寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策研究

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策研究

關(guān)鍵詞:寬嚴(yán)相濟(jì)/刑事政策/實(shí)現(xiàn)

內(nèi)容提要:寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不只是一項(xiàng)刑事司法政策，而應(yīng)作為一項(xiàng)基本的刑事政策?！皩拠?yán)相濟(jì)”是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的應(yīng)有之意和必然要求。“寬嚴(yán)相濟(jì)”的時(shí)代意義在于“以寬濟(jì)嚴(yán)”，“以寬濟(jì)嚴(yán)”是在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)背景下“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策的要義。要實(shí)現(xiàn)“以寬濟(jì)嚴(yán)”，應(yīng)做到以下三個(gè)方面：即觀念先行、執(zhí)法跟上、立法突破。

一、“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的提出

2004年9月，中國(guó)共產(chǎn)黨十六屆四中全會(huì)提出了“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”的命題。2004年12月，中共中央政治局常委、中央政法委書記羅干在全國(guó)政法工作會(huì)議上提出：“正確運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪活動(dòng)嚴(yán)厲打擊，絕不手軟，同時(shí)要堅(jiān)持懲辦與寬大相結(jié)合，才能取得更好的法律和社會(huì)效果?！?005年3月，最高人民法院的工作報(bào)告在介紹2004年的工作時(shí)說(shuō)：“堅(jiān)持‘嚴(yán)打’方針和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，嚴(yán)把案件事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)和適用法律關(guān)，加強(qiáng)司法領(lǐng)域的人權(quán)保障。但該年度的最高人民檢察院工作報(bào)告，還沒(méi)有談及“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。

2005年12月，羅干在全國(guó)政法工作會(huì)議上要求政法機(jī)關(guān)要更加注重運(yùn)用多種手段來(lái)化解矛盾糾紛，更加注重貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，并明確指出寬嚴(yán)相濟(jì)是“指對(duì)刑事犯罪區(qū)別對(duì)待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護(hù)法制的嚴(yán)肅性，又要盡可能減少社會(huì)對(duì)抗，化消極因素為積極因素，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一?！彪S后，在2006年3月召開(kāi)的十屆全國(guó)人大四次會(huì)議上，最高人民法院、最高人民檢察院的工作報(bào)告均對(duì)此作出回應(yīng)：最高人民法院的工作報(bào)告在介紹2005年刑事審判和執(zhí)行工作時(shí)，指出人民法院“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)罪當(dāng)判處死刑但具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)或者不是必須立即執(zhí)行的，依法判處死緩或無(wú)期徒刑。對(duì)認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，依法發(fā)回重審?！痹谡劦?006年的工作安排時(shí)，指出要“堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)犯罪情節(jié)輕微或具有從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，依法從寬處罰”。最高人民檢察院的工作報(bào)告也指出，2005年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)真貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪堅(jiān)決嚴(yán)厲打擊，依法快捕快訴，做到該嚴(yán)則嚴(yán)；對(duì)主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過(guò)失犯，貫徹教育、感化、挽救方針，慎重逮捕和起訴，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，做到當(dāng)寬則寬。

2006年10月召開(kāi)的十六屆六中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》，其中明確要求：“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，積極推行社區(qū)矯正”。同年11月，全國(guó)政法工作會(huì)議提出，在和諧社會(huì)建設(shè)中，各級(jí)政法機(jī)關(guān)要善于運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，最大限度地遏制、預(yù)防和減少犯罪。

2007年3月，最高人民檢察院在全國(guó)人大會(huì)議上的工作報(bào)告中提出：要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，最大限度地增加和諧因素。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)的一項(xiàng)重要刑事司法政策，在和諧社會(huì)建設(shè)中更具有現(xiàn)實(shí)意義。最近，最高人民檢察院在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，制定了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》。檢察機(jī)關(guān)在批捕、起訴、查辦職務(wù)犯罪等各項(xiàng)工作中，都要根據(jù)案件具體情況，做到該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬、寬嚴(yán)適度，使執(zhí)法辦案活動(dòng)既有利于震懾犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，又有利于化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧。最高人民法院也在其工作報(bào)告中指出：要“認(rèn)真執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面?！?/p>

可見(jiàn)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的提出，與構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的執(zhí)政理念有著密切的聯(lián)系。可以說(shuō)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的應(yīng)有之意和必然要求。

二、“寬嚴(yán)相濟(jì)”的時(shí)代意義在于“以寬濟(jì)嚴(yán)”

對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的涵義，我國(guó)許多學(xué)者強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”與“寬”的平衡、協(xié)調(diào)與結(jié)合。但正如有的學(xué)者所正確地指出：“如此泛泛而談，不足以指導(dǎo)實(shí)踐。寬嚴(yán)相濟(jì)理應(yīng)向‘寬’傾斜?！盵1]筆者認(rèn)為，這一政策在當(dāng)前的意義主要還是突出“以寬濟(jì)嚴(yán)”，理由是：

我們過(guò)去20多年來(lái)一直在實(shí)行“嚴(yán)打”，作為這一政策的體現(xiàn)，1997年刑法修訂時(shí)，雖然不少學(xué)者指出我國(guó)刑法中的死刑太多，但立法機(jī)關(guān)“考慮到目前社會(huì)治安的形勢(shì)嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件”，因而“對(duì)于現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減少也不增加?！绷硪环矫?，1997年刑法修訂時(shí)，“對(duì)刑法的原有規(guī)定，包括文字表述和量刑規(guī)定，原則上沒(méi)什么問(wèn)題的，盡量不做修改?！盵1](P3)在這種情況下，新刑法仍然刪除了1979年刑法第1條中的“依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策”來(lái)制定刑法的內(nèi)容，對(duì)此，筆者同意有的學(xué)者的判斷：“在1997年刑法修訂之中之所以刪除關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的規(guī)定，主要還是為了給嚴(yán)打刑事政策讓路。”可見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)中我們并不缺少“嚴(yán)”，現(xiàn)在提“寬嚴(yán)相濟(jì)”，自然讓人想起“寬”的一面。

雖然1997年新刑法刪除了“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”內(nèi)容，但在理論上誰(shuí)也不否認(rèn)懲辦與寬大相結(jié)合至今仍是我國(guó)的一項(xiàng)基本刑事政策。為了說(shuō)明在嚴(yán)打的形勢(shì)下懲辦與寬大相結(jié)合的政策沒(méi)有變，有的學(xué)者勉為其難地將其解釋為：懲辦與寬大相結(jié)合是基本刑事政策，而嚴(yán)打是具體刑事政策，依法從重從快(嚴(yán)打)這一具體刑事政策同懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策的精神是一致的，而不是對(duì)立相悖的。但筆者認(rèn)為，嚴(yán)打刑事政策在其內(nèi)容上與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策是存在抵觸的，采用嚴(yán)打刑事政策意味著在一定時(shí)期內(nèi)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的擱置。的確，以基本刑事政策和具體刑事政策的關(guān)系來(lái)解釋懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策與嚴(yán)打刑事政策之間的關(guān)系，過(guò)于牽強(qiáng)，一個(gè)顯而易見(jiàn)的事實(shí)是，在嚴(yán)打刑事政策下，那些體現(xiàn)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策內(nèi)容的具體政策，如可捕可不捕的不捕，可殺可不殺的不殺，都沒(méi)有得到很好的貫徹，甚至不再適用。因此，以實(shí)然和應(yīng)然的刑事政策分析框架來(lái)解釋嚴(yán)打刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的關(guān)系，要顯得更有說(shuō)服力。正是由于懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的這種理論與現(xiàn)實(shí)的背離，中央才提出現(xiàn)在的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的關(guān)系，現(xiàn)在學(xué)界也有不同看法，但筆者的基本觀點(diǎn)是，二者的基本精神是一致的，只不過(guò)由于懲辦與寬大相結(jié)合政策的前述尷尬處境，現(xiàn)在如果重提該政策，不足以突出“寬”的一面，因?yàn)閺膩?lái)就沒(méi)有人正式說(shuō)過(guò)我們已經(jīng)改變了懲辦與寬大相結(jié)合的政策。改提“寬嚴(yán)相濟(jì)”，與“懲辦與寬大相結(jié)合”的提法相比，有一個(gè)明顯不同的地方：前者“寬”在前，“嚴(yán)”在后；后者“懲辦”在前，“寬大”在后。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的順序排列問(wèn)題，而是在多年來(lái)實(shí)行嚴(yán)打的環(huán)境下，政策制定者欲回歸懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策、特別是在“寬大”方面做文章的政策用意。順便指出的是，“寬嚴(yán)相濟(jì)”較之“懲辦與寬大相結(jié)合”，在提法上更為可取，因?yàn)椋旱谝?，“懲辦與寬大相結(jié)合”這一命題蘊(yùn)涵著意識(shí)形態(tài)的成分，它來(lái)源于我們革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代對(duì)敵斗爭(zhēng)的政治策略，即使在建國(guó)后，也在相當(dāng)程度上充當(dāng)了刑事法制不健全的替代品，在社會(huì)形勢(shì)已經(jīng)發(fā)生巨大變化的今天，用“寬嚴(yán)相濟(jì)”來(lái)取代“懲辦與寬大相結(jié)合”，有利于彰顯國(guó)家在對(duì)待犯罪問(wèn)題上的人道態(tài)度，即首先是“寬”，能不入罪的不入罪，能不判刑的不判刑，能判輕刑的不判重刑，在萬(wàn)不得已的情況下，才考慮動(dòng)用刑法，這也符合當(dāng)今國(guó)際社會(huì)“輕輕重重”的刑事政策趨勢(shì)，即對(duì)大部分較輕的犯罪處以較寬松的處罰，只對(duì)少數(shù)嚴(yán)重犯罪如有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等才采取嚴(yán)厲的處罰辦法。第二，傳統(tǒng)話語(yǔ)一般將懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策解讀為：“首惡必辦，脅從不問(wèn)；坦白從寬，抗拒從嚴(yán)；立功折罪，立大功受獎(jiǎng)?！边@些內(nèi)容有的已經(jīng)過(guò)時(shí)，如“抗拒從嚴(yán)”，因其與無(wú)罪推定原則存在一定抵觸，因而受到學(xué)界的質(zhì)疑；有的不完全符合法治的要求，如“脅從不問(wèn)”，刑法只規(guī)定對(duì)從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰”，對(duì)“被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，并不是一律不問(wèn)?！皩拠?yán)相濟(jì)”，可以在當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)、寬嚴(yán)有度等意義上來(lái)重新解讀，使其內(nèi)容更為科學(xué)。

此外，從近幾年貫徹落實(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策實(shí)踐來(lái)看，主要還是圍繞“寬”的主題做文章。如最高人民檢察院2006年12月出臺(tái)的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》的措辭和內(nèi)容帶有十分明顯的“寬”的特征。又如，2007年8月，最高人民檢察院發(fā)布了新修改的《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，提出具有下列五種情形之一，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定的，可以依法決定不起訴：1、未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會(huì)危害不大的；2、因親友、鄰里及同學(xué)同事之間糾紛引發(fā)的輕微犯罪中的犯罪嫌疑人，認(rèn)罪悔過(guò)、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達(dá)成和解并切實(shí)履行，社會(huì)危害不大的；3、初次實(shí)施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的；4、因生活無(wú)著偶然實(shí)施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險(xiǎn)性不大的；5、群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，屬于一般參與者的。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不只是一項(xiàng)刑事司法政策

目前，對(duì)這個(gè)問(wèn)題有不同看法，有的學(xué)者認(rèn)為：寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策現(xiàn)在就是一項(xiàng)基本刑事政策，羅干同志在2005年的全國(guó)政法工作會(huì)議上就是這樣界定的，他明確說(shuō)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我們維護(hù)社會(huì)治安的基本刑事政策；寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合的繼承與發(fā)展，繼承是基本的，但它還有發(fā)展，發(fā)展在于它是在構(gòu)建和諧社會(huì)背景下提出的，它是對(duì)我們的“嚴(yán)打”政策的修正，把寬放在第一位，這與懲辦與寬大相結(jié)合把懲辦放在第一位是有所不同的，原來(lái)懲辦與寬大相結(jié)合是在解放初期鎮(zhèn)壓反革命提出來(lái)的，當(dāng)時(shí)提寬大是以懲辦為前提的，離開(kāi)了懲辦也就無(wú)所謂寬大，但現(xiàn)在提的是寬嚴(yán)相濟(jì)，寬是第一位的，這個(gè)“寬”是圍繞和諧社會(huì)而提出的。但也有學(xué)者認(rèn)為，“寬嚴(yán)相濟(jì)”只是一項(xiàng)刑事司法政策，并不能取代“懲辦與寬大相結(jié)合”的基本刑事政策，如周道鸞教授提出：過(guò)去司法機(jī)關(guān)在貫徹懲辦與寬大相結(jié)合的會(huì)議上就提到寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，因此，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不是最近兩年才提出來(lái)的，而是早就提出來(lái)了，現(xiàn)在用寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策來(lái)代替懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，有欠準(zhǔn)確。高銘暄教授也提出：中央文件的正式提法，比如說(shuō)《關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》，只說(shuō)它是刑事司法政策，并沒(méi)有說(shuō)它是基本刑事政策。羅干同志在2005年全國(guó)政法工作會(huì)議上說(shuō)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我們維護(hù)社會(huì)治安的基本刑事政策，他是從維護(hù)社會(huì)治安的角度來(lái)講的，只限于講社會(huì)治安。他在2006年第五次全國(guó)刑事審判工作會(huì)議上，既提懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策也提寬嚴(yán)相濟(jì)政策的刑事司法政策，可見(jiàn)懲辦與寬大相結(jié)合的政策并沒(méi)有被它所代替。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策上升為刑事基本政策，既是刑事司法也是刑事立法還是刑事執(zhí)行政策，特別是刑事立法政策，還沒(méi)有看到我們立法機(jī)關(guān)就這個(gè)問(wèn)題表過(guò)態(tài)。再說(shuō)羅干同志主管的不是刑事立法工作，他不可能講刑事立法政策，他只是管公檢法司這一系列。“我認(rèn)為政策特別是基本政策的轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)限于黨中央的正式文件比較好。”

如前所述，筆者同意第一種觀點(diǎn)，即將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策定位于一項(xiàng)基本的刑事政策，是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合的繼承與發(fā)展。理由是：第一，如果只將寬嚴(yán)相濟(jì)作為一項(xiàng)刑事司法政策來(lái)對(duì)待，則它無(wú)法滿足建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要，因?yàn)檫^(guò)去20多年來(lái)的持續(xù)“嚴(yán)打”使我們的立法、司法、執(zhí)法乃至觀念都烙上了“嚴(yán)打”的印痕，只在司法中“以寬濟(jì)嚴(yán)”，不僅局限性很大，而且無(wú)法解決一些根本性問(wèn)題，甚至還會(huì)給某些改革措施帶來(lái)合法性的危機(jī)，如我國(guó)目前正在推行的刑事和解、社區(qū)矯正等，都被視為“以寬濟(jì)嚴(yán)”的有效措施，但它們其實(shí)都面臨一個(gè)法律依據(jù)不足的問(wèn)題。因此，只有將寬嚴(yán)相濟(jì)作為新形勢(shì)下的一項(xiàng)基本刑事政策，才能在各個(gè)領(lǐng)域貫徹這一精神。第二，過(guò)去我們雖然也在貫徹懲辦與寬大相結(jié)合的政策時(shí)提過(guò)寬嚴(yán)相濟(jì)，但它與現(xiàn)在我們對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的強(qiáng)調(diào)程度是不一樣的，前者完全是為懲辦與寬大相結(jié)合作注腳，后者則使之具有了獨(dú)立甚至優(yōu)先的價(jià)值，并且正在成為社會(huì)生活中的一個(gè)熱詞。雖然現(xiàn)在有些領(lǐng)導(dǎo)人的講話還間或?qū)⒍呋祀s在一起來(lái)使用(這也是導(dǎo)致學(xué)界爭(zhēng)論的原因之一)，但我們不難發(fā)現(xiàn)，“懲辦與寬大相結(jié)合”的使用率越來(lái)越低，而“寬嚴(yán)相濟(jì)”的使用率則越來(lái)越高。隨著理論的成熟和實(shí)踐的發(fā)展，最后以“寬嚴(yán)相濟(jì)”來(lái)取代“懲辦與寬大相結(jié)合”的提法在我看來(lái)是必然的。第三，至于如何理解中央文件《關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》中“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”，筆者認(rèn)為，可以作兩方面的解讀：一是該文件并不是一個(gè)專門的刑事政策文件，因而它并沒(méi)有就寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策總體地位作出界定，只是為了突出在司法領(lǐng)域要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的精神，但并沒(méi)有說(shuō)寬嚴(yán)相濟(jì)就只能存在于司法領(lǐng)域；二是結(jié)合文件中“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策”后面的兩句話：“改革未成年人司法制度，積極推行社區(qū)矯正”，我們可以看出，這三個(gè)問(wèn)題都不是單一的司法問(wèn)題，都必然牽涉到立法上的改革。

綜上，筆者完全同意馬克昌教授的如下觀點(diǎn)：“如果一個(gè)政策只是一個(gè)司法政策，而不是一個(gè)立法政策，那又如何司法？立法上根本沒(méi)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，司法又怎能離開(kāi)立法判案呢？這是一個(gè)根本問(wèn)題。中央文件上雖然說(shuō)是司法政策，但它是針對(duì)司法領(lǐng)域而言的，并沒(méi)有把它作為整個(gè)地位來(lái)界定。所以不能因?yàn)樗f(shuō)了是司法政策，我們就一定認(rèn)為它只能是個(gè)司法政策，否則，很多問(wèn)題都沒(méi)辦法解決，包括對(duì)減刑假釋要不要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)?！?/p>

四、如何實(shí)現(xiàn)“以寬濟(jì)嚴(yán)”

首先，觀念先行。觀念是行動(dòng)的先導(dǎo)，“以寬濟(jì)嚴(yán)”是在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)背景下“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策的要義，如果不對(duì)此加以充分認(rèn)識(shí)，就會(huì)使社會(huì)缺乏足夠的心理準(zhǔn)備。①例如，《法制日?qǐng)?bào)》的報(bào)道：2007年9月24日，鄭州市二七區(qū)法院依據(jù)“判前賠償減刑”制度——“被告人認(rèn)罪、積極賠償?shù)模勺们闇p輕刑罰”，對(duì)一起輕傷害刑事案件的被告人從輕作出緩刑判決。此事立即引起社會(huì)廣泛關(guān)注，質(zhì)疑之聲撲面而來(lái)：“判前賠償減刑”超出了法律授權(quán)的范圍；這一制度賦予法官的自由裁量權(quán)太大，不利于司法公正，而且里面的腐敗空間太大?！拔覀兪孪葲](méi)有料到這項(xiàng)制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生這么大的爭(zhēng)議……這兩天，我們的壓力很大。”法院方面坦承。實(shí)際上，法院的這種做法并不存在超出法律授權(quán)范圍的問(wèn)題。最高人民法院2000年12月19日出臺(tái)的《關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》曾規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！贝送猓淌略V訟法也規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。法院負(fù)責(zé)人也告訴記者：“法院‘空判’是社會(huì)上對(duì)執(zhí)行難的戲稱。在清理執(zhí)行積案活動(dòng)中，我們發(fā)現(xiàn)刑事附帶民事案件的執(zhí)行積案最多。這里面原因很多，其中重要一項(xiàng)是被執(zhí)行人有抵觸心理，不愿履行刑事附帶民事的法律義務(wù)。所以，推出‘判前賠償減刑’制度，是法院對(duì)解決這個(gè)問(wèn)題的一種探索?！薄斑@起案件給我們留下了很多思索。如果能在法律允許的范圍內(nèi)，把刑事附帶民事賠償前置，或允許當(dāng)事雙方就此達(dá)成和解，不僅能夠化解由此引起的社會(huì)矛盾，還能解決刑事附帶民事案件執(zhí)行難的問(wèn)題，何樂(lè)而不為呢？”

其實(shí)，類似上述這種“判前賠償減刑”的刑事和解現(xiàn)在在實(shí)踐中已經(jīng)突破了自訴案件的范圍，如山東煙臺(tái)成功地將“平和司法”模式從輕傷害案件向過(guò)失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行，福建廈門、海南和北京等一些地區(qū)將刑事和解制度推行到那些在校大學(xué)生涉嫌盜竊、傷害的案件之中。刑事和解的處理方式，意味著司法機(jī)關(guān)開(kāi)始將一些輕微犯罪視為“侵權(quán)行為”，使得那種犯罪與侵權(quán)之間的嚴(yán)格界限出現(xiàn)了松動(dòng)。事實(shí)上，中國(guó)刑事訴訟中的自訴制度本身就說(shuō)明，對(duì)于一些不具有明顯社會(huì)危害性的輕微犯罪行為，完全可以有條件地放棄國(guó)家追訴制度，而引入民事訴訟的處理方式。這就要求我們改變觀念，提升犯罪人與被害人在刑事訴訟程序中的主體地位(而非客體)，對(duì)一些輕微刑事案件允許“私了”②，即使某些比較嚴(yán)重的犯罪，只要有具體的被害人，而且被害人同意甚至要求對(duì)犯罪人處以較輕的刑罰(以換取自己的某種利益如物質(zhì)賠償、或日后的和睦相處等)，就應(yīng)作為一個(gè)減輕情節(jié)加以考慮。因?yàn)榉缸锂吘共恢皇乔址噶藝?guó)家秩序，還侵害了被害人的權(quán)益，因而對(duì)其處罰也要兼顧二者：對(duì)較輕的犯罪特別是某些幾乎不涉及危害國(guó)家秩序的輕微犯罪，將處理的主導(dǎo)權(quán)交給被害人(指從寬處理，從嚴(yán)則不能聽(tīng)由被害人自己)；對(duì)較重的犯罪，則由于它危害了國(guó)家秩序，不能完全由被害人自己決定如何處理，但他的意愿應(yīng)當(dāng)加以考慮。

“以寬濟(jì)嚴(yán)”還呼喚其他方面的觀念革新，如傳統(tǒng)觀念中提到刑罰主要是指“坐牢”(監(jiān)禁刑)，但現(xiàn)代刑罰的趨勢(shì)是對(duì)大量的沒(méi)有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯人實(shí)行社區(qū)刑改造，這即節(jié)省國(guó)家開(kāi)支，[10]又有利于犯人回歸社會(huì)(可保持與家人和社區(qū)的聯(lián)系，而不致像監(jiān)獄一樣與社會(huì)完全隔離起來(lái))。由此出發(fā)，對(duì)于過(guò)失犯、非暴力犯罪等沒(méi)有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯人，不妨加大社區(qū)刑的適用力度。當(dāng)然，社區(qū)刑也不一定就只有一個(gè)模式，可根據(jù)其犯罪嚴(yán)重程度等規(guī)定寬嚴(yán)不一的社區(qū)刑，如對(duì)某些比較嚴(yán)重的貪污賄賂和經(jīng)濟(jì)犯罪等，規(guī)定白天可以在社區(qū)勞動(dòng)、周末可與家人團(tuán)聚，但平時(shí)晚上得回到監(jiān)獄中來(lái)，等等。

其次，執(zhí)法跟上。第一，在審前階段，必須大幅度降低羈押率，適當(dāng)降低起訴率。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》從“無(wú)罪推定”出發(fā)，明確規(guī)定：“等待審判的人受監(jiān)禁不應(yīng)作為一般原則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽(tīng)候執(zhí)行判決?！睋?jù)此，許多國(guó)家都確立了“保釋為原則，羈押為例外”的審前模式，但我國(guó)卻相反，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行的是以拘留、逮捕等羈押措施為原則、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押措施為例外的模式，辦案機(jī)關(guān)和人員不習(xí)慣將取保候?qū)彽纫暈榉缸锵右扇说囊豁?xiàng)權(quán)利，而更習(xí)慣將其視為自己手中的一項(xiàng)權(quán)力，其工作思路又是能捕的盡量捕，而不是能取保的盡量取保。而實(shí)踐中又一旦捕了就要盡量起訴，一旦起訴又很少出現(xiàn)無(wú)罪，可見(jiàn)在我國(guó)逮捕環(huán)節(jié)是以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，對(duì)此，除了將來(lái)考慮在立法上做一些制度性的調(diào)整和改革外，可以在法律范圍內(nèi)擴(kuò)大取保候?qū)?、監(jiān)視居住的適用范圍，并通過(guò)批捕檢察官必須面見(jiàn)犯罪嫌疑人而不是書面審批等措施來(lái)切實(shí)減少不必要的審前羈押。只有將審前羈押率大幅度地降下來(lái)，才能為擴(kuò)大緩刑的適用等寬緩措施創(chuàng)造基礎(chǔ)。另外，現(xiàn)行刑訴法第142條第2款“相對(duì)不起訴”的規(guī)定給檢察機(jī)關(guān)也提供了適當(dāng)擴(kuò)大不起訴范圍的權(quán)力資源，目前實(shí)踐中有檢察機(jī)關(guān)嘗試使用“緩起訴”的做法并取得好的效果，這種“良性違法”現(xiàn)象雖然在理論上有是與非的爭(zhēng)論，但對(duì)于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)而言，也許是難免的，是法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)社會(huì)治理需要的回應(yīng)，值得肯定，以便為將來(lái)正式入法積累經(jīng)驗(yàn)。第二，在審判階段，要用足用好法官手中的自由裁量權(quán)，在刑罰總量處于高位狀態(tài)的情況下，實(shí)現(xiàn)刑罰的相對(duì)輕緩化。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前我國(guó)刑法在總體上重刑色彩比較濃厚，而以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”又必須在法律的幅度內(nèi)，因而這種“戴著腳鐐跳舞”對(duì)審判人員提出了更高的要求，它需要法官對(duì)法律的精神有一種透徹的把握，在深厚的專業(yè)功底支撐下，用良知、勇氣和技巧來(lái)編織權(quán)力之網(wǎng)，以實(shí)現(xiàn)政策的目的。例如，如何運(yùn)用我國(guó)刑法第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”來(lái)實(shí)現(xiàn)“出罪化”處理，如何運(yùn)用第37條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”來(lái)實(shí)現(xiàn)“免刑”處理，如何運(yùn)用刑法第72條，適當(dāng)擴(kuò)大緩刑的適用比例，將那些符合緩刑條件的人，特別是偶犯、初犯、過(guò)失犯、少年犯等盡量不收監(jiān)，都考驗(yàn)著作為法律和政策執(zhí)行主體的法官的綜合素質(zhì)。第三，在審后階段，要擴(kuò)大假釋的適用，推進(jìn)社區(qū)矯正，并考慮在適當(dāng)時(shí)候運(yùn)用我國(guó)憲法中的特赦制度來(lái)赦免一批犯人。減刑、假釋都符合“寬”的特征，但假釋相比減刑而言，在過(guò)渡性等方面具有更大的優(yōu)勢(shì)，正因此，國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為“假釋是矯正系統(tǒng)最成功的故事”。但我國(guó)目前的實(shí)踐中普遍存在減刑適用率高而假釋適用率低的不正?，F(xiàn)象，如北京市2004年的減刑率在30％至35％之間，而假釋率僅為2‰；陜西省2001-2003年全省監(jiān)獄平均減刑率為％，平均假釋率為％，假釋率也大大低于減刑率。這種局面應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)，應(yīng)借鑒許多發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在行刑制度中實(shí)行以假釋為主、減刑為輔的做法。根據(jù)我國(guó)青島等地的經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)法定條件適當(dāng)擴(kuò)大假釋率，對(duì)促進(jìn)監(jiān)獄管理和罪犯的改造都是有利的，尤其是對(duì)一些過(guò)失犯、老病犯、經(jīng)濟(jì)犯等非暴力犯罪人適用假釋，所發(fā)揮的改造效果和促其回歸社會(huì)的成效明顯。[1](P32)此外，社區(qū)矯正也體現(xiàn)了刑罰寬容輕緩的一面，我國(guó)自2003年《關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》下達(dá)以來(lái)，一些地方的經(jīng)驗(yàn)表明，效果是好的，應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)或擴(kuò)大這項(xiàng)工作。關(guān)于赦免，我國(guó)從1975年以來(lái)，30余年沒(méi)有再適用過(guò)該制度，這主要與“嚴(yán)打”有關(guān)，也與我國(guó)憲法、刑法中的特赦規(guī)定比較原則、抽象，又沒(méi)有單獨(dú)的赦免法對(duì)赦免制度的內(nèi)容、程序進(jìn)行明確規(guī)定有一定關(guān)系。筆者曾在1999年呼吁過(guò)在國(guó)慶50周年對(duì)部分確已悔改的犯罪分子實(shí)行特赦，[11]現(xiàn)再次建議，在2008年北京奧運(yùn)會(huì)前夕，特赦一批犯人，包括減輕一批犯人的刑罰和免除一批犯人的刑罰，前者如歷次“嚴(yán)打”期間判刑較重的，后者如確已悔改的過(guò)失犯、被判處管制、拘役、一年以下有期徒刑的，以及過(guò)去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下因投機(jī)倒把等罪名被判刑如今看來(lái)繼續(xù)關(guān)押已屬不公的犯人。

最后，立法突破。刑事和解、暫緩起訴、社區(qū)矯正等均存在現(xiàn)有法律依據(jù)不足的問(wèn)題，這些問(wèn)題的最終解決有賴立法。另外，我國(guó)刑法的現(xiàn)狀屬于重刑結(jié)構(gòu)模式，這就決定了“嚴(yán)”是主角、“寬”是配角，因?yàn)檫@種不均衡的刑事立法結(jié)構(gòu)為從重“嚴(yán)打”提供了司法空間，是導(dǎo)致寬嚴(yán)失衡的直接動(dòng)因。要改變這種重刑結(jié)構(gòu)，也必須通過(guò)立法。有學(xué)者指出，我國(guó)刑罰體系存在著結(jié)構(gòu)性的缺陷，這就是死刑過(guò)重、生刑過(guò)輕。從實(shí)際看，被判處死緩的，一般服刑18年左右就可以重獲自由，被判處無(wú)期徒刑的一般服刑15年左右可以重獲自由，被判處有期徒刑15年的，一般服刑12年左右可重獲自由。這種結(jié)構(gòu)性缺陷帶來(lái)的不合理性是顯而易見(jiàn)的。為此，應(yīng)作如下改革：加重死緩和無(wú)期徒刑的處罰力度，被判處死緩的，原則上關(guān)押終身，少數(shù)減刑或假釋的，最低應(yīng)關(guān)押30年以上；被判處無(wú)期徒刑的，多數(shù)應(yīng)關(guān)押終身，少數(shù)減刑或假釋的，最低應(yīng)關(guān)押20年以上；有期徒刑的上限提高到25年，數(shù)罪并罰的上限提高到30年。筆者同意該觀點(diǎn)對(duì)于“死刑過(guò)重”的分析，但對(duì)于生刑過(guò)輕的分析，筆者則有不同看法，實(shí)際上，在德國(guó)這樣的死刑廢除國(guó)，其最高刑雖為終身監(jiān)禁，但這類犯人15年后就可以被有條件地釋放，實(shí)踐中一般終身監(jiān)禁犯平均執(zhí)行刑期為18年。③由是觀之，我國(guó)目前死緩犯一般服刑18年左右獲釋并不值得大驚小怪。即便在目前的有期徒刑等刑罰幅度內(nèi)，我國(guó)對(duì)于絕大多數(shù)犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和腐敗犯罪等判處的刑罰嚴(yán)厲程度還是要甚于許多國(guó)家，在這種情況下，如果籠統(tǒng)地主張加重生刑，勢(shì)必不利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑罰的輕緩化。因此，筆者主張，原則上對(duì)現(xiàn)有的有期徒刑包括數(shù)罪并罰、無(wú)期徒刑上限不做改變，但可專門針對(duì)現(xiàn)有的死刑條款設(shè)置一種替代刑——有別于目前的無(wú)期徒刑的終身監(jiān)禁，對(duì)這種終身監(jiān)禁可抬高其最低關(guān)押期限，并不得減刑，嚴(yán)格假釋程序。

還應(yīng)看到，為實(shí)現(xiàn)“以寬濟(jì)嚴(yán)”，有的制度只能通過(guò)立法才能解決。如我國(guó)刑法第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這是對(duì)1979年刑法關(guān)于此內(nèi)容的重大修改。④然而從實(shí)踐看，這一修改使該項(xiàng)制度名存實(shí)亡，不利于緩解法與情、一般公正與個(gè)別公正之間的緊張關(guān)系。例如，刑法第263條關(guān)于搶劫罪的8種加重處罰事由的規(guī)定，以單一的情節(jié)決定在10年以上處刑，帶來(lái)量刑過(guò)重的問(wèn)題，如其中冒充軍警人員搶劫的應(yīng)處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)實(shí)中有人冒充派出所民警，以威脅方法劫得200元人民幣的案件，因?yàn)榉仙鲜鲆?guī)定至少要判處10年以上有期徒刑，顯然過(guò)重。像這樣的案件都要層報(bào)最高人民法院決定在法定刑以下判處也不現(xiàn)實(shí)，因此對(duì)該減輕權(quán)應(yīng)重新設(shè)置，可考慮恢復(fù)到79年刑法的經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定、再增加報(bào)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)的內(nèi)容。又如，我國(guó)刑法第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，將父母、子女、夫妻也包括在犯罪主體之內(nèi)，這既與我們古代的“親親相隱”法律傳統(tǒng)相悖，也不符合當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家將近親屬排除在此類犯罪主體之外的立法例，從人性出發(fā)，建議對(duì)窩藏、包庇配偶(包括同居者)或近親屬的犯罪行為而未經(jīng)事先通謀的，作除罪化處理。[12]此外，像前科消滅等體現(xiàn)刑法謙抑精神的制度，都有必要在刑法上得到反映。

注釋：

①當(dāng)然，寬是政策和法律面前人人平等，而絕不是為辦理人情案、關(guān)系案提供契機(jī)。因此，在施行“寬”的政策時(shí)，加強(qiáng)對(duì)“寬”的監(jiān)督，自是題中應(yīng)有之意