德治為先：中西文明視野下的德、法二元結(jié)構(gòu)

德治為先：中西文明視野下的德、法二元結(jié)構(gòu)

摘要：“德治”不同于“儒家德治”，二者需要加以區(qū)分；通過考察東、西方不同文明系統(tǒng)下的“德治”可知，德治與法治并存于系統(tǒng)內(nèi)，二者之間是上下位的關(guān)系，“德治”處于文明系統(tǒng)的上位，統(tǒng)攝著法治的構(gòu)建，這種關(guān)系揭示了“德治為先”的實(shí)質(zhì)；道德系統(tǒng)試圖為現(xiàn)代文明系統(tǒng)的創(chuàng)造勾勒出上層結(jié)構(gòu)，使法治系統(tǒng)具有自我修復(fù)、有效反饋、縮減成本、持久穩(wěn)定等功能

關(guān)鍵詞：儒家德治；德治；法治；文明系統(tǒng)；上下位

導(dǎo)言

德治和法治作為兩種管理傳統(tǒng)，有著完全不同的操作方法和治理效果，二者關(guān)系殊為矛盾，所以人們往往將德治當(dāng)作法治的對立面，似乎有德治則無法治，因此生出許多歧義和疑惑。本文從上層建筑結(jié)構(gòu)的角度詮釋德治和法治，重估德治在法治建設(shè)中的價值和功用，分析特定文化中的道德價值觀在法律的創(chuàng)制和實(shí)施過程中扮演的角色，占據(jù)的地位，由此推論德治為先的普世意義及當(dāng)今的緊迫性。

一、德治與儒家德治

儒家德治理論是儒家的政治理想，孟子是具代表性的倡導(dǎo)者，他將“仁”的概念引入政治領(lǐng)域，向統(tǒng)治者提出“施仁政”的要求，具體措施包括薄賦斂、省刑罰、發(fā)展生產(chǎn)、避免戰(zhàn)爭等等，具體方法是統(tǒng)治者以身作則，教化百姓。在儒家看來，德治即以內(nèi)圣外王的手段，通過道德宣教治理社會，目的是希望社會成員自覺遵守綱紀(jì)，不須靠法律強(qiáng)制執(zhí)行。道德與法律的最大區(qū)別是前者主張自律，后者依靠強(qiáng)制，然而歷史上從未有過沒有法典的社會，號稱德治的儒家也只是說能不用法典就不用，卻從沒提過要廢除法律，可見純粹的德治僅僅是圣人的理想，“德”的要求大部分要靠“法”來維護(hù)。

既然每一個社會都需要法律來維護(hù)，為了區(qū)分儒家德治社會的法律制度與現(xiàn)代法律制度，便產(chǎn)生了法制(therulebylaw)和法治兩個概念。法制社會的法律由上而下制定，法律的操作者與法律的遵守者是命令與服從的關(guān)系，相互間地位不對等；法治社會的法律由代議機(jī)關(guān)與民眾共同制定，法律出臺后，雙方嚴(yán)格履約執(zhí)行，相互間是平等的契約關(guān)系。一般認(rèn)為，法制就是德治，法治則與德治相對立，因此“以德治國”理論是開歷史的倒車。但撇開“儒家德治”不談，單從字面上理解“德治”，我們無法得出法治和德治必然對立的結(jié)論，很簡單，我們并沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代法治社會是缺失道德的社會，正如沒有不需要法典的德治社會，因此不能因?yàn)椤叭寮业轮巍边^于空泛，就輕視道德在社會管理中所發(fā)揮的治理作用，特別是當(dāng)它作為上層建筑的構(gòu)成要素時。所以，法制與法治的真正區(qū)別僅在于社會成員是否享受法律的平等保護(hù)，權(quán)利與義務(wù)在每個社會成員那里是否得到公平的分配，而非是否存在德治。

正確理解“德治”的關(guān)鍵，是把“德治”與“儒家德治”相區(qū)分，“德治”是從上層建筑層面討論道德的實(shí)際功效，指的是廣義上的道德治理?！叭寮业轮巍眲t代表著一種過時的政治烏托邦，因此“德治”決不能理解為“以儒家治國”。

德治、法制和法治既然可以并行不悖，剩下的問題就是治國需要哪一種德，德治以什么方式存在和發(fā)揮作用，德治與法治及法制的關(guān)系又是如何。

簡言之，道德和法律都是社會上層建筑的重要組成部分，道德是社會意識，法律是社會規(guī)范。在社會管理過程中法律規(guī)范是社會管理系統(tǒng)的基本構(gòu)成要件，是系統(tǒng)的制度保障，但創(chuàng)制什么樣的法律，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)解釋發(fā)揮法律條文的微言大義，社會意識形態(tài)起著關(guān)鍵性的作用。道德是社會意識形態(tài)的重要載體，可以說，有什么樣的道德觀念就有什么樣的法律系統(tǒng)，所謂法的精神其實(shí)就是道德意識形態(tài)之“體”在制度法律之“用”上的價值折射。由此看來，“德治”的主要內(nèi)容和最終目標(biāo)就是為法律體系確立精神原則，并通過培養(yǎng)法治意識減少法律的執(zhí)行成本和創(chuàng)制成本。畢竟最早的法律規(guī)范就是由部落的道德習(xí)俗發(fā)展而來。

接下來，我們以儒家文明和西方文明為標(biāo)本進(jìn)一步闡析德治和法治在文明系統(tǒng)內(nèi)的并存狀態(tài)和相互關(guān)聯(lián)。為了敘述清晰，我們把與“德治”并稱的“法治”理解為廣義上的“法律治理”，蘊(yùn)涵契約精神的法治則特稱為“現(xiàn)代法治”。

二、儒家的德治——法制與禮治

提到“儒家德治”自然使人聯(lián)想到法制、人治和“家天下”的封建專制，這種聯(lián)想的根據(jù)源于儒家學(xué)說乃中國歷代封建王朝正統(tǒng)的官方意識形態(tài)，在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的一套適應(yīng)于法制統(tǒng)治的組織管理制度和管理文化至今深深影響著國人，阻礙著中國現(xiàn)代化的進(jìn)程。人們以此推斷，儒家德治等于法制，加之法制與獨(dú)裁關(guān)系密切，結(jié)論即是儒家德治=法制=獨(dú)裁。這種推斷顯然存在兩個問題，1、忽略了儒家學(xué)說和儒家管理哲學(xué)的區(qū)別，儒家德治并不必然導(dǎo)致專制獨(dú)裁；2、法制與獨(dú)裁并非絕對等同。通過對這兩個問題的解答會發(fā)現(xiàn)，歷史上存在過的儒家德治文明有其自身的內(nèi)在邏輯和發(fā)展脈絡(luò)，它既不缺“德治”，也不缺“法治”。

盡管我們不可能割斷儒家學(xué)說和儒家管理哲學(xué)之間的聯(lián)系，但孔子的“仁”、孟子的“義”與董仲舒所確立的以“三綱五?！睘榛緝?nèi)核的社會管理制度在精神境界和道德標(biāo)榜上的巨大區(qū)別仍是顯而易見的?？鬃与m重禮法，但其最終的目標(biāo)還是實(shí)現(xiàn)心中的“仁”，所謂“克己復(fù)禮為仁”[1]，仁在孔子那里是獨(dú)立個性的張揚(yáng)同時也是社會責(zé)任的自覺承擔(dān)，至于孔子所向往的唐虞三代之治連帶西周的分封制度，無論從政治倫理還是從管理制度層面都難以找到專制獨(dú)裁的痕跡；其后孟子所倡之“義”更以民眾福祉為大義，敝履家姓君國，提出“民貴君輕”的政治主張，而董仲舒的管理哲學(xué)在洗褪了儒家獨(dú)立卓絕的精神氣質(zhì)后已退化為統(tǒng)治階層的管理工具，兩相比較，前者意韻宏大自由通達(dá)，后者雖創(chuàng)造了適應(yīng)大一統(tǒng)社會的管理哲學(xué)，在幅員遼闊的疆土上建立了農(nóng)業(yè)文明的管理典范，可到底喪失了先秦時期自由思想的活潑氣息。也就是說，儒家學(xué)說作為一種抽象的先驗(yàn)原則，具有普世性，擁有巨大的解釋空間，董仲舒基于農(nóng)業(yè)社會的管理需要建立的儒家意識形態(tài)堡壘，不過是眾多解釋中的一種，因此儒家的德治理想非只有獨(dú)裁專制一條發(fā)展路向，仍存在著與現(xiàn)代法治接軌的可能途徑。

其次，法制是否就一定等同于專制獨(dú)裁。獨(dú)裁是指統(tǒng)治者毫無權(quán)力制約以一人之意志個人之私情來裁決。中國古代的社會管理雖是人治傳統(tǒng)，可并不是一個無法無天的局面，歷代君王也絕少有為所欲為隨意踐踏綱常禮法的獨(dú)裁者。名義上他們授命于天，是儒家倫理所確定的管理系統(tǒng)的最高掌控者，但在制度設(shè)置上，他的至高權(quán)力卻必須通過一個復(fù)雜的文官系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)，這個系統(tǒng)的成員經(jīng)過儒家經(jīng)典的良好訓(xùn)練，可以引用儒家教義否決君王的許多提議，所以，儒家倡導(dǎo)下的法制不是獨(dú)裁，而是依儒家的道德理想制定的一套特殊的管理制度，這套制度有著嚴(yán)明的法度和完善的操作規(guī)程，執(zhí)行時力求與儒家道德精神保持一致，這個精神就是按照君臣父子的順序確立的宗法等級秩序。

明朝名臣海瑞是遵守法度的典范，同時也是儒家道德的嚴(yán)格實(shí)踐者，在處理法律糾紛時，他遵守著一個標(biāo)準(zhǔn)：“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也?！边@番話透露的意思似乎是凡事皆無須根據(jù)法律條文，只有貴賤親疏的倫理綱常就夠了，法律好象完全被人情所取代，但站在儒家文明系統(tǒng)的立場思索，我們很難說海瑞踐踏了法度，違背了法律精神，因?yàn)榻⒃谧诜ㄑ夑P(guān)系上的禮法人情即是儒家文明系統(tǒng)中的“法治精神”，海瑞完全是依照法律精神來指導(dǎo)法的實(shí)施。實(shí)施過程中雖然注入了“人情”，但卻是“發(fā)乎情，止乎禮”，在考慮人情的因素時，總是以宗法等級的倫理精神為前提，按照禮法的親疏劃分來決斷。所以中國傳統(tǒng)法制的實(shí)質(zhì)既不是獨(dú)裁也不是純粹的私情而是以等級尊卑為依據(jù)的“禮治”，

綜上所述，儒家的德治可以說是宗法等級倫理精神下的“法治”，在該文明系統(tǒng)中，道德處于法律的上位，法律是道德精神的體現(xiàn)，起決定作用的是儒家的綱常倫理，法度因其而設(shè)依其而行，其表現(xiàn)是謹(jǐn)遵儒家尊卑倫理的人治，即“禮治”。另一方面，儒家的德治理想也不必然與法制如影隨形，先秦儒學(xué)中孕育的獨(dú)立精神民主精神亦堪為現(xiàn)代法治建設(shè)所用。

三、西方的德治——自然法

西方的管理哲學(xué)和管理思想假定人性本惡，在社會管理和社會交往過程中歷來強(qiáng)調(diào)契約法規(guī)的絕對約束作用，由此產(chǎn)生了與儒家的禮法人情意識大異其趣的現(xiàn)代法治意識，這都是由西方商業(yè)文明與東方農(nóng)業(yè)文明不同的生產(chǎn)關(guān)系所決定。雖然沒有儒家的德治憧憬，但從政治倫理和管理倫理的角度而論，西方文明系統(tǒng)中同樣存在著上下位分明的德治與法治并存格局。

現(xiàn)代法治作為一種法律學(xué)說和法律實(shí)踐，在西方經(jīng)過了漫長的歷史積淀，但積淀不是法律條文的簡單累加，其根本動因是始于古希臘興于文藝復(fù)興并一直綿延至今的思想觀念和道德價值觀的不斷發(fā)展和突破。因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，對契約的尊重和重視一直是維系古希臘、古羅馬社會穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)的重要精神力量，加之商業(yè)社會多元利益格局的現(xiàn)實(shí)，統(tǒng)治者無力集中起絕對的權(quán)力，因此多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)及依法制衡的法治思想即開始在西方文明的母體中孕育出來。亞里士多德在《政治學(xué)》中主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，古羅馬著名政治家和思想家西塞羅認(rèn)為，人的行為要受到約束，國家的管理行為要受到法律的約束，在國家管理方面要依法治國，羅馬皇帝馬可·奧勒留則對“一種能使一切人都有同一法律的政體，一種能依據(jù)平等的權(quán)利與平等的言論自由而治國的政體，一種最能尊敬被統(tǒng)治者的自由的君主政府”充滿著向往。中世紀(jì)后期，特別是文藝復(fù)興對于古希臘古羅馬文明的文化回歸，反對專橫行為與專橫統(tǒng)治的法治傳統(tǒng)被重新發(fā)掘出來，洛克、孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家皆在論述中強(qiáng)調(diào)用法律制約權(quán)力的重要性，他們的思想為現(xiàn)代西方法治文明提供了精神指導(dǎo)。另一方面，中世紀(jì)的英格蘭，法律觀念的強(qiáng)大、王權(quán)的軟弱和社會中的多元權(quán)力，尤其是封建領(lǐng)主的權(quán)力，迫使約翰王1215年為取得戰(zhàn)爭所需的征稅權(quán)與領(lǐng)主們達(dá)成妥協(xié)，簽定了著名的《大憲章》，這一憲章在整個西方世界的法治發(fā)展進(jìn)程中具有里程碑的意義，標(biāo)志著法律對專制權(quán)力的制約邁出了實(shí)質(zhì)性的一步。

現(xiàn)代法治不僅僅是指依法條治理，更重要的是體現(xiàn)了反對統(tǒng)治者獨(dú)裁專制的政治及道德立場。因此，現(xiàn)代法治思想也可以說是起于“德治”。此德就是源于古希臘、古羅馬的自然法思想，日后得到基督教意識形態(tài)的支持，并被文藝復(fù)興時期的啟蒙思想家重新詮釋賦予新的內(nèi)涵。古希臘人認(rèn)為，自然法是普遍存在的根本性法則，法則的核心就是理性，正如亞里士多德所言：“理性和理智是自然本性的目的”。因?yàn)檫@一法則的終極性，理性遂被視為超驗(yàn)的永恒價值觀，成為古希臘人心目中最高的道德。這一道德觀決定了他們對法律的理解，亞里士多德稱法律是“不受欲望影響的理性”，他說：“誰讓法律來統(tǒng)治，可以說是讓上帝和理性來統(tǒng)治，但誰要讓人來統(tǒng)治，那就要加上獸性的成分”亞氏崇尚法治反對人治，認(rèn)為法治具有神圣的理性，人治包含獸性的危險(xiǎn)，但也指出再普遍的法律也不可能囊括一切事節(jié)，個別案例可能會超出法律所及的范圍，因此需要更具權(quán)威的習(xí)俗和自然法來矯正和補(bǔ)充現(xiàn)在的法律，自然法又被稱作“特殊的法律”，可見西方法治思想從某種意義上來說是德治，先驗(yàn)的自然法既是法治最高原則的理性象征，同時也被作為法治政治的道德前提。

在古希臘的基礎(chǔ)上，近代啟蒙思想家將自然法總結(jié)為一套全人類共同維護(hù)的人權(quán)、正義、自由等具有普世意義的先驗(yàn)道德理念，強(qiáng)調(diào)政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則或道德理念的發(fā)現(xiàn)和尊崇。這些思想成果最終凝結(jié)成法國的《人權(quán)宣言》，集大成于美國憲法。不論是《人權(quán)法案》還是美國憲法，與其說是法案，不如說是一份道德宣言，因?yàn)槠渲卸及恕俺傻脑怼薄匀环?。但與道德宣言不同的是，主權(quán)在民平等自由等道德原則以契約的方式寫進(jìn)了法律，使這些道德信條不論在理論或是實(shí)踐中都具備了永恒的先驗(yàn)性。

有趣的是，正因?yàn)槲鞣缴鐣姆审w系和政治制度是建立在自然正義和天賦權(quán)利這些基本道德原則之上，具備了德治與法治的上下位格局，所以當(dāng)訴訟出現(xiàn)棘手的糾葛時，西方法官同樣有類似海瑞判案的“自由心證”制度，即在雙方證據(jù)都不充分的情況下，法官可以依據(jù)西方社會普遍接受的道德生活常識，即如上所述“特殊的法律”，在不違背法治精神的前提下裁決案件，確定權(quán)利的歸屬。雖然東、西方有著完全不同的法律文化，在具體操作程序上大相徑庭，但在社會結(jié)構(gòu)中同樣存在著德治最終決定法治的規(guī)律，這說明“德治”決非空疏的重復(fù)儒家舊調(diào)，而是具有普世意義。

四、“德治”的普世意義

由上分析可知，不同的文明系統(tǒng)有著各自的意識形態(tài)，道德精神信仰作為一種社會意識，居于文明系統(tǒng)的最上位，相應(yīng)的政治法律制度則屈居其下。從系統(tǒng)的角度看，現(xiàn)代的道德意識必定產(chǎn)生現(xiàn)代的法律政治制度，在一個未曾建立現(xiàn)代意識和現(xiàn)代道德觀念的社會里，即使有現(xiàn)代的法律政治制度，其執(zhí)行效用往往會大打折扣。所以，美國聯(lián)邦法院能夠基于憲法中的基本道德原則否決政府議會制定的違憲法律，保證社會系統(tǒng)高效平穩(wěn)的運(yùn)轉(zhuǎn)，而同樣擁有民主制度的第三世界國家，卻有可能無視民主社會的組織原則，為各自的宗教道德教義爆發(fā)流血沖突，導(dǎo)致社會系統(tǒng)的失衡和紊亂。

“德治”就是要培養(yǎng)現(xiàn)代的道德觀念從而為建立現(xiàn)代法治社會打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。其意義表現(xiàn)在：

1、法治系統(tǒng)的自我修復(fù)：明確清晰并與政治法律制度相適應(yīng)的道德體系，可以在法律制度出現(xiàn)技術(shù)障礙時，提供指導(dǎo)原則使之迅速修復(fù)，避免發(fā)生社會危機(jī)

2、法治系統(tǒng)的有效反饋：有效的道德體系能對法治系統(tǒng)發(fā)生的各種問題，產(chǎn)生的各種現(xiàn)象及時作出判斷和解釋，保證法治系統(tǒng)的良性運(yùn)行

3、縮減法治系統(tǒng)的管理成本：立法和執(zhí)法是一筆巨大的管理開支，立法者的良好道德意識可以避免立法機(jī)關(guān)制定有悖于法治精神的“惡法”，降低立法成本；守法者的良好道德意識可以減少執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度，降低執(zhí)法成本。

4、保障法治系統(tǒng)的持久穩(wěn)定：道德體系一旦建立便具有超長的穩(wěn)定性，這是上層建筑的共同特征。只有道德系統(tǒng)成熟，法治系統(tǒng)的反饋和修復(fù)機(jī)制才能真正發(fā)揮作用，社會才會長治久安。

因?yàn)榈赖潞头上到y(tǒng)的相互匹配，中國古代創(chuàng)造了農(nóng)業(yè)文明的輝煌歷史，后起的西方亦運(yùn)用自身的傳統(tǒng)資源發(fā)展出一套獨(dú)步世界的文明系統(tǒng)