǎn)也富有深意，它表明了兩種重要傳統(tǒng)的融合，而這兩種傳統(tǒng)當(dāng)中的一種，即漢學(xué)，曾經(jīng)是西方中國法律史研究的主要淵源。

關(guān)于漢學(xué)傳統(tǒng)中的中國法律史研究，至少有兩點(diǎn)值得注意。第一，西方漢學(xué)以對(duì)中國歷史文化、語言文字、文學(xué)藝術(shù)以及哲學(xué)宗教等方面的研究為本，法律、尤其是法律制度在這一傳統(tǒng)中基本上不受重視。另一方面，法律研究既然附麗于漢學(xué)，其方法與旨趣也就不出漢學(xué)范圍之外。因此，與漢學(xué)傳統(tǒng)相連的法律研究，主要以古代文獻(xiàn)為對(duì)象或者圍繞古代文獻(xiàn)展開。第二，漢學(xué)傳統(tǒng)源于歐洲。巴黎、倫敦、柏林、萊頓等地曾經(jīng)是漢學(xué)的中心，領(lǐng)導(dǎo)著東方學(xué)、中國學(xué)的潮流。美國的加入不但較晚，而且?guī)肓诵碌膫鹘y(tǒng)。這種新傳統(tǒng)更重實(shí)際，并且?guī)в猩鐣?huì)科學(xué)色彩。[96]這似乎預(yù)示了后來漢學(xué)的分化和中國問題研究的興起，預(yù)示了美國在這一轉(zhuǎn)變過程中的重要地位。事實(shí)上，西方中國法律史研究的發(fā)展同這一轉(zhuǎn)變有很大的關(guān)系。

Bodde和Morris合寫的著作羅列和參考了到那時(shí)以前西語文獻(xiàn)中與中國法律史有關(guān)的絕大部分主要著作。這個(gè)不算太長的書目包含了若干不同的傳統(tǒng)。首先是漢學(xué)，其中有對(duì)古典文獻(xiàn)以及刑法志和法典的翻譯注釋，也有對(duì)古代法律思想、觀念、制度等的研究。漢學(xué)之后，史學(xué)次之，法學(xué)又次之。可以注意的是，社會(huì)學(xué)的研究在其中有一種特殊地位，這方面的發(fā)展又轉(zhuǎn)而促進(jìn)了中國法研究中法學(xué)傳統(tǒng)的發(fā)展。

哈佛大學(xué)法學(xué)院東亞法律研究中心的創(chuàng)立人、美國中國法研究的開拓者JeromeCohen在回憶他60年代初期決定投身中國法研究時(shí)，提到兩本對(duì)他產(chǎn)生積極影響的書。一本是上文已經(jīng)提到過的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》，另一本是一位曾經(jīng)在中國生活過幾年的英國人類學(xué)家SybillevanderSprenkel主要根據(jù)二手材料寫的LegalInstitutionsinManchuChina.[97]這兩本書都是在1962年出版。雖然處理的問題并不相同，但它們都關(guān)注社會(huì)生活中的法律，關(guān)注法律的過程與實(shí)效，以及社會(huì)組織在其中的作用。它們激發(fā)了年輕法學(xué)家探求中國社會(huì)變遷過程中傳統(tǒng)與現(xiàn)代、法律與社會(huì)關(guān)系的熱情。[98]1960年代，中國大陸并未開放，外國人無法直接進(jìn)入中國觀察和研究中國的法律與社會(huì)。因此，當(dāng)時(shí)的中國研究很多利用對(duì)在香港和美國的中國大陸移民的訪談，也有許多轉(zhuǎn)變成對(duì)歷史的考察。Cohen雖非社會(huì)學(xué)家和歷史學(xué)家，但他的研究包含了這兩個(gè)方面。不僅如此，在他學(xué)生和后繼者中間，同時(shí)兼有歷史家的興趣，因而在美國中國法律史領(lǐng)域中頗為活躍和有所貢獻(xiàn)的，也不在少數(shù)。[99]

社會(huì)學(xué)的影響還表現(xiàn)在一個(gè)更重要的方面。1951年，MaxWeber英文版的中國專論TheReligionofChina在美國出版。[100]在這本寫于1915年的書中，韋伯討論了中國傳統(tǒng)社會(huì)中的國家、社會(huì)、法律、經(jīng)濟(jì)和宗教等諸多方面的諸多問題。盡管韋伯在他的中國研究中表現(xiàn)出深刻的洞見，其本意卻不在中國研究本身。毋寧說，他是把中國當(dāng)作一個(gè)反例，通過對(duì)“中國為什么沒有發(fā)展出資本主義”這一假設(shè)問題的回答，確證他在《新教倫理與資本主義精神》一書中提出的關(guān)于西方資本主義發(fā)生模式的假定。基于這種研究策略，中國歷史上包括法律在內(nèi)的許多制度和現(xiàn)象，都被視為阻礙中國發(fā)展資本主義和進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的因素?；谏鲜黾俣ê筒呗缘幕菊摂啵绊懥?0和60年代中國法律史研究中一些最重要的作者及其著作，它們包括費(fèi)正清、李約瑟和博德。[101]韋伯的影響甚至延續(xù)到70年代。1976年出版的《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》可以說是韋伯之后以韋伯方式討論和處理中國歷史的一部重要著作。[102]該書作者昂格爾和韋伯一樣不諳中文，甚至更無意將中國本身視為理解對(duì)象。在其宏大的社會(huì)理論架構(gòu)中，“中國法律文化更經(jīng)常的是當(dāng)作反襯西方獨(dú)特成就的例子，而不是被當(dāng)作一種具有內(nèi)在發(fā)展動(dòng)力的法律制度來探討”。[103]這種韋伯式的中國歷史研究模式在當(dāng)時(shí)就受到批評(píng)。

70年代的美國中國史研究經(jīng)歷了一場(chǎng)范式危機(jī)。新一代歷史家在對(duì)費(fèi)正清以降中國史研究傳統(tǒng)深加反省的基礎(chǔ)上，試圖超越以往各種借助外部力量解釋中國歷史的模式，轉(zhuǎn)而“在中國發(fā)現(xiàn)歷史”。[104]這種“以中國為中心的歷史觀”也反映在中國法律史研究中。

1994年出版的《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》是由一位美國中國法律史學(xué)者和她的兩位中國同行合編的論文集。這本譯文集共收論文12篇和一篇導(dǎo)言，從這些文章，我們可以大體了解70－80年代美國中國法律史研究領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r。

首先，正如編者所作的分類，這些研究主要分布在三個(gè)時(shí)期，即先秦和秦漢時(shí)期、唐宋時(shí)期和清代。這種研究重點(diǎn)的分布很容易理解。對(duì)早期中國法律的研究因?yàn)?970年代的考古發(fā)掘而得到極大的發(fā)展；清代則因?yàn)槠鋾r(shí)代晚近和材料豐富一直都吸引著眾多的研究者；至于唐、宋時(shí)期的法律，前者因?yàn)橛邢碜u(yù)世界的《唐律》從來都是中國法律史研究的核心之一，后者因?yàn)楸辉S多學(xué)者認(rèn)為是一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)而受重視。

其次，文集作者討論的問題固然相當(dāng)不同，但是總的來說，這些文章都有較強(qiáng)的針對(duì)性。安守廉就昂格爾對(duì)中國歷史的韋伯式“濫用”所作的批評(píng)，郭錦對(duì)中國早期法律與宗教關(guān)系的討論，高道蘊(yùn)對(duì)早期中國法律傳統(tǒng)中“法治”思想的探尋，宋格文的漢代契約研究，瓊斯的清律研究，愛德華對(duì)清代“外國人司法管轄”問題的重新梳理，以及歐中坦論清代“京控”的文章，或者試圖糾正以往的謬見，或者想要補(bǔ)足過去的不足，其基本傾向是要擺脫源于外部視角的偏見，以便獲得一種更切近其實(shí)際的中國歷史圖景。實(shí)際上，這也是文集編者希望通過該書強(qiáng)調(diào)的變化。

再次，這一時(shí)期雖然沒有產(chǎn)生諸如Bodde和Morris撰寫的那種系統(tǒng)論述中國傳統(tǒng)法律的著作，但是出于這一時(shí)期的許多文章卻表現(xiàn)出更強(qiáng)的理論興趣和反思能力。比如安守廉和宋格文的文章，都表現(xiàn)出對(duì)歷史和社會(huì)科學(xué)研究中西方中心主義的

警惕。[105]此外，這些文章討論的問題更多、更深入，運(yùn)用的材料也更廣泛，如藍(lán)德彰和衛(wèi)周安對(duì)個(gè)案的研究，愛德華和歐中坦對(duì)檔案和其他律例之外史料的運(yùn)用。

最后，這些文章作者所受的訓(xùn)練，仍主要來自漢學(xué)、法學(xué)和史學(xué)。這一點(diǎn)與此前情形并無大的不同。不同的是，法律學(xué)者和受過正式和非正式法學(xué)訓(xùn)練的學(xué)者成為這一研究領(lǐng)域的主要力量，漢學(xué)完全讓位于法學(xué)和史學(xué)。不僅如此，這些具有專業(yè)訓(xùn)練背景的學(xué)者同時(shí)也掌握甚至精通中國語文，對(duì)口語訓(xùn)練的重視使他們甚至在交流方面優(yōu)于老一代的漢學(xué)家。這些優(yōu)勢(shì)，連同這一時(shí)期積累起來的研究成果，一起影響著至今為止的中國法史研究。

以研究范圍大小、主題多寡和發(fā)表著作的數(shù)量來看，90年代以來的美國中國法律史研究顯然進(jìn)入了一個(gè)發(fā)展更加迅速的時(shí)期。導(dǎo)致這種變化的因素肯定是多方面的，其中影響到發(fā)展方向的至少有三個(gè)方面：那就是新材料的出現(xiàn)，新理論的傳布，和社會(huì)科學(xué)與史學(xué)之間的融合。

一位資深的美國中國法律史學(xué)者在其不久前的一篇論文中提到，影響90年代美國的中國法律史研究的新史料主要來自于三個(gè)方面，即新出土的秦漢簡帛，善本《名公書判清明集》的點(diǎn)校出版，以及清代地方檔案的發(fā)現(xiàn)與開放。[106]這種情形正好加強(qiáng)了上面提到的70年代以來形成的學(xué)術(shù)資源分配格局。不過，新材料的出現(xiàn)即便能夠影響學(xué)術(shù)發(fā)展的方向，也未必是唯一的決定因素。因?yàn)?，?duì)特定材料及其意義的發(fā)掘本身有時(shí)正是理論和研究者態(tài)度或者興趣改變的結(jié)果。

一方面，傳統(tǒng)的研究工作一直在繼續(xù)?！短坡墒枇x》和《大清律例》的翻譯出版無疑是90年代中國法律史和中國史研究領(lǐng)域里的重要事件。[107]許多傳統(tǒng)的問題和題目也繼續(xù)受到關(guān)注和研究。但是另一方面，這一時(shí)期的研究中明顯增加了以前討論較少甚或不曾討論過的題目。此前受到遮蔽的晦暗不明的角落開始被研究者的火炬照明；舊的歷史因?yàn)樾吕碚摵托路椒ǖ倪\(yùn)用而改換面貌。性別研究是這方面一個(gè)明顯的例子。固然，性別與兩性關(guān)系，婦女與婚姻、財(cái)產(chǎn)，家庭暴力，甚至同性戀等問題，過去都曾被人們討論過，但它們不曾引起研究者如此大的興趣，而且，也是更重要的，使它們成為關(guān)注焦點(diǎn)的理論資源并不相同。個(gè)別的事例可以舉MichaelDutton1992年出版的著作PolicingandPunishmentinChina.正如這本書的書名所表明的，作者把法國哲學(xué)家?？路治鑫⒂^權(quán)力機(jī)制的方法運(yùn)用于中國，從而使我們對(duì)中國傳統(tǒng)的法律與社會(huì)產(chǎn)生了一種新的了解。

研究興趣和研究主題方面另一個(gè)值得注意的變化是中國法律史研究中社會(huì)史、經(jīng)濟(jì)史、文化史的內(nèi)容大大增加。90年代初對(duì)古代契約問題的研究很快發(fā)展成對(duì)所謂“民法”的全面探討。由于中國傳統(tǒng)法律發(fā)展的特點(diǎn)，與此相關(guān)的討論很容易延伸到社會(huì)史領(lǐng)域，而超出傳統(tǒng)的法制史研究。這種趨勢(shì)又因?yàn)橥瑏碜杂诮?jīng)濟(jì)史、社會(huì)史領(lǐng)域的學(xué)者對(duì)法律問題的關(guān)注相遇而大為增強(qiáng)。在這種趨勢(shì)的后面，則是50年代以來社會(huì)科學(xué)尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科對(duì)于傳統(tǒng)史學(xué)的影響和滲透。在美國的中國法律史研究方面，最能夠表明和代表這一變化的，是在加州大學(xué)洛杉磯校區(qū)歷史系黃宗智教授領(lǐng)導(dǎo)下的一個(gè)研究群體和他們的研究。

黃宗智本人長期從事中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)史的研究，曾利用《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》和地方檔案等材料對(duì)20世紀(jì)上半葉華北地區(qū)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)進(jìn)行過深入研究。[108]黃氏的法律史研究可以說是其社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究向法律領(lǐng)域的延伸，其主要目的是透過對(duì)法律材料的分析，去了解當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化狀況，[109]自然，這種研究同時(shí)也增加了人們對(duì)于相關(guān)法律問題的了解。因?yàn)槠涮囟▽W(xué)術(shù)背景，黃氏對(duì)地方官府檔案極為重視，他對(duì)法律研究的介入，也帶動(dòng)了相關(guān)資料的整理和利用。[110]同樣重要的是，黃氏利用他所掌握的學(xué)術(shù)資源，組織和出版了一套名為《中國的法律、社會(huì)與文化》叢書。這套叢書包括他本人研究清代和民國“民法”的著作，也包括其同事和學(xué)生的相關(guān)研究，其主題相當(dāng)多樣，從州縣衙門的人事、活動(dòng)和制度，到民間日常生活，從婦女與財(cái)產(chǎn)，到訟師、娼妓和同性戀問題。[111]這些研究有一個(gè)共同特點(diǎn)，那就是，作者們都力圖利用官府檔案中的訴訟材料和其他相關(guān)史料，重構(gòu)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活。在他們那里，法律史研究同經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史和文化史等方面的研究是緊密交織在一起的。

UCLA中國法律史研究群的興起似乎也預(yù)示著，美國的中國法律史研究的主要力量，在經(jīng)歷了早期從漢學(xué)到法學(xué)和史學(xué)的轉(zhuǎn)移之后，又從法學(xué)轉(zhuǎn)向史學(xué)。實(shí)際上，如果把眼界放寬，美國的中國歷史研究對(duì)法律史的貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)被重新估量。[112]

九

在結(jié)束本文之前，應(yīng)當(dāng)用些許篇幅對(duì)香港的中國法律史研究稍作考察。

按一般標(biāo)準(zhǔn)，香港的中國法律史研究根本不足以單列一節(jié)來討論，因?yàn)槌€(gè)別例外情形，[113]幾乎沒有香港學(xué)者直接去研究本文在其他地方談到的那些問題。吸引香港的“中國法律史學(xué)者”注意的問題，不但是地方性的，而且多具有現(xiàn)實(shí)意義。然而，這毋寧是表明，香港是中國法律史研究上一個(gè)極特殊的場(chǎng)所，值得特別留意。[114]

香港自19世紀(jì)40年代被一步步割讓、租借于英國，[115]政治上受英人管治，法律上則以英國法為通行的制度。然而，直到20世紀(jì)60年代末，所謂中國法律與習(xí)慣一直在相當(dāng)范圍內(nèi)存在于香港華人社會(huì)之中，這部分法律雖然是非正式制度，但其存在與應(yīng)用既有法律上的依據(jù)，也受到正式法相當(dāng)程度的尊重和承認(rèn)。[116]而在70年代之后，盡管舊有之“中國法律與習(xí)慣”大多為立法所取締，其與新界土地有關(guān)之部分依然有效，這部分法律與傳統(tǒng)社會(huì)組織和舊有習(xí)慣相配合，不但具有廣泛的影響，而且構(gòu)成活的法律與歷史的一部分。[117]著眼于這一點(diǎn)，則可以說香港的中國法律史之所以是“中國的”，不只是因?yàn)橄愀墼?jīng)是并且現(xiàn)在依然是中國的一部分，更是因?yàn)閷W(xué)者們?cè)谥袊褪澜缙渌胤窖芯康闹袊鴤鹘y(tǒng)法律，在香港并沒有成為歷史，而是現(xiàn)實(shí)的一部分。在這里，歷史沒有成為過去，而是延伸和融入于當(dāng)下。

香港法律史的開山之作應(yīng)當(dāng)是諾頓兩卷本的巨著TheHistoryoftheLawsandCourtsofHongKong.[118]此書逐年記錄了香港自開埠至1898年之間有關(guān)法律政務(wù)的幾乎所有重要史實(shí)，其中也有對(duì)中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣的記述。不過，這畢竟是一部香港法律史，而非香港的中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣史。事實(shí)上，在很長一段時(shí)間里，與英國法并存的中國法律與習(xí)慣并未被人系統(tǒng)地加以研究，而當(dāng)人們開始這樣做的時(shí)候，其方式也不是純粹學(xué)術(shù)的。1948年10月，港督任命以史德鄰爵士為首的7人委員會(huì)，調(diào)查1843年以來之中國法律與習(xí)慣在港適用情形，并要求該委員會(huì)提出建議，是否將此中國法律與習(xí)慣或修改/吸收，訂為法例，或徑行廢止代以他法。該委員會(huì)于1950年12月8日提出一份題為《香港的中國

法律與習(xí)慣》的調(diào)查報(bào)告，就香港的中國法律與習(xí)慣據(jù)以存在的法律基礎(chǔ)、適用情形及主要內(nèi)容等進(jìn)行了仔細(xì)的討論。[119]這可以說是港歷史上關(guān)于“中國法律與習(xí)慣”的最為翔實(shí)、系統(tǒng)和權(quán)威的調(diào)查報(bào)告，只是，其興趣并非學(xué)術(shù)的，而是指向司法政策和法律實(shí)踐。

從法律史的角度看，香港的“中國法律與習(xí)慣”最可注意的一點(diǎn)，就在于它既是當(dāng)下的，也是歷史的；既是實(shí)踐的，也是理論的。學(xué)者和法官一直試圖清楚界定源自清代而流行于當(dāng)下的“中國法律與習(xí)慣”的確切內(nèi)涵；[120]行政官員在其日常工作中也常常面對(duì)和處理類似問題；[121]法律史家、人類學(xué)家和前殖民地官員經(jīng)常在涉及“中國法律與習(xí)慣”的案件中以專家證人身份出庭；法官在其法律推理中引用相關(guān)學(xué)者的研究亦非鮮見，而他們所援引的法例和先例，往往有數(shù)十年甚至超過一百年的歷史；同樣，標(biāo)準(zhǔn)教科書和法律史著述中充斥了過去和現(xiàn)在的司法案例。部分因?yàn)檫@個(gè)緣故，香港的法律史研究-一個(gè)在英語傳統(tǒng)之中和基本上通過英語來表達(dá)的傳統(tǒng)-主要關(guān)注本地經(jīng)驗(yàn)，只是在了解和說明本地經(jīng)驗(yàn)所必須時(shí)，其他法律如清末中國南部的法律和習(xí)慣或者英國其他殖民地的經(jīng)驗(yàn)才進(jìn)入研究者的視野。

至少自《香港的中國法律與習(xí)慣》問世以來，這種以香港本地法律問題為主要對(duì)象的中國法律史研究一直不曾停止。法律家、歷史家和人類學(xué)家都對(duì)這一主題有所貢獻(xiàn)，[122]盡管迄今為止，還沒有人寫出一部綜合性的香港的中國法律與習(xí)慣史。[123]更可注意的是，這種具有強(qiáng)烈現(xiàn)實(shí)感的法律史研究似乎是處于某種孤立狀態(tài)，并未成為一般所謂中國法律史研究的一部分。研究香港殘存的中國法律與習(xí)慣的本地學(xué)者從來都是少數(shù)，他們似乎也無意涉足本文所討論的中國法律史領(lǐng)域。中國大陸、臺(tái)灣和世界其他地方的學(xué)者雖然有機(jī)會(huì)以專家身份出庭作證，但除了少數(shù)例外，他們對(duì)香港法制和其中的中國法律問題并無深入了解，也沒有嘗試把香港本地的中國法律史納入到他們所熟悉的范圍更加廣大的中國法律史之中。這種情形使得香港的中國法律史-作為一種實(shí)踐著的歷史及其表達(dá)-的獨(dú)特意義沒有得到應(yīng)有的注意。

十

本文回顧了現(xiàn)代的中國法律史自其建立以來一個(gè)世紀(jì)的歷史，力圖從知識(shí)旨趣、研究方法、敘述模式和學(xué)術(shù)范式等方面入手，理清現(xiàn)代知識(shí)體系中這一特定部門在不同時(shí)代、地域和人群中發(fā)展的脈絡(luò)。無論這一回溯是否完整和充分，在暫時(shí)結(jié)束這一次智識(shí)旅行時(shí)提出若干觀察性意見應(yīng)當(dāng)是必要的和有益的。

從傳統(tǒng)與現(xiàn)代分野的角度看，現(xiàn)代的中國法律史在中國的建立可說是中國的現(xiàn)代性事件中一個(gè)細(xì)小但又不可或缺的環(huán)節(jié)?，F(xiàn)代性的最終確立，需要現(xiàn)代知識(shí)體系的支持，這種知識(shí)體系的重要性主要還不在于它包含了許多不為古人所了解的具體知識(shí)，而在于它為人們提供了一套獨(dú)特的話語和世界觀，一套認(rèn)識(shí)和解釋世界的方法。著眼于這一點(diǎn)，通常被認(rèn)為沒有實(shí)際用途的歷史實(shí)具有不可替代的重要性。[124]歷史為人們講述過去的故事，賦予人們想象和希望，并以這種方式讓人們發(fā)現(xiàn)、了解和確立自我。在此意義上，我們可以說歷史敘述無法脫離意識(shí)形態(tài)而獨(dú)立，無論是梁啟超所開啟的中國法制史研究，還是當(dāng)下的臺(tái)灣法律史，或者中國以外的中國法律史，都是如此。

世界范圍內(nèi)的中國法律史研究，其發(fā)展大體可以分為兩個(gè)階段。先是創(chuàng)立與發(fā)展的階段，時(shí)間大約是20世紀(jì)的前50年。這一時(shí)期，現(xiàn)代的中國法律史的敘述方式已然確立，但是未脫其天真幼稚。以人類歷史進(jìn)化的眼光，運(yùn)用辨識(shí)史料的科學(xué)方法，套用現(xiàn)代法律概念和法典體系，重新整理和排列古代法材料，構(gòu)成這一時(shí)期法律史敘述主流話語的基本特征。在這種話語后面的則是科學(xué)主義、普遍主義、進(jìn)化論、歷史進(jìn)步等19世紀(jì)以來流行的宏大敘述模式。實(shí)際上，具有這種宏大敘事特征的法律史敘述并沒有在20世紀(jì)下半葉銷聲匿跡，在有些地方，它們甚至依然保有主流地位。所不同者，50年代以后，理論自覺和批判意識(shí)興起，人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)生過程的反省日益增強(qiáng)，中國法律史研究的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和面貌因此而被深刻改變。一個(gè)有趣的對(duì)照是，在美國，“中國中心論”所針對(duì)的是某種韋伯式研究，目的是克服中國史研究中的外部觀點(diǎn)；而在中國和日本，那些想要超越西方中心主義及其普遍主義變種的學(xué)者，卻直接或間接地把韋伯視為重要資源。這一有趣現(xiàn)象表明韋伯理論的復(fù)雜性，也說明韋伯在不同傳統(tǒng)中可以具有不同意義。事實(shí)上，前者對(duì)韋伯傳統(tǒng)的背離并非回到馬克思主義史學(xué)，后者對(duì)韋伯理論的重視也不是對(duì)韋伯式研究的簡單重復(fù)。它們都超越了以往，而進(jìn)入相互間更高一層對(duì)話。

回顧百年來的中國法律史研究，很容易看到史料的重要意義。新材料的發(fā)現(xiàn)，無論是地下出土的文物，還是經(jīng)整理出版的古籍，或者是新開放的檔案，都可能引起學(xué)者的關(guān)注，產(chǎn)生重新分配學(xué)術(shù)資源和推動(dòng)相關(guān)研究的結(jié)果。不過，正如前面已經(jīng)指出的那樣，史料的重要性終究取決于理論，是理論把意義賦予材料。就材料的類型及其重要性而言，過去數(shù)十年的一般趨勢(shì)，是經(jīng)典類、正史類和法典類材料的相對(duì)重要性降低，各類出土文物、官府檔案、公私文書、民間契約、調(diào)查報(bào)告類型的材料則越來越受學(xué)者重視。促成這種轉(zhuǎn)變的，部分是社會(huì)科學(xué)與歷史研究之間的融合，部分是各種新的歷史、哲學(xué)和文化理論的傳播。其結(jié)果，學(xué)者們的興趣從實(shí)體規(guī)范轉(zhuǎn)向程序和過程，從法典轉(zhuǎn)向?qū)徟?，從表達(dá)轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，從大傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向小傳統(tǒng)，從意識(shí)形態(tài)轉(zhuǎn)向日常生活，從國家轉(zhuǎn)向社會(huì)。在此過程中，跨學(xué)科的和跨國家的學(xué)術(shù)交流與合作得到加強(qiáng)，并且發(fā)揮了越來越重要的作用。盡管如此，學(xué)科間和地域性的傳統(tǒng)和差異仍然存在，而且，這些差異會(huì)因?yàn)榉妒健⒐餐w和體制等因素而長期存在。不同學(xué)科與地域傳統(tǒng)的存在構(gòu)成交流的基礎(chǔ)，但以目前情況看，充分的和富有成效的交流-無論是不同地域之間的還是同一地域范圍內(nèi)的-仍有待開展和深入。

注釋：

1996年，應(yīng)北京大學(xué)社會(huì)學(xué)與人類學(xué)研究所之邀，我曾以“中國法律史研究的幾種方法”為題在該所組織的討論會(huì)上發(fā)表報(bào)告，本文即是在當(dāng)日?qǐng)?bào)告的基礎(chǔ)上擴(kuò)充改寫而成。2002年8月，本文第一稿被提交在北京舉行的“中國需要什么樣的新史學(xué)”研討會(huì)，受到與會(huì)者的評(píng)論和討論。謹(jǐn)此感謝兩次討論會(huì)的組織者和評(píng)論人，我從他們的意見中獲益良多。

以歷史為人類以往經(jīng)驗(yàn)的記錄，這種說法包含多層含義，因?yàn)椤坝涗洝笨梢允俏淖值?，也可以是口頭的，可以是有意識(shí)的，也可以是無意識(shí)的，可以是無形的，也可以是有形的。不過，本文所要考察的基本上限于冠以“歷史”或各種專門史的文字?jǐn)⑹?。這里，我并不試圖區(qū)分“歷史本身”和對(duì)歷史的記錄或者敘述，因?yàn)樵谖铱磥?，并不存在純粹客觀的“歷史”。也許，在歷史的“實(shí)踐”和“表達(dá)”之間作出某種區(qū)分是可能的和恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)椋瑹o論歷史的“實(shí)踐”還是“表達(dá)”都有多種不同的方式，而且這二者之間的界限也不是絕對(duì)的和靜止不變的。本文所說的“歷史”、“法制史”和“法律史”，包含實(shí)踐和表達(dá)兩個(gè)方面，不過在多數(shù)情況下僅指敘述的和表達(dá)的歷史。

若就一般有關(guān)法律的歷史記載而言，則《漢書》之前的《史記》以及更早的“六經(jīng)”和“諸子”均可注意。

由紀(jì)元1世紀(jì)的《漢

書》到1927年撰成的《清史稿》，二千年間有《刑法志》14部。這些正史中的專門篇章雖不足以囊括中國古代法律史，但卻構(gòu)成法律史上的一條主線，同樣重要的是，這些篇章首尾相貫、前后相連，代表了一種完整的法律史編纂傳統(tǒng)。早期對(duì)這些材料的整理，見邱漢平：《歷代刑法志》；晚近的整理，見高潮和馬建石：《中國歷代刑法志注譯》。

哈伯瑪斯在《知識(shí)與人類旨趣》一書中區(qū)分了三種“知識(shí)的旨趣”，即技術(shù)的旨趣、實(shí)踐的旨趣和解放的旨趣。參見曾慶豹：《哈伯瑪斯》，頁112－130.生智文化事業(yè)有限公司，1999.本文雖使用“旨趣”一詞，用意卻與哈氏不同。我并不關(guān)心具有普遍性和必然性的“旨趣”本身，而關(guān)注知識(shí)旨趣與知識(shí)形成之間的一般聯(lián)系，尤其是它們?cè)谔囟〞r(shí)空中的具體表現(xiàn)。因此，本文所談的“旨趣”可以被理解為與特定利益相關(guān)的歷史觀、知識(shí)觀。

參閱庫恩：《必要的張力》頁291－292.紀(jì)樹立等譯，福建人民出版社，1981.

這種情形可說是通例，《梁啟超法學(xué)文集》的編者范忠信以梁啟超而非沈家本或者嚴(yán)復(fù)為中國法學(xué)家的第一人，這樣有見地的看法實(shí)屬例外。參見范忠信：“認(rèn)識(shí)法學(xué)家梁啟超”，載《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社，2000.

關(guān)于傳統(tǒng)律學(xué)，比較性的研究，參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，頁307－325，中國政法大學(xué)出版社，1997；清代律學(xué)，參閱何敏：“從清代私家注律看傳統(tǒng)注釋律學(xué)的實(shí)用價(jià)值”，載梁治平：《法律解釋問題》，頁323－350.法律出版社，1998.

《歷代刑法考》的點(diǎn)校者標(biāo)舉該書兩大特點(diǎn)：一是內(nèi)容豐富，取材廣博，“歷代與刑法有關(guān)的資料，如刑法制度、刑官建制、律目變遷、各朝赦免、監(jiān)獄設(shè)置、刑具種類、行刑方法，以至鹽法、茶法、酒禁、同居、丁年等等，巨細(xì)無遺，咸登畢錄”；二是文獻(xiàn)考訂精核，“書中對(duì)文獻(xiàn)的考辨，一般都是從訓(xùn)詁著手，引經(jīng)據(jù)典，追本溯源，旁征博引，力求闡發(fā)其本意”。見《歷代刑法考》“點(diǎn)校說明”，中華書局，1985.

梁啟超：《中國歷史研究法》頁1，商務(wù)印書館，1947.

[10]參閱上引書1－3章。關(guān)于梁啟超所倡導(dǎo)的“新史學(xué)”的現(xiàn)代意義及其在中國現(xiàn)代史學(xué)發(fā)展中的地位，參閱王晴佳：“中國二十世紀(jì)史學(xué)與西方”，載《新史學(xué)》第九卷第一期，1998.

[11]詳見梁啟超：《中國歷史研究法補(bǔ)編》，商務(wù)印書館，1947.

[12]《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁啟超法學(xué)文集》；《先秦政治思想論》。

[13]參閱梁啟超：《論中國成文法編制之沿革得失》，載《梁啟超法學(xué)文集》。

[14]同上，頁123.

[15]梁啟超：《中國歷史研究法》頁50－51.

[16]同上，頁52.

[17]其中國立大學(xué)和省立大學(xué)各9所，私立大學(xué)17所，?？茖W(xué)校5所。見孫曉樓：《法律教育》“附錄三”。中國政法大學(xué)出版社，1997.

[18]詳見北京圖書館編：《民國時(shí)期總書目》。書目文獻(xiàn)出版社，1990.

[19]楊鴻烈：《中國法律發(fā)達(dá)史》頁10.商務(wù)印書館，1930.

[20]參見楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務(wù)印書館，1937.

[21]原書無標(biāo)點(diǎn)，見程樹德：《九朝律考》，商務(wù)印書館，1927.中華書局1964年和1988年的版本則加了新式標(biāo)點(diǎn)。

[22]陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》“序”，頁1.商務(wù)印書館，1935.

[23]陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》頁2－3.

[24]該書于1944年寫成，1947年由商務(wù)印書館出版。之后，中華書局于1981年又將該書再版，有關(guān)的修訂，見瞿氏為81版寫的“序”。該書后來又收入《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社，1998.此外，該書經(jīng)修訂后于1961年以英文本行世，并被認(rèn)為是英語文獻(xiàn)中有關(guān)中國法律史最重要的著作之一。

[25]參閱瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》“自序”。

[26]瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”。

[27]對(duì)瞿著的評(píng)論，見梁治平：“身份社會(huì)與倫理法律”，載《讀書》1986年第3期。

[28]王?。骸蚌耐媾c法律社會(huì)史研究”，載《中外法學(xué)》1998年第4期。

[29]瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”。

[30]參見林端：“由絢爛歸于平淡――瞿同祖教授訪問記”，載林端：《儒家倫理與法律文化》，中國政法大學(xué)出版社，2002.林文引用的瞿氏的一段話把這一層意思說得更清楚：“這種將秦漢以至晚清變法這兩千余年間的事實(shí)熔于一爐的態(tài)度實(shí)基于一基本信念――認(rèn)為這一長時(shí)間的法律和整個(gè)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)一樣，甚至停滯于同一的基本類型而不變。如此前提是對(duì)的，則我們或不妨忽略那些形式上枝節(jié)上的差異，而尋求其共同之點(diǎn)，以解釋我們法律之基本精神及主要特征”。上引書，頁137.

[31]瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”。

[32]詳見陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》第一編第三章。

[33]指出這一點(diǎn)并無批評(píng)之意，事實(shí)上，陳著原本是作為教科書來寫的。

[34]《民國時(shí)期總書目》“憲法史”條下所列的有關(guān)中國制憲史著作有17部之多。這種情形很可以表明當(dāng)時(shí)法律發(fā)展和法律家關(guān)切的重點(diǎn)。

[35]參見梁治平：“法律實(shí)證主義在中國”，載《梁治平自選集》頁69－100.廣西師范大學(xué)出版社，1997.

[36]最重要的改變之一，是擺脫將“國家與法”的歷史合而為一的蘇聯(lián)模式，確立區(qū)別于政治制度史的法制史研究。另一個(gè)重要變化是，以更多對(duì)具體法律制度的論述去沖淡以往對(duì)政權(quán)性質(zhì)和法律的階級(jí)本質(zhì)的強(qiáng)調(diào)。因此，自1980年代中期以后，大量引用“馬恩語錄”和只關(guān)注階級(jí)關(guān)系、法律本質(zhì)的歷史撰述就越來越少了。

[37]張有漁、潘念之：“法學(xué)”，載《中國大百科全書》頁1－14.此文并非條目，而是全書導(dǎo)論。

[38]見上引文。

[39]這也正是《中國大百科全書》法學(xué)卷的分類體系。人們可以從這個(gè)分類中看到蘇聯(lián)法學(xué)影響的痕跡

?；旧?，“外國法制史”是從“國家與法權(quán)通史”中變化而來。

[40]陳盛清、張晉藩：“中國法制史”，載《中國的百科全書》頁762－766.

[41]說，這一時(shí)期中國法制史學(xué)界共出版學(xué)術(shù)專著和教材二百余部，發(fā)表學(xué)術(shù)論文數(shù)以千計(jì)。見曾憲義：《中國法制史》，頁12.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000.

[42]除專用于本科和大專的教材外，還有專門為電視大學(xué)、夜大學(xué)、函授學(xué)校、成人教育等多種教育類型撰寫的中國法制史教材。此外，同為本科教材，還分為司法部統(tǒng)編教材、教育部統(tǒng)編教材以及各校自編教材等。

[43]關(guān)于一般教科書的樣式，可以參看上引曾憲義：《中國法制史》。這部以隨機(jī)方式抽取的“樣本”系“面向21世紀(jì)課程教材”“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材”中的一種，具有足夠的權(quán)威性和適時(shí)性。

[44]在這方面，各卷章節(jié)大同小異，以討論宋代的第五卷為例，其篇目為：“立法思想與立法活動(dòng)”、“行政法律”、“民事法律”、“經(jīng)濟(jì)法律”、“刑事法律”和“司法制度”等。

[45]張晉藩：《中國法制通史》“總序”。

[46]就法學(xué)的法制史學(xué)界來說，“整理中國法制史料”顯見的成績基本上限于對(duì)古代法律典籍的整理方面。已經(jīng)出版的典籍主要包括《中華律令集成》［清卷］，、《大清律例通考校注》、《讀例存疑點(diǎn)注》、《中國珍稀法律典籍集成》、《中國歷代刑法志注譯》、《官箴書集成》、《二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢》《中華傳世法典》、《中華律學(xué)叢刊》等。新近出版的三巨冊(cè)《田藏契約文書萃編》也許是近年來出版的最值得注意的法律典籍之外的資料整理工程，不過，這項(xiàng)國際合作項(xiàng)目并不在這里討論的法制史研究主流之中。

[47]關(guān)于這一點(diǎn)，可以比較《中國法制通史》與上引《中國法制史》。

[48]當(dāng)然，這決不意味著教科書的撰寫者實(shí)際上不曾由他們未加引證的別的研究中受益。

[49]參閱崔永東：《金文簡帛中的刑法思想》，清華大學(xué)出版社，2000.這種試圖綜合歷史相關(guān)學(xué)科已有研究，系統(tǒng)運(yùn)用于法律思想研究的做法并不多見。

[50]劉氏這方面的成就主要包括對(duì)《唐律疏議》的點(diǎn)校，《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，和兩卷本的《唐律疏議箋解》。

[51]《名公書判清明集》，中華書局，1987.該書的點(diǎn)校出版可以說是20世紀(jì)中國法制史研究的一個(gè)重要事件，其影響相當(dāng)廣泛。另外可以提到的是張傳璽編的兩卷本《歷代契約考釋匯編》，北京大學(xué)出版社，1995.

[52]在有關(guān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史的研究當(dāng)中，可以特別提到傅衣凌對(duì)福建地方明清契約文書的研究。參見傅衣凌：《明清農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)》等書。傅衣凌的學(xué)生當(dāng)中，楊國楨、鄭振滿和陳支平等人的研究也同樣值得注意。參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，人民出版社，1988；鄭振滿：《明清福建家族組織與社會(huì)變遷》，湖南教育出版社，1992；陳支平：《近500百年來福建的家族社會(huì)與文化》，三聯(lián)書店，1991.地域經(jīng)濟(jì)方面的研究，參見葉顯恩：《清代區(qū)域社會(huì)經(jīng)濟(jì)研究》，中華書局，1992；譚棣華：《清代珠江三角洲的沙田》，廣東人民出版社，1993，等。關(guān)于徽州社會(huì)經(jīng)濟(jì)的研究也頗引人注目，參見葉顯恩：《明清徽州農(nóng)村社會(huì)與佃仆制》，安徽人民出版社，1983；章有義：《明清土地關(guān)系研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1984；相關(guān)的資料集有《明清徽州社會(huì)經(jīng)濟(jì)資料叢編》1、2輯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988／1990；《徽州千年契約文書》，花山文藝出版社。碑銘資料方面，見李華：《明清以來北京工商會(huì)館碑刻選編》，文物出版社，1980；《上海碑刻資料選集》，上海人民出版社，1980；《明清蘇州工商業(yè)碑刻集》，江蘇人民出版社，1981，等。工商行會(huì)方面的資料，見彭澤益：《中國工商行會(huì)史料集》，中華書局，1995.此外，主要基于天津和蘇州等地商業(yè)檔案所作的關(guān)于清末民初商會(huì)組織的研究也有引人注目的成績，參見朱英、馬敏、虞和平等人的研究。社會(huì)史研究方面也有許多與法律史相關(guān)的內(nèi)容，如馮爾康：《中國宗族社會(huì)》，浙江人民出版社，1994；郭潤濤：《官府、幕友與書生》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1996；劉秋根：《明清高利貸資本》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000；趙秀玲：《中國鄉(xiāng)里制度》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002；費(fèi)成康：《中國的家法族規(guī)》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社，1998；郭松義：《倫理與生活》，商務(wù)印書館，2000.自然，這里提到的僅僅是相關(guān)研究中極小的一部分。

[53]較早時(shí)對(duì)檔案的整理，見《康雍乾時(shí)期城鄉(xiāng)人民反抗斗爭(zhēng)資料》，中華書局，1979；《清代的礦業(yè)》，中華書局，1983；《清代地租剝削形態(tài)》，中華書局，1988；《清代土地占有關(guān)系與佃農(nóng)抗租斗爭(zhēng)》，中華書局，1988，等。盡管人們今天的學(xué)術(shù)興趣已經(jīng)改變，這些早期整理的檔案仍不失其價(jià)值。

[54]法制史研究中較早對(duì)順天府檔案的利用，見鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社，1988.四川巴縣檔案的開放和整理、利用更是近年來引人注目的事情。見《清代巴縣檔案匯編》，檔案出版社。四川鹽業(yè)檔案方面，見《自貢鹽業(yè)契約檔案選輯》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1985.關(guān)于海外學(xué)者對(duì)四川巴縣、北京寶坻和臺(tái)灣淡水－新竹檔案的研究、利用，詳下。

[55]中國民法史的研究就是一個(gè)例子。對(duì)所謂民法史的研究是最近10年來中國法制史方面一個(gè)值得注意的發(fā)展。比較而言，這也是中國法制史研究中吸收史學(xué)成果較多的一支。從較早的《中國古代民法》到較為晚近的兩部《中國民法史》，其研究領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)展是顯而易見的。不過，這些著作在范式方面可以說完全沒有新意。我無意要求這些著作的作者做他們沒有想要做的事情，但是可以指出，這不僅是一個(gè)比較起來更依賴其他學(xué)科的研究領(lǐng)域，也是一個(gè)明顯需要對(duì)范式加以反思的領(lǐng)域。

[56]應(yīng)當(dāng)說，中國法制史研究內(nèi)一直不乏求新的嘗試。只是在大多數(shù)情況下，這些求新的嘗試更多集中于某些具體的概念、提法和著作的體例方面，而較少對(duì)方法和范式的深入思考。例

見武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社，1994；何勤華：《中國法學(xué)史》，法律出版社，2000，等等。這些著作可以被歸入本文所謂廣義的教科書一類。有關(guān)研究綜述和對(duì)學(xué)科發(fā)展的回顧和展望，參見王志強(qiáng)：“中國法律史研究取向的回顧與前瞻”，載《中西法律傳統(tǒng)》第二卷，中國政法大學(xué)出版社，2002.更邊緣也更具反思性的著作，參見徐忠明：《思考與批評(píng)》，法律出版社，2000.最新出版的一部批評(píng)性文集也涉及對(duì)流行研究方法的檢討，參見倪正茂等：《批判與重建》，法律出版社，2002.

[57]這些文章大多收在1992年出版的論文集《法辨》中，其中，第一篇“比較法與比較文化”和第七篇“‘法’辨”最能表明其法律文化研究的立場(chǎng)。

[58]梁治平：“身份社會(huì)與倫理法律”。載《法辨》。

[59]關(guān)于其學(xué)術(shù)淵源和思想經(jīng)歷，詳見梁治平：“在邊緣處思考”，載《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第三輯，1998.對(duì)《尋求自然秩序中的和諧》一書的評(píng)論，見徐忠明：“辨異與解釋：中國傳統(tǒng)法律文化的類型研究及其局限”，載徐忠明：《思考與批評(píng)》。

[60]參見梁治平：“法律的文化解釋”，載梁治平：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994／1998。相關(guān)的評(píng)論，見朱蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)價(jià)”，載《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第二輯，1997；邱澎生：“‘法律文化’對(duì)法律史研究的效用”，載《新史學(xué)》第十卷第二期，1999.

[61]參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社，1996.相關(guān)的評(píng)論，見徐忠明：“從清代習(xí)慣法看社會(huì)與國家的互動(dòng)關(guān)系”，載徐忠明：《思考與批評(píng)》。

[62]應(yīng)當(dāng)指出的是，梁氏在學(xué)術(shù)上的嘗試并不限于上面提到的幾部著作。要更多了解其嘗試的意義及影響，需要在其著述之外，也注意他致力于推動(dòng)的學(xué)術(shù)活動(dòng)，比如1995年至1998年之間他所主持的“法律文化研究中心”的學(xué)術(shù)活動(dòng)，以及現(xiàn)在仍在出版的他所主編的《法律文化研究文叢》。

[63]參見曾憲義：《中國法制史》頁12.

[64]參見上引書，頁3－4，13－16.對(duì)法律中“文化”因素的強(qiáng)調(diào)以及冠以“法律文化”之名的各種研究不僅是“新的”，而且主要是在主流之外發(fā)展起來的。今天，“法律文化”既是一個(gè)得到普遍認(rèn)可的研究領(lǐng)域，也是一個(gè)可以被用來“標(biāo)新”的標(biāo)簽。

[65]同上，頁13.應(yīng)當(dāng)注意的是，這些引文是小標(biāo)題“學(xué)習(xí)、研究中國法制史應(yīng)該著重注意的幾個(gè)問題”之下的第一段話，而且直接接在“按照馬克思主義的基本原理”一句之后，實(shí)具有提綱攜領(lǐng)的作用。實(shí)際上，這段強(qiáng)調(diào)社會(huì)文化和思想的表述不只是說成是“馬克思主義的基本原理”，而且被置于作為中國法制史研究正確指導(dǎo)思想的“馬克思主義的科學(xué)理論”之前。詳見頁13.

[66]有趣的是，該書目錄章節(jié)完全按王朝序列安排，并未出現(xiàn)“奴隸制法”、“封建制法”一類字樣。不僅如此，作者在“導(dǎo)論”中將四千年的中國法制史劃分為3個(gè)階段，即“中國早期法制”、“戰(zhàn)國以后的古代法制”和“近現(xiàn)代法制”，而在其他地方說明，中國早期法制，即是“通常所說的奴隸制時(shí)代的法律制度”。同上書，頁4.這種曖昧態(tài)度耐人尋味。

[67]同上，頁16.

[68]把中國法制史列為司法考試科目的做法至晚延至1970年代初期。

[69]詳見陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史概要》，三民書局，1977.

[70]詳見林詠榮：《中國法制史》，臺(tái)北，1976；張金鑒：《中國法制史概要》，正中書局，1973.

[71]詳見戴炎輝：《中國法制史》，三民書局，1966／1979.

[72]即臺(tái)灣地方淡水廳、新竹縣兩處官府檔案。這些檔案經(jīng)戴氏系統(tǒng)整理、分類、編號(hào)，已經(jīng)成為研究清代臺(tái)灣地方司法、行政以及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的重要史料。

[73]參閱戴炎輝：《清代臺(tái)灣之鄉(xiāng)治》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1979／1984.

[74]戴著第八編“地方官治組織及其運(yùn)用”直接與瞿著有關(guān)。參閱ChuT‘ong-tsu，LocalGovernmentinChinaundertheCh’ing，HarvardUniversityPress，1962.該書尚未有中譯本，惟《瞿同祖法學(xué)論著集》收有部分譯文。

[75]這里僅指《清代臺(tái)灣的鄉(xiāng)治》一書所表明的學(xué)術(shù)旨趣。

[76]盡管戴炎輝可以被視為臺(tái)灣本土研究的先驅(qū)者之一，他仍然是一個(gè)中國法制史學(xué)者，至少，他考慮問題的視角與后來“臺(tái)灣法制史”學(xué)者的立場(chǎng)并不相同。

[77]不變的方面首先表現(xiàn)在學(xué)者們對(duì)傳統(tǒng)研究領(lǐng)域如唐、宋、明、清和民國法制史的重視，此外，研究的題目和方法也具有明顯的延續(xù)性。這方面的情況，參見桂齊遜：“五十年來臺(tái)灣有關(guān)唐律研究概況”；張文昌：“‘唐律研讀會(huì)’的耕耘與收獲”；劉馨珺：“‘宋代官箴研讀會(huì)’報(bào)道與展望”黃圣棻：“近五年臺(tái)灣有關(guān)中國法制史研究文獻(xiàn)述要”，均載中國法制史學(xué)會(huì)主編《法制史研究》，臺(tái)北，2000.而自變化的方面看，則可以提到跨學(xué)科的討論和研究、新理論與新視角的引入等。如中央研究院歷史語言研究所的交叉學(xué)科讀書會(huì)，詳見丘彭生：“中央研究院歷史語言研究所‘法律史研究室’簡介”，載同前書。法律社會(huì)學(xué)的研究，見林端“《儒家倫理與法律文化》；女性主義的視角，見李貞德：《公主之死》，三民書局，2001.臺(tái)灣政治大學(xué)的黃源盛教授以其主編的《法制史研究》兩卷相贈(zèng)，對(duì)我了解臺(tái)灣的中國法制史研究幫助甚多，謹(jǐn)此致謝。

[78]我無意假定臺(tái)灣的中國法制史學(xué)者對(duì)此類問題缺乏興趣，而只是指出特定歷史和社會(huì)條件對(duì)學(xué)術(shù)研究的方向和內(nèi)容等可能產(chǎn)生的制約。

[79]參見張偉仁：《清代法制研究》第一輯，中央研究院歷史語言研究所，1983.

[80]王泰升：《臺(tái)灣法律史概論》，頁5－6.元照出版公司，2001.

[81]淺井虎夫：《中國法典編撰沿革史》，陳重民編譯，內(nèi)務(wù)部編譯處，1915／1919.

[82]壯生：《中國歷代法制概要》，崇文書局，1919.

[83]詳見楊鴻烈：《中國法律發(fā)達(dá)史》“導(dǎo)言”。

[84]關(guān)于日本之中國法律史研究中的人物、著作、師承、問題等，

可參閱崗野誠：“日本之中國法制史研究現(xiàn)況”，載中國法制史學(xué)會(huì)主編：《法制史研究》?，F(xiàn)在日本東京大學(xué)做博士研究的熊遠(yuǎn)報(bào)曾專門為我復(fù)印了滋賀秀三和池田溫的兩篇文章以幫助我了解這一問題，特此致謝。

[85]參見由七位作者分別執(zhí)筆寫成的“戰(zhàn)后日本的中國史論爭(zhēng)”，載劉俊文：《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》，中華書局，1993.

[86]這種極端結(jié)論是從其邏輯中引申出來的。關(guān)于這一由滋賀開創(chuàng)并由其弟子加以發(fā)展的研究傳統(tǒng)，以及對(duì)此一傳統(tǒng)的評(píng)論，參見王亞新、梁治平：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998.又見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》“跋”。

[87]岡野誠：“日本之中國法史研究現(xiàn)況”。

[88]關(guān)于這兩種研究的異同，可以參閱梁治平的學(xué)術(shù)自述和他針對(duì)滋賀等學(xué)者的幾篇評(píng)論性文字，詳見梁治平：“在邊緣處思考”；《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》“跋”；《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》“評(píng)論”、“跋”。

[89]法律方面的影響，參閱黃靜嘉：《日據(jù)時(shí)期之臺(tái)灣殖民地法制與殖民統(tǒng)治》，社會(huì)科學(xué)出版社，1960.黃氏新著《春帆樓下晚濤急》對(duì)這段歷史有更詳細(xì)的討論。又見王泰升：《臺(tái)灣法律史概論》。日本的影響也體現(xiàn)于法律研究方面，上面提到的戴炎輝的臺(tái)灣法制史研究，其中也有日本學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響。

[90]規(guī)模和影響較大的主要有“臨時(shí)臺(tái)灣舊慣調(diào)查會(huì)”：《臺(tái)灣私法》；南滿洲鐵道株式會(huì)社調(diào)查課：《滿洲舊慣調(diào)查報(bào)告書》；中國農(nóng)村慣行調(diào)查刊行會(huì)：《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》。

[91]見大庭修：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社，1991；西田太一郎：《中國刑法史研究》，段秋關(guān)譯，北京大學(xué)出版社，1985.

[92]史學(xué)方面，有劉俊文主編的十卷本《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》和《日本中青年學(xué)者論中國史》宋元明清卷。這兩套書雖然都是以中國史為主題，但除有一卷專論“法律制度”之外，也收集了戰(zhàn)后許多與中國法史研究有關(guān)的重要作者和作品。法學(xué)方面，比較重要的有王亞新和梁治平合編的《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，該書雖然只翻譯了四位日本學(xué)者的作品，但因?yàn)榫幷邔?duì)每一位作者都有專門的研究性介紹和評(píng)論，讀者可以從中了解當(dāng)代日本中國法史研究的基本狀況及其背景。其他學(xué)者的介紹，參見張中秋《中國法律形象的一面》，法律出版社，2002；王志強(qiáng)：“中國法律史學(xué)研究取向的回顧與前瞻”，載《中西法律傳統(tǒng)》。

[93]中譯本見布迪和莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998.

[94]詳見布迪和莫里斯：《中華帝國的法律》“序”。

[95]美國對(duì)中國興趣大增，進(jìn)而投入大量資源于中國問題研究，這一轉(zhuǎn)變大約發(fā)生在韓戰(zhàn)之后。美國的中國歷史學(xué)家黃仁宇在其回憶錄《黃河青山》中通過生動(dòng)的事例談到這一變化。詳見該書頁398－399.

[96]參見侯且岸：“費(fèi)正清與中國學(xué)”，載李學(xué)勤：《國際漢學(xué)漫步》，河北教育出版社，1997.

[97]中譯本，見斯普林克爾：《清代法制導(dǎo)論》，張守東譯，中國政法大學(xué)出版社，2000.

[98]我最早是在2000年11月在紐約大學(xué)法學(xué)院的一個(gè)紀(jì)念會(huì)上聽到Cohen教授提到這段經(jīng)歷。又見許傳璽：“杰柯恩教授訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2002年夏季號(hào)。

[99]美國學(xué)者中有RandleEdwards，BillAlford，VictorLi，SusanWild，HughScogin，ElisonConner等人，臺(tái)灣學(xué)者中則有張偉仁、陳福美等。其中，Edwards教授和安守廉教授分別主持哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的“中國發(fā)研究中心”和哈佛大學(xué)法學(xué)院的“東亞法律研究中心”，而SusanWild和宋格文兩位在中國法律史領(lǐng)域至今仍極活躍。

[100]中譯本，見馬克斯韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社，1993.

[101]參見高道蘊(yùn)等編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》“導(dǎo)言”。中國政法大學(xué)出版社，1994.

[102]中譯本，見昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社，1994.

[103]高道蘊(yùn)等編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》“導(dǎo)言”。這一針對(duì)50－60年代西方漢學(xué)的批評(píng)也可以移用到這里。

[104]這里套用了柯文一部關(guān)于中國史研究重要著作的書名。詳見柯文：《在中國發(fā)現(xiàn)歷史》，林同奇譯，中華書局，1991.

[105]見梁治平：《法律的文化解釋》。該書還翻譯和收入了安守廉的另一篇文章。

[106]BrianE.Macnight，“StudiesofPre-modernChineseLegalHistoryinthe1990‘s”，“中央研究院第三屆國際漢學(xué)會(huì)議”論文，2000.這篇文章試圖就90年代世界范圍內(nèi)的法律史研究提供一個(gè)全面的檢索，就此目的而言，應(yīng)該說該文尚有重大遺漏。盡管如此，該文對(duì)美國中國法律史研究在過去10年的發(fā)展的介紹可謂詳盡，本文這部分的討論多得益于該文。

[107]TheGreatQingCode，tr.，byWilliamJones，ClarendonPress，1994；TheT‘a(chǎn)ngCode，VolumeTwo：SpecificArticles，tr.，byWallaceJohnson，PrincetonUniversityPress，1997.

[108]參閱黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書局，1986／2000.

[109]參閱黃宗智：“中國法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史，文化史研究”，講演記錄，《北大法

律評(píng)論》，第2卷，第1輯。

[110]黃氏本人的研究同時(shí)利用了巴縣檔案、寶坻檔案和“淡新檔案”。詳見黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，中華書局，1998.較早基于“淡新檔案”所做的研究，見MarkAllee，LawandLocalSocietinLateImperialChina，StanfordUniversityPress，1994.

[111]已經(jīng)出版的著作包括，BernhardtandHuang，CivilLawinQingandRepublicanChina，1994；Huang，CivilJusticeinChina：RepresentationandPracticeintheQing，1996；MelissaMacauley，SocialPowerandLegalCulture：LitigationMastersinLateImperialChina，1998；Bernhardt，WomenandPropertyinChina，960－1949，1999；BradleyReed，TalonsandTeeth：CountyClerksandRunnerintheQingDynasty，2001；MathewSommer，Sex，Law，andSocietyinLateImperialChina，2001。以上著作均由斯坦福大學(xué)出版社出版。黃氏的另一部書Code，CustomandLegalPracticeinChina：TheQingandtheRepublicCompared也可望在不久的將來面世。

[112]接受過歷史和法律雙重訓(xùn)練的宋格文曾向我回憶說，他當(dāng)年對(duì)中國法律史發(fā)生興