淺析中美證券監(jiān)管理念比較

淺析中美證券監(jiān)管理念比較

論文摘要:理念是在社會(huì)歷史文化的土壤中長(zhǎng)期滋養(yǎng)而成的。通過(guò)對(duì)兩個(gè)類似的證券內(nèi)幕交易案例的不同結(jié)果的分析，揭示了中美不同的證券監(jiān)管理念和不同的歷史文化背景。

1兩個(gè)類似的案例，兩種結(jié)果

1.1美國(guó)“家政女皇”的迷茫

據(jù)美聯(lián)社報(bào)道，紐約聯(lián)邦法院12名陪審員于2004年3月5日裁定檢方對(duì)美國(guó)“家政女皇”瑪莎·斯圖爾特(MarthaStewart)的所有指控有效，斯圖爾特犯有阻礙司法、共謀以及兩項(xiàng)偽證罪名。

斯圖爾特在2001年12月27日出售3928股英克隆公司的股票(如果按照12月31日每股46.46美元收盤(pán)價(jià)出售，斯圖爾特獲利4萬(wàn)美元)。次日，美國(guó)食品和藥物管理局就宣布拒絕批準(zhǔn)該公司生產(chǎn)的一種抗癌新藥，這家公司的股票隨即大跌。斯圖爾特何以有如此的先知先覺(jué)?有人懷疑她可能從事了內(nèi)幕交易。

美國(guó)證監(jiān)會(huì)((SEC)以及國(guó)會(huì)等部門(mén)對(duì)此進(jìn)行了調(diào)查。2003年6月，美國(guó)政府正式對(duì)斯圖爾特提起訴訟。

1.2中國(guó)Z高科技公司老總的灑脫

盡管中國(guó)證券市場(chǎng)只有短短十幾年的歷史，諸多方面仍不健全，但其先進(jìn)的無(wú)紙化的交易、清算系統(tǒng)足以讓我們引以自豪。在這個(gè)系統(tǒng)的支持下，我們的證券交易監(jiān)察部門(mén)就可以對(duì)所有的交易行為實(shí)施實(shí)時(shí)監(jiān)控，將所有的異動(dòng)掌握手中。

2001年5月的某一天，交易所監(jiān)控系統(tǒng)突然發(fā)現(xiàn)某個(gè)賬戶大量拋售深Z高科技公司的股票。而在這之前，市場(chǎng)上就有關(guān)于這家高科技公司的手機(jī)項(xiàng)目已被國(guó)內(nèi)的一家頂尖級(jí)L高科技公司看中，有可能進(jìn)行資產(chǎn)重組的傳言。Z公司的二級(jí)市場(chǎng)股價(jià)也隨之大幅粗升。5月30日，Z公司發(fā)布公告:“本公司與L公司有接觸但并無(wú)實(shí)質(zhì)進(jìn)展”，當(dāng)日股價(jià)以漲停報(bào)收。種種跡象表明，該賬戶被認(rèn)為涉嫌存在內(nèi)幕交易行為。按照有關(guān)管理規(guī)定，證券交易所監(jiān)察部及時(shí)將此情況提交中國(guó)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行調(diào)查。

經(jīng)有關(guān)證券稽查人員調(diào)查，認(rèn)定這是一樁事實(shí)清楚、證據(jù)充分的典型內(nèi)幕交易案。根據(jù)《行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》和《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，該案的涉嫌金額已達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)迅速移送公安機(jī)關(guān)。于是，調(diào)查人員擬出調(diào)查報(bào)告并附相關(guān)證據(jù)上報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)。

至此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)無(wú)論是交易所的實(shí)時(shí)監(jiān)控、調(diào)查人員的工作效率和職業(yè)素質(zhì)，還是被調(diào)查對(duì)象的配合程度都是無(wú)可挑剔的。但遺憾的是，電話談手機(jī)業(yè)務(wù)的“重組”變成了電話聊高爾夫球隊(duì)的“重組”，中國(guó)Z高科技公司老總并沒(méi)有受到應(yīng)有的制裁。

2兩種執(zhí)法理念，兩種歷史文化背景

兩個(gè)類似的案例，卻有兩種不同的結(jié)果。前者是為了保護(hù)投資大眾的利益，而后者則是基于保護(hù)國(guó)企的政治立場(chǎng)，這恰恰反映了中美不同的證券監(jiān)管理念。

政府的監(jiān)管執(zhí)法機(jī)構(gòu)生存在社會(huì)之中，是社會(huì)大系統(tǒng)中的一個(gè)器官和機(jī)構(gòu)。證監(jiān)會(huì)是證券監(jiān)管理念的載體和證券執(zhí)法的主體，必然體現(xiàn)著所在社會(huì)的歷史文化特征，監(jiān)管理念則是特定社會(huì)歷史文化特征在證券監(jiān)管這一專門(mén)領(lǐng)域的具體寫(xiě)照。1美國(guó)追求平民主義和分權(quán)主義的文化

早期移民擺脫控制、追求自由的愿望，在1776年美國(guó)建國(guó)時(shí)得到了實(shí)現(xiàn)，由此形成了一種獨(dú)特的平民主義文化。這種文化的核心是強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益至高無(wú)上、獨(dú)立性、自主選擇和受到尊重的個(gè)人主義;強(qiáng)調(diào)人身自由、個(gè)性自由、行動(dòng)自由，個(gè)人愿望、能力和行為不應(yīng)受到任何組織和個(gè)人限制和干擾的自由主義;強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)均等、個(gè)人財(cái)產(chǎn)和權(quán)利神圣不可侵犯的公平理念。這種平民主義文化根深蒂固，即使在美國(guó)已經(jīng)進(jìn)人工業(yè)社會(huì)、后工業(yè)社會(huì)乃至信息社會(huì)仍然沒(méi)有改變，并成為美國(guó)社會(huì)的主流文化。

（1)平民主義文化在證券立法、執(zhí)法中的體現(xiàn)。追求公平的平民主義文化在美國(guó)的證券立法中得到了體現(xiàn):1934年的《證券交易法》的宗旨是對(duì)證券交易所及二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行廣泛的管理，并防止此類市場(chǎng)中的不公平與不公正交易的事發(fā)生。具體包括以下幾個(gè)方面:①設(shè)置一個(gè)機(jī)構(gòu)以管理此類市場(chǎng)((SEC);②限制投機(jī)信用的數(shù)額;③規(guī)范有組織或無(wú)組織市場(chǎng)中的自營(yíng)商與經(jīng)紀(jì)商，避免不公正的交易行為;④保證證券投資者能獲得有關(guān)證券市場(chǎng)或內(nèi)部交易的適當(dāng)情報(bào)，防止公司的董事、主管以及大股東等內(nèi)部人員因使用此類情報(bào)而獲得利益。上述各個(gè)方面都是為了促使證券市場(chǎng)發(fā)揮其正常功能。

由此，美國(guó)設(shè)立了直屬聯(lián)邦政府的獨(dú)立證券市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)具有準(zhǔn)司法性的職能，負(fù)責(zé)監(jiān)督有關(guān)證券市場(chǎng)法律的執(zhí)行情況，有權(quán)解釋法律條文和制定實(shí)施細(xì)則與補(bǔ)充規(guī)定，可以向國(guó)會(huì)建議修改法令及頒布命令。該機(jī)構(gòu)是在20世紀(jì)20年代美國(guó)發(fā)生經(jīng)濟(jì)大蕭條和金融危機(jī)后建立的，目的是恢復(fù)投資者的信心。在此之后，該機(jī)構(gòu)一直致力于保護(hù)投資者的利益和金融市場(chǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

原美國(guó)證監(jiān)會(huì)主席阿瑟·萊維特說(shuō)過(guò)，我的哲學(xué)是監(jiān)管必須尋找平衡，一方面要培育利于資本在我國(guó)流動(dòng)的機(jī)制，另一方面要保護(hù)提供資本的投資者的利益。一個(gè)既公平又有激烈竟?fàn)幍氖袌?chǎng)是保持平衡的最佳途徑。

瑪莎·斯圖爾特這樣的社會(huì)名流，僅僅因?yàn)樯姘附痤~不足4萬(wàn)美元就被推上了被告席，這就是美國(guó)證監(jiān)會(huì)基于追求公平的平民主義文化在證券監(jiān)管理念上的體現(xiàn)。

(2)分權(quán)主義文化在證券立法、執(zhí)法中的體現(xiàn)。受孟德斯雞分權(quán)思想的影響，在平民主義文化的土壤中滋養(yǎng)了美國(guó)人反權(quán)貴、反集權(quán)的價(jià)值觀與社會(huì)思潮，從而形成了分權(quán)主義文化。民意調(diào)查表明:美國(guó)人對(duì)權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，不管這種權(quán)利的集中是在政府內(nèi)還是在政府外。

美國(guó)的證券立法分為兩個(gè)層次。一是聯(lián)邦政府的立法，如《1933年證券法》K1934年證券交易法》《1935年證券交易法》等。二是各州制定的證券市場(chǎng)管理法令。早在1911年堪薩斯州就制定了有關(guān)證券交易的法規(guī)，規(guī)定上市公司發(fā)行證券時(shí)必須向政府主管部門(mén)登記，少數(shù)除外;未經(jīng)政府主管部門(mén)許可，不許出售證券。隨后，美國(guó)先后有23個(gè)州制定了證券管理法。這些法律被稱為“藍(lán)天法”，立法的目的是為了防止證券發(fā)行者以欺詐手段發(fā)行證券，蒙騙公眾。由于美國(guó)同時(shí)有聯(lián)邦政府立法和各州立法，所以證券的發(fā)行和交易不僅要遵守聯(lián)邦法律的規(guī)定，還要遵守所在地的州法律。

因此，美國(guó)證監(jiān)會(huì)((SEC)不是監(jiān)管證券市場(chǎng)的惟一權(quán)力主體，其權(quán)力也會(huì)受到制衡。正如，F(xiàn)ord-ham法律學(xué)院的教授SteveThel說(shuō)，我們需要確保如果證券交易委員會(huì)在關(guān)鍵時(shí)刻疏忽了，至少地方政府的監(jiān)管還能起作用。2中國(guó)崇尚特權(quán)主義和集權(quán)主義的文化

中華民族有燦爛的文化創(chuàng)造，有豐厚的文化積淀，但是，在中國(guó)的傳統(tǒng)文化里缺乏平等和自由的觀念。以神秘主義、宗教迷信、個(gè)人崇拜等作為統(tǒng)治之術(shù)，以神旨神意美化統(tǒng)治者，是長(zhǎng)期以來(lái)封建社會(huì)等級(jí)制的理論基礎(chǔ)，是封建統(tǒng)治者愚民政策的通行做法。

在這樣根深蒂固的崇尚權(quán)貴、宣揚(yáng)個(gè)人崇拜的文化背景下，我們就不難理解所謂的“王子犯法，與民同罪”不過(guò)是統(tǒng)治階級(jí)迷惑百姓的口號(hào)而已。文化的影響是如此的源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，以至于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，特權(quán)依然存在。中國(guó)Z高科技公司老總的灑脫，僅僅是行政執(zhí)法領(lǐng)域中“權(quán)大于法”的一個(gè)小小的例證。

中國(guó)幾千年的封建等級(jí)制度，留給我們的除了特權(quán)主義文化，就是高度集權(quán)的傳統(tǒng)。上述特權(quán)主義和集權(quán)主義文化在證券市場(chǎng)立法執(zhí)法實(shí)踐中的表現(xiàn)集中在以下幾個(gè)方面。

①政府主導(dǎo)市場(chǎng)發(fā)展，證券市場(chǎng)政治化。中國(guó)正處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，證券市場(chǎng)帶有明顯的政治色彩。證券市場(chǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展是由政府規(guī)劃設(shè)計(jì)的，賦予其諸多的政治功能:轉(zhuǎn)移國(guó)有銀行風(fēng)險(xiǎn)，減輕國(guó)家財(cái)政壓力，為國(guó)有企業(yè)籌資、充實(shí)資本金并為國(guó)企解圍，解決就業(yè)問(wèn)題等。在此政治背景下，便形成了證券市場(chǎng)上國(guó)有股“一股獨(dú)大”、股權(quán)雙重性等獨(dú)特現(xiàn)象。

證券市場(chǎng)政治化體現(xiàn)在立法層面上就是立法明顯向國(guó)有企業(yè)傾斜。如，《公司法》第152條規(guī)定，股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必須滿足的條件包括:公司股本總額不少于人民幣五千萬(wàn)元;開(kāi)業(yè)時(shí)間在三年以上，最近三年連續(xù)盈利等。同時(shí)還規(guī)定原國(guó)有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算。這些上市門(mén)檻基本上就把非國(guó)有企業(yè)擋在了門(mén)外。受“左”傾思想的影響，非國(guó)有企業(yè)在政策上長(zhǎng)期得不到扶持，起步較晚，其發(fā)展規(guī)模和盈利記錄，到20世紀(jì)90年代初尚達(dá)不到上述要求。實(shí)證資料表明，中國(guó)股市至今仍以國(guó)有企業(yè)和國(guó)有控股公司為主體。

②立法粗放、缺乏可操作性。我國(guó)采用立法性法律體系，制定法是我國(guó)法的基本淵源。但是我國(guó)目前法律體系還不夠完善。立法機(jī)關(guān)頒布的制定法文件往往不能滿足司法實(shí)踐的需要。1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”這就賦予了最高人民法院進(jìn)行規(guī)范性司法解釋的權(quán)力。從效力和功能來(lái)看，我國(guó)司法解釋也是法的淵源之一。另外，國(guó)家中央行政機(jī)關(guān)、地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件也構(gòu)成法的淵源。

我國(guó)初步形成了以《公司法》《證券法》為核心，以行政法規(guī)為補(bǔ)充，以部門(mén)規(guī)章為主體的證券法律法規(guī)體系。但《證券法》本身還有不完善之處，粗放、缺乏可操作性。例如，對(duì)于泄露內(nèi)幕信息行為，我國(guó)《刑法》第一百八十條規(guī)定:“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”?？梢?jiàn)泄露內(nèi)幕信息行為是單獨(dú)成罪的。按《證券法》第七十條規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息行為也是一種單獨(dú)的違法行為，但是關(guān)于該行為的具體認(rèn)定，卻沒(méi)有相關(guān)的司法解釋或細(xì)則、規(guī)定，因此在具體稽查工作中，缺乏認(rèn)定依據(jù)，無(wú)法真正查處這種行為。

③證券立法中偏重行政責(zé)任、刑事責(zé)任，而民事責(zé)任的規(guī)定則極度缺失。證券法中行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任分別從私法與公法的角度，對(duì)證券法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。三者各有所長(zhǎng)，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好地維護(hù)證券市場(chǎng)秩序。刑事責(zé)任由國(guó)家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任及處罰由主管機(jī)關(guān)追究，民事責(zé)任則由蒙受損失的投資大眾根據(jù)本身的意愿進(jìn)行追訴。民事責(zé)任既不能代替其他的法律責(zé)任形式，也不能由其他的法律責(zé)任形式加以代替。刑事責(zé)任和行政責(zé)任雖然可以成為民事責(zé)任的有益補(bǔ)充，卻無(wú)法替代民事責(zé)任固有的功能，因此，民事責(zé)任應(yīng)該為先。

通過(guò)建立、完善證券民事責(zé)任機(jī)制可以有效預(yù)防和威懾證券違法違規(guī)行為。民事責(zé)任制度具有填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能，通過(guò)責(zé)令不法行為人賠償受害人的損失有效地剝奪其通過(guò)不法行為所獲得的非法利益，從而使違法者三思而后行。

我國(guó)《證券法》中關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定過(guò)少?！蹲C券法》針對(duì)證券市場(chǎng)主體違反禁止性規(guī)定的不當(dāng)行為而施加的法律責(zé)任中，大多是吊銷資格證書(shū)、責(zé)令停產(chǎn)或關(guān)閉、沒(méi)收違法所得、罰款等行政責(zé)任(有33個(gè)條文涉及)，以及該違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)所產(chǎn)生的刑事責(zé)任(有18處涉及)，但涉及民事責(zé)任的條款僅有2條，不到法律條款的1/18。因此，證券民事責(zé)任制度的缺失是顯而易見(jiàn)的。

④執(zhí)法權(quán)高度集中，執(zhí)法司法協(xié)調(diào)不暢。市場(chǎng)功能的政治化和市場(chǎng)主體的單一性，使得執(zhí)法權(quán)高度集中于政府部門(mén)即中國(guó)證監(jiān)會(huì)。根置于中國(guó)傳統(tǒng)的集權(quán)主義文化土壤中的中國(guó)證監(jiān)會(huì)也抹不掉濃重的行政權(quán)力極端化、部門(mén)化的色彩。加之執(zhí)法司法協(xié)調(diào)不暢，更使得證監(jiān)會(huì)在案件的查處上自由裁量權(quán)的行