建設工程疑難問題(講課稿61.11)簡要版小編

建設工程疑難問題(講課稿6[1].11)簡要版[小編整理]第一篇：建設工程疑難問題（講課稿6[1].11）簡要版建設工程審判疑難問題一、建設工程案件的裁判方法1、歸入法2、法律關(guān)系分析法二、建設工程案件疑難問題（一）關(guān)于合同效力1、建設工程施工合同無效的情形有哪些。（1）合同效力應當主動審查。（2）無效情形包括：1、未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)；2、借用資質(zhì)；3、必須招標而未招標或中標無效；4、轉(zhuǎn)包；5、違法分包；6、缺少建設工程規(guī)劃許可證和建設用地規(guī)劃許可證；7、低于成本價中標；8、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。注意：——繼續(xù)適用2005年建設工程司法解釋第1條的規(guī)定，不適用建設工程司法解釋（二）征求意見稿?！獰o論發(fā)包人對掛靠是否明知，只要存在掛靠事實，合同均無效。2、未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定。1發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得兩證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可以認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權(quán)證或者建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。3、商品房未經(jīng)招投標的合同效力如何認定。建設商品房不招標，不影響合同效力?！墩袠送稑朔ā返?條授權(quán)國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制定必須招投標的具體范圍和規(guī)模標準。國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年3號令）第3條規(guī)定：商品住宅包括經(jīng)濟適用住房屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍。第10條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須招標的范圍。江蘇省人民政府《江蘇省工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2004年第48號文）第4條僅規(guī)定“經(jīng)濟適用房、職工集資房”屬于“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍”，不包括商品房。4、工程性質(zhì)屬于必須招投標的項目但未達到規(guī)模標準的合同效力如何認定。工程屬于必須進行招投標的項目范圍，但未達到規(guī)定的規(guī)模標準的，沒有進行招投標的，建設工程施工合同不應認定為無效合同。國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年3號令）第7條規(guī)定：施工單項合同估算價在200萬元以上的，或者項目總投資額在3000萬元以上的，必須進行招標。江蘇省人民政府《江蘇省工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2004年第48號文）第8條僅規(guī)定：施工單項合同估算價在100萬元以上或者建筑面積在2000平方米以上的，或者總投資額在2000萬元以上的，必須招標。5、低于成本價中標合同的效力如何認定。（1）低于成本價中標的合同無效。（2）對于低于成本價的判斷標準應以企業(yè)個別成本為依據(jù)，綜合建筑市場社會平均成本予以判斷。（3）發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，法院應予支持。6、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠如何認定。3根據(jù)2014年住房城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的規(guī)定予以認定。7、如何認定內(nèi)部承包協(xié)議及其效力。建筑施工企業(yè)的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當事人以內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。8、建設工程施工合同無效，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。9、建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同中的哪些條款可以參照合同約定。違約責任系建立在合同有效的基礎(chǔ)上，故在合同無效的情形下，違約條款不應繼續(xù)適用。對于工程造價、工期和進度、工程質(zhì)量、竣工驗收、質(zhì)量保修等約定，因與工程結(jié)算直接關(guān)聯(lián)，可以參照合同約定處理。10、建設工程施工合同因“三無工程”導致無效后，工程價款如何結(jié)算。4對于“三無工程”應當區(qū)分是否竣工驗收合格。如果工程已經(jīng)竣工驗收合格或者修復后竣工驗收合格，工程質(zhì)量不存在問題，可以參照合同約定支付工程價款。如果工程未經(jīng)竣工驗收合格，應當對承包方投入人工費、機械費、材料費等實際損失，結(jié)合雙方當事人的過錯進行分擔。11、關(guān)于收繳管理費問題。（1）對于已經(jīng)實際收取的管理費，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第13條的規(guī)定，屬于違法所得，不應予以保護，應當予以收繳。（2）對于約定的管理費，因尚未實際發(fā)生，對此不屬于收繳的對象。（3）出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，應根據(jù)其實際參與管理情況而作不同對待：出借資質(zhì)的一方對于借用資質(zhì)的一方，或者轉(zhuǎn)包人對于分包人實際提供管理服務的，應綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質(zhì)量等因素，根據(jù)公平原則予以衡量，原則上管理費比例在工程價款的5%-10%之間。未實際提供管理服務的，對該請求不予支持。（4）人民法院應慎重運用收繳措施和民事制裁措施。法院在審理中查明建設單位或承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的，應當在裁判文書中依法對相關(guān)事實、法5律性質(zhì)和效力作出認定，并在裁判文書作出后向工程所在地的建設主管部門提出司法建議，移送相關(guān)證據(jù)或違法線索。12、掛靠人與被掛靠人的責任問題（1）借用房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，被借用企業(yè)對借用人欠付的工程款應否承擔連帶責任。對于借用資質(zhì)的，建設工程施工合同無效?；谶`法行為，被借用企業(yè)與借用人應承擔連帶責任。（2）實際施工人和被掛靠企業(yè)對工程質(zhì)量應否承擔連帶責任。實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者掛靠建筑施工企業(yè)進行招投標的，如果建設工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人主張由投標的建筑施工企業(yè)和實際施工人承擔連帶質(zhì)量保修責任的，應予支持。13、中標通知書的性質(zhì)如何認定。招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設工程施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同導致合同無法履行，中標人請求招標人賠償履行后可獲得的利益等損失的，予以支持。14、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責任如何承擔。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人6簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，法院應予支持。（二）關(guān)于實際施工人問題1、合同相對性突破的限度。對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查，不能隨意擴大《建設工程司法解釋》第26條第2款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。2、實際施工人如何界定。對實際施工人的認定主要考察三個方面：一是應審查是否存在實際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為。二是應審查是否參與合同的簽訂與履行。三是應審查是否存在投資或收款行為。3、對于施工隊、班組能否認定為實際施工人。屬于施工企業(yè)內(nèi)部職工或者不具有合同主體身份的施工隊、班組成員的，不能認定為實際施工。4、實際施工人的權(quán)利能否及于配套施工的人。基礎(chǔ)工程的配套工程，如架子工程（腳手架），其合同內(nèi)容7與普通的建設工程存在較大差異，其性質(zhì)應認定為租賃或承攬合同，不應將其納入建設工程施工合同的范疇，實際施工人的權(quán)利不能及于配套施工的人。5、對于層層轉(zhuǎn)包情形是否存在多個實際施工人。只有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最后手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環(huán)節(jié)的違法轉(zhuǎn)包人不能認定為實際施工人。6、發(fā)包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人起訴發(fā)包人是否受仲裁條款的約束。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利源于對承包人權(quán)利的承繼，應受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。7、實際施工人以與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟不追加發(fā)包人，發(fā)包人以承包人為被告提起另案訴訟不追加實際施工人，如何處理。為查清案件事實，避免上下手之間結(jié)算結(jié)果的矛盾，無論在哪一手結(jié)算時，宜將相關(guān)的主體追加為當事人，以完整地查清事實。當事人不追加的，法院可向當事人釋明。8、如果發(fā)包方與承包人就工程款問題尚未結(jié)算時，如何判令發(fā)包方承擔責任。在審理涉及實際施工人工程款糾紛時，原則上仍應首先堅持8合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的上一手承包人給付工程款。如發(fā)包人與承包人就工程款已經(jīng)或者可以結(jié)算清楚，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔給付責任。9、在層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人均承擔責任，對此應否支持。因建設工程施工合同無效，所有轉(zhuǎn)包人基于違法行為承擔連帶責任。10、發(fā)包人對實際施工人清償?shù)男Яθ绾握J定。承包人根據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進行抵扣的，法院應予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。（三）關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題。1、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)是什么。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定法定抵押權(quán)。2、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)與保證的關(guān)系問題。承包人對發(fā)包人拖欠的建設工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，同時保證人為發(fā)包人的工程欠款向承包人提供保證的，此時承包人是否應當先行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人應當優(yōu)先行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，保證人只在9建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能受償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔責任。3、合同無效后是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。4、建設工程施工合同解除的，是否享有優(yōu)先受償權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，合同解除的不影響優(yōu)先受償權(quán)。5、實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。6、關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點問題。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)從債權(quán)應受清償時起算。7、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式。（1）同時或單獨提起優(yōu)先受償權(quán)確認之訴。（2）提起實現(xiàn)擔保物權(quán)程序。8、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否通過調(diào)解書確認。不能通過民事調(diào)解書予以確認。9、承包人能否預先約定放棄優(yōu)先受償權(quán)。當事人預先約定放棄優(yōu)先受償權(quán)的，應認定無效。10、工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓。優(yōu)先受償權(quán)隨工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。11、優(yōu)先受償權(quán)的范圍如何確定。承包人的優(yōu)先受償權(quán)的范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及承包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。12、優(yōu)先受償權(quán)的客體是否包括土地使用權(quán)。承包人請求對建設工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。13、裝飾裝修合同的承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)?？辈烊?、設計人是否享有優(yōu)先受償權(quán)。裝飾裝修工程承包人主張工程價款優(yōu)先受償?shù)模捎枰灾С?；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。14、建設工程不宜折價、拍賣的情形。（1）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格。（2）建設工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設的11教育設施、醫(yī)療設施及其他社會公益設施。（3）建設工程屬于軍事建筑。（4）建設工程屬于設備安裝等附屬工程。（5）消費者購買承包人承建的商品房，并已經(jīng)支付全部或者大部分房款的。（四）關(guān)于表見代理的認定問題。1、項目經(jīng)理以承包人名義對外借款的效力如何認定。具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理對外借款的，構(gòu)成職務行為，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，應予支持。不具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理對外借款的，一般由項目經(jīng)理個人承擔，如果債權(quán)人能夠舉證證明項目經(jīng)理將借款實際用于工程的，則應由施工企業(yè)承擔付款責任。2、項目經(jīng)理以承包人名義對外購買材料、租賃設備的效力如何認定。具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理以承包人名義對外購買材料、租賃設備訂立合同的，構(gòu)成職務行為，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，應予支持。不具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理以承包人名義對外購買材料、租賃設備訂立合同的，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，應由其對表見代理承擔舉證責任。3、善意無過失如何判斷。在建設工程領(lǐng)域，出現(xiàn)以下情況時，一般可以否定相對人為善意無過失：（1）合同的訂立和履行明顯損害建筑單位利益的。（2）權(quán)利人交付的合同標的物明顯非該工程建設所需要的，或材料供應量明顯超出該工程建設需要量的。（3）締約時間在工程竣工結(jié)算之后的。（4）項目經(jīng)理所為的行為與權(quán)利外觀不具有牽連性。（5）相對人知道或應當知道存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠事實，仍同意行為人以建筑企業(yè)名義與之發(fā)生交易的。4、如何認定項目部印章的法律效力。建筑企業(yè)認可項目部印章對外訂立合同的，項目部印章的效力按企業(yè)公章或合同專用章的效力處理。建筑企業(yè)對項目部印章不予認可的，權(quán)利人應舉證證明該枚印章由該單位持有并在其他具有公示效力的場合使用過，該枚印章具有締約或結(jié)算效力。5、技術(shù)章、材料收訖章和資料專用章的效力。加蓋技術(shù)章、材料收訖章和資料專用章簽訂的合同，施工人一般不承擔責任。相對人依表見代理主張權(quán)利的，應當舉證證明其依一般交易習慣有理由相信該枚印章有超出其表面記載的實13際功能，或結(jié)合其他證據(jù)證明存在使其相信行為人與企業(yè)之間存在某種事實上或者法律上關(guān)聯(lián)的事實和理由。6、私刻、盜用的印章。行為人私刻印章的，如果未認定構(gòu)成犯罪，可繼續(xù)按照民事程序處理。企業(yè)不能證明確有偽造、變造事實的，構(gòu)成表見代理。行為人使用盜用的印章簽訂合同的，一般不認定為表見代理。企業(yè)不能證明確有盜用事實的，構(gòu)成表見代理。（五）關(guān)于黑白合同問題。1、強制招投標的合同。必須招投標的建設工程，當事人以實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。2、自主招投標的合同。非必須招投標的項目，經(jīng)過招投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。3、自主備案的合同。非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備14案的，是否屬于黑合同。應當以實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。4、未按中標通知書訂立施工合同，在先簽訂的施工合同的效力。在非必須招標的項目，在先簽訂合同被事后的招投標合同所取代，在先簽訂的合同發(fā)生了變更。5、變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容如何判斷。（1）招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。（2）中標人作出的以明顯低于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。（3）建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。6、備案的中標合同與招投標文件不一致時工程價款如何結(jié)算。15當事人經(jīng)過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、工期、工程項目性質(zhì)不一致，且無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達到實質(zhì)性變更程度，當事人一方請求將招標文件投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，應予支持。合同另有約定的除外。7、多份合同無效后如何結(jié)算工程價款。當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，在結(jié)算工程價款時，應當參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款。無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的，應當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款。（六）工程款結(jié)算1、開工日期如何認定。（1）合同有約定的，依照合同約定。（2）合同沒有約定或約定不明，完成開工準備工作后，開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期。（3）不具備開工條件的，以開工條件成就時作為開工日期。但當事人同意起算工期的，依照雙方約定確定開工日期。16（4）監(jiān)理人發(fā)出的開工通知、施工人提交的開工報告扥關(guān)于開工日期記載與實際開工日期不一致的，以實際開工日期為開工日期。（5）無法查明實際開工日期的，應當依次考慮開工通知、開工報告、合同約定、開工許可證上載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件等事實，確定工期起算時間。2、工期順延如何認定。當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，可予支持。當事人約定，承包人不在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。3、審計結(jié)論的效力如何認定。由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，法院應予支持。合同約定以審計機關(guān)出具的審計意見或者財政評審機構(gòu)出具的評審意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人有證據(jù)證明存在下列情形的，不能作為認定工程價款的結(jié)算依據(jù)：（1）鑒定程序嚴重違法的；（2）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（3）經(jīng)過質(zhì)證認定17不能作為工程價款認定依據(jù)的其他情形。上述意見，可以通過補充簽訂、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證的，不予重新鑒定。4、固定價合同如何結(jié)算。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當事人要求按定額結(jié)算工程價款的，不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設計變更導致工程量變化或質(zhì)量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，應予支持，當事人另有約定的除外。5、材差如何處理。發(fā)包人與承包人雖在合同中約定工程款按固定總價或固定單價結(jié)算，但在實際履行中由于發(fā)包方的原因?qū)е鹿こ萄悠谑┕?，其間建筑材料大幅波動，承包人根據(jù)《江蘇省建設廳關(guān)于加強建筑材料價格風險控制的指導意見》要求調(diào)整材差的，應予支持。6、發(fā)包人拖延結(jié)算的如何處理。建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，法院應予支持。建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算18文件進行工程價款結(jié)算的，法院不予支持。7、“半拉子”工程的工程款結(jié)算，是否應當按照合同約定下浮。按照同樣定額標準計算出已完工程款、根據(jù)施工圖算出未完工程款，計算兩者比例，再在固定價中按比例計算。約定按固定價結(jié)算，但缺乏計算基礎(chǔ)的，可按定額結(jié)算。8、建設工程施工合同無效，實際施工人請求參照轉(zhuǎn)包人、違法分包人與發(fā)包人之間的合同約定結(jié)算工程款，如何處理。不予支持，除非合同另有約定。9、單體工程竣工驗收，整體工程尚未竣工驗收的，如何處理。承包人只承包單位工程并經(jīng)竣工驗收合格，請求支付相應工程價款，發(fā)包人主張整個建設項目沒有經(jīng)過竣工驗收，拒絕支付工程款的，不予支持。但當事人另有約定的除外。10、如何認定工程簽證。當事人在合同中對簽證人員和簽證時間及形式有明確約定的，應根據(jù)約定確定簽證的有效性。合同約定以外人員的簽證，如符合表見代理的，視為有效簽證。雖未按合同約定的時間和形式簽證，但有證據(jù)表明對方事后認可的，也視為有效簽證。1911、以房抵工程款問題。在建設工程施工合同領(lǐng)域，發(fā)包人與承包人在工程款到期后約定以房抵工程款，對該抵債協(xié)議如何認定其效力。以房抵工程款協(xié)議有效。但對需符合兩個條件。一是承包人的優(yōu)先受償權(quán)能夠行使，即不存在優(yōu)先受償權(quán)消滅的情形。二是所抵房屋應包括在所建工程范圍之內(nèi)。12、基于工程款轉(zhuǎn)化的欠款處理問題。在建設工程施工過程中，承發(fā)包雙方結(jié)算，出具書面借據(jù)確認欠付債務，借據(jù)確認的債務與實際的債務往往存在一定的差別，有的甚至包括高額利息，事后債權(quán)人依據(jù)欠條起訴，債務人或擔保人以基礎(chǔ)關(guān)系提出抗辯，對此是否應按工程款法律關(guān)系審理。雙方達成的欠條系雙方意思表示一致的體現(xiàn)，一般應認可其效力。如果原告能夠提供證據(jù)足以對欠款關(guān)系真實性產(chǎn)生合理懷疑的，則應由被告進一步舉證欠款形成的合意及合理性，被告無法舉證的，應按基礎(chǔ)的工程款法律關(guān)系審理。13、施工資料有瑕疵如何處理。建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，法院不予支持，但當事20人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。14、工程款利息的起算如何認定。發(fā)包人應及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，法院應予支持。（七）合同解除糾紛的處理1、訴訟中解除合同的后續(xù)處理。及時辦理工程移交和證據(jù)保全，明確拖延辦理工程移交的法律后果，最大限度減少損失。2、因承包人違約而解除合同，發(fā)包人主張重新發(fā)包的差價損失的，是否支持。由發(fā)包人舉證，對合理損失予以支持。（八）工程質(zhì)量糾紛的處理1、質(zhì)量異議屬于抗辯還是反訴。（1）承包人請求發(fā)包人給付工程價款案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格或者不符合合同約定為由主張付款不成就，或者減少工程價款的，應作為抗辯處理。（2）發(fā)包人主張承包人承擔建設工程質(zhì)量違約賠償責任的，應作為反訴處理。21（3）質(zhì)量反訴可以合并審理的，應當合并審理。2、發(fā)包人以工程質(zhì)量抗辯工程價款給付的如何處理。建設工程經(jīng)竣工驗收合格或者未經(jīng)竣工驗收但發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人又以工程質(zhì)量不合格為由主張付款條件不成就的，法院不予支持。發(fā)包人主張減少工程價款的，亦不予支持。但確因承包人原因?qū)е陆ㄔO工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外。3、工程質(zhì)量鑒定的提起條件。建設工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，法院應予支持。4、違反建設工程質(zhì)量標準的處理。（1）當事人約定的質(zhì)量標準高于國家強制標準，發(fā)包人最終驗收或鑒定后，建設工程的質(zhì)量無法達到約定標準，但已符合國家安全使用標準的，經(jīng)承包人返工修復仍無法達標或者無法修復的，除合同另有約定外，發(fā)包人可以要求減少工程價款。（2）建設工程經(jīng)驗收或鑒定后，工程缺陷經(jīng)修繕后即可正22常使用的，發(fā)包人可以通知承包人返工修繕，承包人拒絕返工修繕的，發(fā)包人可以減價增收工程，并可主張損害賠償。（3）建設工程經(jīng)驗收或鑒定后，工程缺陷經(jīng)修繕后仍無法達到安全使用標準，或者無法進行修復的，發(fā)包人可以拒絕接收工程，主張解除合同，要求返還已付的工程款并賠償損失。5、因工程質(zhì)量問題購房人能否直接要求承包人承擔責任。根據(jù)《合同法》第282條規(guī)定可以。（九）關(guān)于違約責任。1、如何認定窩工損失。因發(fā)包人因素導致工期遲延而產(chǎn)生的損害，應認定發(fā)包人違約，應賠償承包人的窩工損失并承擔違約責任；非因雙方因素導致工期遲延，而導致的窩工損害，應當根據(jù)公平原則合理補償給承包人；雙方都存在遲延的情況下，原則上只能要求工期順延，不能主張窩工損失。2、承包人未履行工期順延簽證程序能否主張工期順延及窩工損失。承包人未取得工程順延的簽證確認，但提供的工程聯(lián)系單、工期延長報審表等證據(jù)證明其在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期延期，或者發(fā)包人的上述行為確實影響施工進度的，法院可以合理支持工期順延的請求。233、關(guān)于工程款未定情形下逾期付款違約金問題。在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數(shù)額尚未按約定方式確定時，承包人能否以超過約定給付期限主張逾期違約金。雙方已約定將工程款結(jié)算金額確定時間作為確定工程款給付期日及給付期間起點的依據(jù)。因此，工程款結(jié)算金額不明時，除因發(fā)包人的原因?qū)е掠馄诮Y(jié)算工程款外，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。4、關(guān)于建設工程施工合同解除后能否主張違約責任的問題。除當事人另有約定外，解除合同后仍可主張違約責任。5、發(fā)包人擅自變更的責任發(fā)包人未經(jīng)設計、規(guī)劃等部門同意自行變更工程規(guī)劃、設計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的，由發(fā)包人自行承擔；造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承擔連帶責任。6、違約金如何調(diào)整。建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應予支持。7、發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的24先履行抗辯的事由。不能，除非合同明確約定。（十）關(guān)于保修責任問題。1、保修責任承擔的前提。在工程質(zhì)量存在問題，除屬于地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程外，發(fā)包人應當先履行通知程序，根據(jù)保修條款的約定要求承包人承擔瑕疵擔保責任，發(fā)包人不能直接根據(jù)鑒定得出修復造價而主張。只有在承包人拒絕修復或修復不能的情況下，發(fā)包人才能主張損害賠償。但如果承發(fā)包雙方矛盾已經(jīng)非常激化，發(fā)包人多次通知承包人進行整改，承包人一直沒有整改到位，承包人繼續(xù)履行修復責任已不可能，此時應允許發(fā)包人要求承包人賠償修復責任，而非必須繼續(xù)由承包人整改。發(fā)包人無正當理由拒絕承包人修復，且未履行通知義務，則認定發(fā)包人另行委托他人修復不當，但鑒于工程已實際修復，不可逆轉(zhuǎn)，再判決承包人修復已無必要。對于修復費用可以參照由承包人自行修復所需費用進行認定，對所需的材料費、機械費等合理支出予以支持。2、關(guān)于保修質(zhì)量保證金。25實踐中發(fā)包人往往預先扣留一定的質(zhì)保金作為保修費用，在工程竣工后承包人主張工程款，發(fā)包人能否主張扣留相應的質(zhì)保金。發(fā)包人在一定期限內(nèi)扣留一定比例的質(zhì)保金作為對保修費用的預留，應當根據(jù)合同的約定處理。合同有約定的，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為允許。合同對質(zhì)保金預留未有約定的，發(fā)包人不得扣留，只能向施工方另行主張修復責任。3、約定保修期限低于法定期限的效力。建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，應予支持。十一、工程鑒定1、訴前鑒定的效力如何認定。當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。2、訴前結(jié)算的效力如何認定。當事人在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴26訟中，一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，不予支持。人民法院根據(jù)當事人申請對工程造價或工程質(zhì)量進行鑒定的，人民法院應當充分聽取雙方意見后根據(jù)合同約定及案件事實情況明確鑒定事項和鑒定要求。必要時可咨詢專業(yè)機構(gòu)或人員。當事人對鑒定所依據(jù)的資料的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性提出異議的，人民法院應當組織質(zhì)證后進行認定。3、鑒定人資格及出庭問題。法院應當委托有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)進行鑒定。鑒定機構(gòu)應當委派有鑒定資格的人員參加鑒定。法院審核鑒定人是否具有鑒定資格，應當注重審核以下幾個方面：（1）鑒定人應當取得工程質(zhì)量或工程造價鑒定的業(yè)務許可文件；（2）按照行業(yè)主管部門規(guī)定，鑒定人實行資質(zhì)等級管理模式的，鑒定人資質(zhì)等級應當?shù)扔诨蛘叽笥阼b定事項所需資質(zhì)；（3）主管部門規(guī)定特定專業(yè)鑒定事項，如水利工程、民航、信息產(chǎn)業(yè)等，需要特定資質(zhì)的，鑒定人應當具備相應資質(zhì)；（4）造價工程師等鑒定人員應當通過全國統(tǒng)一執(zhí)業(yè)資格考試并取得執(zhí)業(yè)注冊證書。鑒定機構(gòu)必須指派有鑒定資格且參加鑒定的人員出庭，并回答當事人對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢。原審法院委托鑒定后，當事人在二審、申請再審及再審階段27對鑒定結(jié)論有異議的，鑒定人也須到庭接受質(zhì)詢。4、法院委托鑒定中司法權(quán)的行使。法院準許當事人對工程價款進行鑒定的申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件的需要，確定委托鑒定的事項和范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。5、二審需要鑒定的如何處理。當事人在二審中申請重新鑒定或補充鑒定，二審人民法院認為確有必要的，應當發(fā)回原審法院重新審理。6、對鑒定報告的如何審核認定。（1）法院有權(quán)對鑒定意見部分內(nèi)容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鑒定范圍且超范圍鑒定可以剝離的，對超范圍鑒定不予采信。不能剝離的，應當要求鑒定單位補充鑒定。鑒定單位不同意補充鑒定的，對鑒定意見不予采信。鑒定人對合同效力、當事人過錯責任承擔比例、違約責任承擔、損失賠償數(shù)額等應由審判權(quán)審理范圍作出的鑒定結(jié)論，不予采信。（2）送檢材料應當由法庭組織質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的，原則上對鑒定結(jié)論不予采信。對于送檢前未質(zhì)證的送檢材料，有條件的情況下，法院可以通過法庭主持補充質(zhì)證、當事人補送材料、鑒定人出庭答疑、委28托專家專項審核、補充鑒定等方式彌補，在鑒定中充分保護當事人的訴權(quán)。（3）鑒定人經(jīng)法院通知拒不出庭作證，導致鑒定結(jié)論未予采信，法院在裁判文書中可以不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。29第二篇：治理工程建設領(lǐng)域突出問題專項工作講課稿治理工程建設領(lǐng)域突出問題專項工作講稿（2009年8月日）市紀委副書記、監(jiān)察局局長韓有堂8月18日，全國工程建設領(lǐng)域突出問題專項治理工作電視電話會議在北京召開。此次開展工程建設領(lǐng)域?qū)ｍ椫卫砉ぷ髦饕獌?nèi)容是：以政府投資和使用國有資金特別是擴大內(nèi)需項目為重點，認真查找和糾正項目決策、城鄉(xiāng)規(guī)劃審批、土地審批和出讓、工程招標投標、物資采購和資金管理使用、工程建設實施和工程質(zhì)量管理等重點部位和關(guān)鍵環(huán)節(jié)存在的突出問題。加大辦案力度，嚴肅查處國家工作人員特別是領(lǐng)導干部利用職權(quán)違規(guī)插手干預工程建設以謀取私利等案件。充分發(fā)揮市場配臵資源的作用，加快工程建設市場體系建設，強化市場監(jiān)管和執(zhí)法，建立健全工程建設健康有序發(fā)展的長效機制。下面，就此專項治理工作，我從幾個方面分析一下：-1項目應進大廳的不進大廳，或?qū)徟鷻?quán)委托給下屬機構(gòu)，導致權(quán)力異化，出現(xiàn)審批權(quán)力部門化、部門權(quán)力個人化、個人權(quán)力私有化，為一些人搞暗箱操作和權(quán)錢交易大開方便之門、（二）招標投標環(huán)節(jié)存在嚴重的違規(guī)操作現(xiàn)象。工程建設的招標投標環(huán)節(jié)，是腐敗現(xiàn)象的易發(fā)和多發(fā)部位。2008年，國家統(tǒng)計局對廣東省問卷調(diào)查表明，目前黨風廉政建設和反腐敗工作比較突出的幾個問題中，工程建設招投標占第一位。從十七大以來廣東立案查處的案件來看，涉及工程建設領(lǐng)域里的案件占14.8%；涉及的地廳級干部占31.3%，縣處級干部占31.7%。具體違規(guī)操作現(xiàn)象體現(xiàn)在以下幾個階段：1、招標階段。一是規(guī)避招標，指定施工隊伍。一些公路建設單位為了自身利益規(guī)避招標，將應該公開招標的建設工程項目邀請招標，指定施工隊伍直接發(fā)包。二是虛假招標，明招暗定。如先內(nèi)定好承包單位，而后象征性的進行招標，選擇與自己有關(guān)系的施工隊伍圍標、陪標。三是將項目化整為零，使之達不到法定的招標建設工程項目規(guī)模標準，把應公開招標的建設工程項目改為邀請招標或直接發(fā)包；或?qū)⒈仨氁婪ü_招標的建設工程項目，僅在較小的范圍內(nèi)發(fā)布招標公告。2、評標階段。一是參與評標的委員們在一定程度上都是固定的，由于委員們的素質(zhì)不同，存在著許多弊端，很容易產(chǎn)生權(quán)錢交易的不法行為。因此，業(yè)主授意或者暗示評委為“意向”投標單位打高分，左右評標結(jié)果，使評標工作失去了客觀性，失去了公正性，使評標的工作質(zhì)量大打折扣。二是有的業(yè)主在招標信息發(fā)布前，已經(jīng)同招標代理機構(gòu)有過私下接觸，達成一定的“互利協(xié)議”。招標代理機構(gòu)在編制資格預審文件，制定資格預審標準和辦法時，往往會以業(yè)主“意向”投標人的實際情況為基礎(chǔ)，或抬高標準，或降低條件，從而操縱評標的結(jié)果。3、定標階段。一是建設單位“意向”的投標單位未中標時，在辦理手續(xù)及簽訂合同中設臵障礙，排斥中標人。二是建設單位向中標單位提出不合理條件，如要求施工企業(yè)墊資、壓價，指定購買材料、設備等等，強迫中標單位私下承諾，在施工合同之外簽訂其它“不平等條約”。三是強迫中標單位將部分工程轉(zhuǎn)包給指定的施工隊伍，或者將自己不夠資質(zhì)標準的隊伍掛靠在中標施工企業(yè)，形成層層轉(zhuǎn)包，違法分包。-4好，用在最需要的地方。但是從審計和檢查的情況來看，違規(guī)使用的現(xiàn)象時有發(fā)生，有的在施工過程中改變工程設計增加預算；有的挪用工程款；有的資金管理失控、漏洞大，虛開亂支工程款；有的在資金分配使用過程中，增加中間環(huán)節(jié)，層層克扣，使施工企業(yè)苦不堪言；有的與會計師事務所等中介組織合謀增加預算項目中飽私囊。（六）用人環(huán)節(jié)上存在嚴重的任人唯親現(xiàn)象。工程建設管理職能部門大都“位重、權(quán)大”，有很大影響力，是很多人獵取的目標，特別是一些熱點崗位更是一些人心目中的聚寶盆，千方百計去爭取，有的領(lǐng)導干部違背德才兼?zhèn)涞挠萌嗽瓌t，憑親疏、遠近、好惡用干部，任人唯親，把自己的親朋好友安插在這些部門或熱點崗位，長期不輪崗不交流，形成利益團體和小圈子，容易發(fā)生違紀違法甚至是犯罪行為。中國最高人民檢察院和中國建設部2006年在北京聯(lián)合公布全國建設系統(tǒng)20起商業(yè)賄賂違法犯罪典型案例，在通報的20起典型案例中，包括曾向原北京市交通局副局長、首發(fā)公司董事長兼黨委書記畢玉璽行賄的北京市通州宋莊建筑公司及原法定代表人張桂軍單位行賄案等重-6白耗費大量人力、物力、財力和精力，有的花十幾萬甚至幾十萬承接不到工程是常有的事，因此一些施工企業(yè)根據(jù)工程標的大小，不惜花巨資攻關(guān)，這個