期待可能性的體系地位

期待可能性的體系地位

內(nèi)容摘要：對(duì)期待可能性理論加以系統(tǒng)研究乃至積極借鑒，首先需要解決的是在我國(guó)當(dāng)下的犯罪論體系中期待可能性的地位問題。在詳細(xì)介紹和評(píng)述了期待可能性理論在日本刑法學(xué)中的體系地位以及是否需要對(duì)期待可能性之適用加以限制的觀點(diǎn)后，文章認(rèn)為，我國(guó)四要件的犯罪論體系中沒有期待可能性的恰當(dāng)位置，而在犯罪論體系之外討論期待可能性也不妥當(dāng)。真正引入這一價(jià)值蘊(yùn)含豐富的理論，有賴于對(duì)我國(guó)的犯罪論體系加以階層式改造。

關(guān)鍵詞：期待可能性犯罪論體系超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由限定的適用平面與階層

具有責(zé)任能力，也具有故意、過失甚至違法性意識(shí)的可能性，在具體的情形之下，作出該違法行為完全沒什么無理可言的場(chǎng)合，已經(jīng)不能對(duì)于行為者加諸責(zé)任非難。換言之，在具體的事情之下，僅僅在能夠期待行為者做出適法行為的場(chǎng)合，才能對(duì)行為者加諸責(zé)任非難。在具體的事情之下，能夠期待行為者作出適法行為這一點(diǎn)，就是所謂的期待可能性。這里，存在期待可能性的話，責(zé)任非難即屬可能；期待可能性若不存在，責(zé)任非難即為不可能。在這個(gè)意義上，期待可能性可謂是責(zé)任非難的限界。期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心概念，而期待可能性的理論，被富蘭克、弗羅依登塔爾、戈?duì)柕率┟芴氐鹊聡?guó)學(xué)者所發(fā)展，在今日的日本，也占據(jù)了通說的地位。那么，期待可能性理論在德日的階層式犯罪論體系之中處于什么樣的地位？在我國(guó)傳統(tǒng)的四要件的犯罪論體系中，期待可能性的命運(yùn)又如何？這是本文基本的問題意識(shí)。

一、引論：期待可能性在犯罪論體系中的地位

——日本刑法理論的學(xué)說狀況

就期待可能性在犯罪論體系中的位置而言，在其屬于責(zé)任論的問題這一點(diǎn)上，日本的刑法學(xué)說上幾乎是一致的?！?】可是，在期待可能性與故意、過失等其他的責(zé)任要素的關(guān)系上，學(xué)說又是各種各樣。大致分來，主要包括如下三種見解：1、認(rèn)為期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素的見解，2、將期待可能性作為與故意、過失不同的，與其相并列的第三個(gè)責(zé)任要素的見解，3、將期待可能性的不存在作為獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由來考慮的見解?！爸皇?，不管采取何種學(xué)說，若是期待可能性不存在的話則責(zé)任被否定而不可罰，在這一點(diǎn)上是沒有差別的。學(xué)說上的不同純屬理論上的爭(zhēng)論?！薄?】即便果真如此，對(duì)以上各種學(xué)說逐一檢討，并且厘定各自優(yōu)劣，對(duì)于主張重構(gòu)中國(guó)犯罪論體系的學(xué)界而言，可能還是具有直接的意義的。

故意、過失的構(gòu)成要素說【團(tuán)藤說】

基本的主張

將期待可能性理解為“故意、過失的要素”的論者，在日本刑法學(xué)中具有相當(dāng)?shù)挠绊?，特別是在較早的老一輩的刑法學(xué)者之中，不少學(xué)者采納此說。比如團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，就故意犯而言，僅僅說行為者表象出犯罪事實(shí)且予以容忍并訴諸了行為時(shí)，我們還尚不足以對(duì)行為者的人格態(tài)度予以充分的評(píng)價(jià)。為了對(duì)行為者作出非難可能性的判斷，不是要看一般的人格態(tài)度，而是有必要看在具體事情的場(chǎng)合的人格態(tài)度。因此，即便存在犯罪事實(shí)的表象、容忍，假如置于具體的情形之下，做出這一行為完全沒有什么不合理的的場(chǎng)合，由于已經(jīng)不能對(duì)于行為者加諸非難，則期待可能性就必須作為故意的成立要件來考慮。【3】再者就過失犯而言，既然過失也是非難可能性，則期待可能性的理論不僅在過失責(zé)任這里也是妥當(dāng)?shù)模逸^之故意責(zé)任而言，可謂是更為妥當(dāng)?shù)?。不僅如此，團(tuán)藤教授還指出：“認(rèn)為期待可能性作為與故意或者過失相并列的第三個(gè)責(zé)任要素的立場(chǎng)是存在的。限于將故意或者過失只看作是單純的心理的東西的意義上，這一觀點(diǎn)是正確的。但是，在將故意、過失看成責(zé)任形式的時(shí)候，則故意責(zé)任、過失責(zé)任，都必須是包含非難可能性的要素的。欠缺期待可能性的時(shí)候，故意責(zé)任、過失責(zé)任本身被阻卻?！薄?】由此，團(tuán)藤積極地主張期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素。

2、批判

這一學(xué)說受到了持不同觀點(diǎn)者的批判。比如福田平教授明確指出，期待可能性與故意在把握的方法上是不同的，從而，將期待可能性這一規(guī)范的要素視為作為心理活動(dòng)形式的故意的要素是不妥當(dāng)?shù)?。?nèi)藤謙教授更進(jìn)一步指出，理論地看待責(zé)任之構(gòu)造的話，故意、過失是以對(duì)于犯罪事實(shí)特別是結(jié)果惹起的心理狀態(tài)為問題的，而與此相對(duì)，期待可能性，是以這樣的故意、過失之存在為前提，期待作出相應(yīng)違法行為之外的適法行為這一意思決定的可能性為問題的。這樣，故意、過失與期待可能性，問題的所在與把握的方法皆不相同，與故意、過失是責(zé)任的原則的、心理的要素相對(duì)，期待可能性是責(zé)任的規(guī)范的要素。從而，將作為規(guī)范的要素的期待可能性理解為作為心理的要素的故意、過失的構(gòu)成要素，可以認(rèn)為是不適切的。

與故意、過失相并列的責(zé)任要素說【大塚說】

基本主張

這一學(xué)說主張，作為客觀的責(zé)任要素的適法行為的期待可能性，與屬于主觀的責(zé)任要素的故意過失相區(qū)別，是與從來的責(zé)任要素相并列的積極的要素。

2、批判

針對(duì)這一學(xué)說，前田雅英教授批判說，“該說認(rèn)為期待可能性也是應(yīng)成為犯罪的事實(shí)的一部分這一旨趣，這么說來也是不妥當(dāng)?shù)摹z察官一方必須要時(shí)常證明期待可能性之存在，這是不合理的?！?/p>

獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由說【福田說=本文所贊成】

基本的主張

這一學(xué)說，是將責(zé)任能力與故意、過失理解為“責(zé)任的原則的要素”而將期待可能性的不存在理解為“責(zé)任的例外要素”的立場(chǎng)。這一立場(chǎng)在日本刑法學(xué)者中支持者眾多，佐伯千仞、江家義男、平場(chǎng)安治、大野平吉、中山研一、吉川經(jīng)夫、淺田和茂、齊藤信治、野村稔、香川達(dá)夫、莊子邦雄、大谷實(shí)、川端博、前田雅英等，都持此說。為我國(guó)學(xué)者比較熟悉的福田平教授也贊成此說。他指出，是應(yīng)該將期待可能性的存在視為責(zé)任的積極要素，還是應(yīng)該將其不存在視為責(zé)任阻卻事由，彼此的看法翻過來看的話，就會(huì)轉(zhuǎn)化為對(duì)方的見解，實(shí)質(zhì)上也就可以說沒有多大的差別。將責(zé)任能力和故意、過失予以整合，構(gòu)成責(zé)任的原則型，責(zé)任能力以及故意或者過失若是存在的話，由于可能期待行為者作出適法行為，其作出了違法行為這一點(diǎn)就可能加以非難，這里就存在著這樣的大致的推定，在具體的場(chǎng)合，存在著打破這樣的推定的事情，即，不存在適法行為之期待可能性的場(chǎng)合是存在的，在這一場(chǎng)合，由于不能使其承擔(dān)刑事責(zé)任，則期待可能性的不存在，也就成了責(zé)任阻卻事由。從這一點(diǎn)來看的話，這一學(xué)說在思考經(jīng)濟(jì)上可謂是優(yōu)越的。[10]著作已經(jīng)譯入我國(guó)的川端博教授也指出，期待可能性，由于是在例外的事態(tài)中被作為問題，適合責(zé)任判斷中的“原則—例外”的構(gòu)造類型，所以應(yīng)該支持將期待不可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由來理解的學(xué)說。這樣的理解方法，在思考經(jīng)濟(jì)上、訴訟手續(xù)上都是有益的，實(shí)際說來也可謂是妥當(dāng)?shù)?。[11]內(nèi)藤謙教授也認(rèn)為，這一學(xué)說，將期待可能性的不存在的例外的性格予以明確，而且，在期待可能性的不存在的場(chǎng)合的訴訟法的操作上，可以認(rèn)為基本上是妥當(dāng)?shù)?。[12]

2、批判及其反駁

針對(duì)這一學(xué)說，采納了將期待可能性作為與故意、過失和責(zé)任能力并列的“獨(dú)立的第三責(zé)任要素說”的大塚仁教授提出了批判。他認(rèn)為，期待可能性不僅涉及責(zé)任存否這一面，在決定責(zé)任之輕重的程度上也發(fā)揮著重要的作用，既然如此，將其作為單純的消極的責(zé)任要素來看待是不適當(dāng)?shù)?。[13]

對(duì)此，福田平教授反駁道，確實(shí)，在期待可能性作為決定責(zé)任的輕重之要素的意義上，其屬于責(zé)任要素?？墒牵姓J(rèn)期待可能性具有作為決定責(zé)任之輕重的要素的意義，可以說與將期待可能性作為同故意、過失相并列的積極的責(zé)任要素這一點(diǎn)，其間是沒有論理上的必然性的。[14]內(nèi)藤謙教授結(jié)合日本的判例狀況指出，阻卻責(zé)任事由說也可以看作是，承認(rèn)期待可能性的減少是使責(zé)任減輕的要素的前提下、其減少至極端的場(chǎng)合理解為責(zé)任阻卻事由。而且，下級(jí)審判決中，在不存在期待可能性的場(chǎng)合，屬于責(zé)任被阻卻這一點(diǎn)，作為類型來說是最多的。從而，最高裁判所，盡管是一般論，也認(rèn)可了以期待可能性的不存在為理由而否定刑事責(zé)任屬于“超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由”。再者，訴訟法上說來，可以認(rèn)為是認(rèn)可了“不存在期待可能性這一主張屬于刑訴法335條2項(xiàng)中的主張”這一點(diǎn)的最高裁判決也是存在的。從而，可以說，判例的大趨勢(shì)是傾向于將期待可能性的不存在作為獨(dú)立的阻卻事由來理解的。[15]

二、申論：作為責(zé)任阻卻事由的期待不可能性——限定的適用說？

不管是將期待可能性作為責(zé)任的積極要素也好，還是將其不存在作為消極的責(zé)任要素，在欠缺期待可能性的場(chǎng)合，責(zé)任被阻卻，這一點(diǎn)是沒有爭(zhēng)議的。但是，仍有問題需要進(jìn)一步關(guān)注：期待可能性作為責(zé)任阻卻事由，是否需要做一定的限制？進(jìn)一步說，是在所有的欠缺期待可能性的場(chǎng)合，均無一例外地阻卻責(zé)任，還是僅在符合一定條件的情況之下，欠缺期待可能性方能阻卻責(zé)任？對(duì)此，認(rèn)為期待不可能性是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的見解是今日日本的通說[16]，而與此立場(chǎng)相對(duì)，還存在著認(rèn)為責(zé)任阻卻的范圍應(yīng)該予以限制的學(xué)說，又分為如下兩種。

法的規(guī)定說

這一學(xué)說認(rèn)為，就欠缺期待可能性而言，過失的場(chǎng)合雖是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，在故意行為來說，則被限定于例外的、特別是被法律上規(guī)定的場(chǎng)合，或者是法的規(guī)定的解釋上，被合理地理解的場(chǎng)合。這一學(xué)說的實(shí)質(zhì)的論據(jù)在于，責(zé)任阻卻事由是一種例外、應(yīng)該予以限制，將期待可能性之不存在理解為一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的思想，會(huì)弱化刑法的規(guī)制的機(jī)能，招來刑法秩序的遲緩。因此，這一學(xué)說主張，就故意行為而言原則上具有期待可能性。

未必的故意、間接故意說

這一學(xué)說認(rèn)為，就欠缺期待可能性而言，對(duì)過失行為的責(zé)任阻卻全面地予以認(rèn)可也是可以的，但就故意行為而言，其責(zé)任阻卻之認(rèn)可應(yīng)被限定于未必的故意、間接故意的場(chǎng)合。瀧川幸辰、中谷瑾子等學(xué)者持此種主張。根據(jù)這一學(xué)說，“就故意而言，說到何種范圍的欠缺期待可能性得以作為免除責(zé)任的理由，至少，可以全面地否定就直接故意而言以欠缺期待可能性為理由而免除責(zé)任這一點(diǎn)。富蘭克所舉的例子，主人威脅男仆說，要是不用石頭砸鄰居家的窗戶的話，立馬就將其解雇，男仆遵令而行的場(chǎng)合，是不能免除故意的責(zé)任的。故意中認(rèn)可的以不具期待可能性為由免除責(zé)任的，應(yīng)該限于未必故意、間接故意?！盵17]

限定的適用說的批判

對(duì)于以上限定說，福田平教授批判道，期待可能性是內(nèi)含著復(fù)雜的程度的概念，要是僅在在法律規(guī)定的場(chǎng)合才能承認(rèn)由于期待可能性不存在的責(zé)任阻卻的話，在法律沒有規(guī)定的時(shí)候，即便確實(shí)存在著不能對(duì)行為者加以非難的情形，大概也必須要對(duì)這一行為者進(jìn)行責(zé)任非難。確實(shí)，在遇到以期待可能性之不存在為理由適用阻卻責(zé)任的時(shí)候，固然必須要警惕其濫用，但是，害怕其被濫用的危險(xiǎn)之結(jié)果，卻將其限定為有法律規(guī)定的場(chǎng)合，這反倒會(huì)招致不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。[18]大塚仁教授更是明確指出，無限制地適用期待可能性的理論的話，確實(shí)恐怕會(huì)招來刑法的遲緩化。在這個(gè)意義上，必須充分重視德國(guó)的理論動(dòng)向。但是，要是認(rèn)可了將基于期待不可能性的責(zé)任阻卻限定在專門的刑法典上有規(guī)定的場(chǎng)合這樣的解釋原理的話，大概會(huì)帶來這一理論本來的意圖很難充分發(fā)揮的缺憾。期待可能性作為責(zé)任阻卻事由的慎重性固然重要，但是，應(yīng)該認(rèn)為其不存在是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由?！盵19]從這樣的見地出發(fā)，同樣也就沒有理由主張其應(yīng)限定于未必的故意、間接故意了。而且，即便是在直接故意的場(chǎng)合，不能加諸責(zé)任非難的事態(tài)也是可能存在的，因此，可以說將直接故意與未必的故意、間接故意相區(qū)別是沒有合理的根據(jù)的。[20]針對(duì)限定的適用說，前田雅英教授也指出，“作為責(zé)任判斷的最后的安全閥，恐怕就一切樣態(tài)的犯罪來說都有予以承認(rèn)的必要性”。[21]

應(yīng)該說，限定說所基于的力圖避免刑法適用的遲緩化的初衷和問題意識(shí)是完全應(yīng)該肯定的。問題是，基于這樣的初衷，將適用期待可能性的場(chǎng)合限定于法律有規(guī)定的場(chǎng)合或者間接故意、未必的故意的場(chǎng)合是否妥當(dāng)。這里，首先要考慮“制定法的嚴(yán)格的框架與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾，特別是在義務(wù)沖突為背景的事案之下，在謀求具體的事案的妥當(dāng)性的基礎(chǔ)上，期待可能性的理論發(fā)揮著優(yōu)越的機(jī)能”[22]，因此，其存在的理由，不應(yīng)該被漠視或者被貶低。這里，要充分考慮期待可能性理論的“本來的意圖”，就是“法律不強(qiáng)人所難”，由此可以說，將其限定于法律有規(guī)定的場(chǎng)合確實(shí)會(huì)導(dǎo)致這一理論本身的價(jià)值受到極大的貶損，而即便是在直接故意的場(chǎng)合，也完全有可能存在期待不可能的狀況，所以，將期待不可能性作為一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的觀點(diǎn)，還是值得贊成的。

三、補(bǔ)論：關(guān)于期待可能性體系地位的其他主張

除了以上關(guān)于期待可能性理論的各種主流的觀點(diǎn)，對(duì)于期待可能性的體系地位，還有如下的主張，也值得介紹。

量刑事由說

也有學(xué)說主張，期待可能性雖屬于刑法上的法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但卻不能成為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，其只具有作為與刑之量定相關(guān)的統(tǒng)一的規(guī)準(zhǔn)的機(jī)能[23]。

對(duì)于量刑事由說，川端博教授指出，由于期待可能性是能夠包含“程度”的概念，即便是作為量刑事由起作用也是能夠被認(rèn)可的。但是，就其極限來說，由于已經(jīng)不能追究責(zé)任，也就已經(jīng)超出了單純的量刑的范圍。這與責(zé)任能力的存否是不同的問題，應(yīng)該直截了當(dāng)?shù)乇蛔鳛樨?zé)任阻卻事由。就忽視了這一點(diǎn)來說，量刑事由說大概是不妥當(dāng)?shù)摹24]

可罰的責(zé)任阻卻、減少說

這種觀點(diǎn)主張，在不存在期待可能性的場(chǎng)合，并非是像不具備責(zé)任能力場(chǎng)合這樣的責(zé)任消滅，而僅僅是可罰的責(zé)任的消滅。不僅如此，在期待可能性減少的場(chǎng)合，可罰的責(zé)任也減少，但這也能夠在責(zé)任的階段找到位置。[25]

可是，可罰的責(zé)任的概念本身不值得提倡，將期待不可能性作為可罰的責(zé)任阻卻、減少的這一主張?jiān)谌毡拘谭▽W(xué)界也可謂是應(yīng)者寥寥。

四、結(jié)論：期待可能性在平面犯罪論體系中無處棲身

期待可能性理論不容于四要件犯罪論體系的理由所在

無論是作為獨(dú)立于故意、過失和責(zé)任能力的第三責(zé)任要素，還是將其不存在作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，期待可能性理論都在階層式的犯罪論體系中得到了良好的棲息。與此相對(duì)，在我國(guó)現(xiàn)行的平面耦合式的犯罪論體系之中，并沒有期待可能性的恰當(dāng)位置，換言之，期待可能性在我國(guó)現(xiàn)行的主流犯罪論體系中處境尷尬，甚至無處棲身。之所以得出如此結(jié)論，主要是因?yàn)橐韵聝牲c(diǎn)：

第一，期待可能性理論是規(guī)范責(zé)任論的核心概念。而我國(guó)現(xiàn)存的犯罪論體系之中，可能并無規(guī)范責(zé)任論的位置。與期待可能性理論可能沾邊的犯罪構(gòu)成要件大概能數(shù)到犯罪主體和犯罪主觀方面，可是犯罪主體主要涉及是否達(dá)到責(zé)任年齡、有無責(zé)任能力、是否屬于特殊主體犯罪等，期待可能性的理論難以置身其中[26]；而犯罪主觀方面則主要研究故意、過失、違法性意識(shí)、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等，由于期待可能性的規(guī)范屬性，若是將其強(qiáng)行塞入其中，同樣會(huì)破壞犯罪主觀方面的統(tǒng)一特征。

第二，之所以說期待可能性在我國(guó)的平面犯罪論體系中無處棲身，主要還是因?yàn)槠渌嬖诘慕Y(jié)構(gòu)性缺陷。這種缺陷最明顯地體現(xiàn)于，其在成立犯罪的條件之中，缺乏違法性與責(zé)任的二元區(qū)分，由此，不但在正當(dāng)防衛(wèi)的成否、共犯的從屬性等問題上會(huì)存在解釋上的障礙，而且，作為的阻卻責(zé)任事由的期待可能性理論也注定要受到排擠。因?yàn)?，在我?guó)，“責(zé)任”或者“刑事責(zé)任”僅僅是成立犯罪之后的一種法律后果而并非犯罪成立的一個(gè)要件，因此就不能因?yàn)橐环N行為欠缺期待可能性而阻卻“責(zé)任”從而不認(rèn)定為犯罪，因?yàn)椋缸飿?gòu)成作為判斷犯罪成立與否的唯一的終局的標(biāo)準(zhǔn)，其中并無“責(zé)任”的容身之地，因此自然也就沒有“阻卻責(zé)任”的存在可能。

難以在犯罪論體系之外討論期待可能性問題

既然四要件的犯罪構(gòu)成理論之中并無期待可能性的容身之處，那么，為了引入期待可能性理論，能否在成立犯罪的條件之外考慮期待可能性的體系地位問題？對(duì)此，學(xué)界主要有如下的幾種方案，但在本文看來，這幾種方案卻都不值得肯定。

方案一，超出平面犯罪構(gòu)成體系，在作為犯罪的“本質(zhì)特征”的社會(huì)危害性范疇上討論期待可能性問題。即便我們賦予社會(huì)危害性“定性與定量相統(tǒng)一”、“主觀與客觀相統(tǒng)一”等等屬性，我們也無法認(rèn)可欠缺期待可能性的危害社會(huì)行為不具有“社會(huì)危害性”。實(shí)際上，期待可能性討論的是對(duì)于一個(gè)已然造成危害的行為是否能夠?qū)ο鄳?yīng)行為者加諸刑罰予以非難的問題，其與社會(huì)危害性屬于兩個(gè)不同的范疇。在社會(huì)危害性中討論期待可能性既與我們對(duì)期待可能性的本來理解不同，也會(huì)造成社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成理論之間的關(guān)系更為混亂不堪。

方案二，在罪過之外討論期待可能性問題，比如認(rèn)為期待可能性是故意、過失的前提；判斷行為人是否存在故意、過失，需要考察行為人是否具有期待可能性。但是，正如這一方案的曾經(jīng)主張者所反思的那樣，“這意味著在討論行為人是否具有故意、過失之前，首先要討論有無期待可能性問題，這既違背了期待可能性的本來任務(wù)，又不具有經(jīng)濟(jì)性——在尚未明確行為人是否存在故意、過失之前，根本無需討論期待可能性問題?！盵27]

方案三，在我國(guó)刑法理論現(xiàn)有的“刑事責(zé)任”的范疇之中討論期待可能性。如有論者認(rèn)為，考慮到我國(guó)刑法總論“犯罪?刑事責(zé)任?刑罰”的體系，應(yīng)該把期待可能性作為刑事責(zé)任的要素來處理。[28]但是，期待可能性要解決的主要問題是就一種危害社會(huì)的行為是否可以對(duì)行為者進(jìn)行責(zé)任非難的問題，其雖然也涉及到已經(jīng)構(gòu)成犯罪之行為具體非難可能性的大小即刑事責(zé)任的大小問題，但主要還是確定一種危害行為是否可以被認(rèn)定為犯罪的問題。而在確定了一種行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成、構(gòu)成犯罪之后，再來判斷有無期待可能性從而決定是否承擔(dān)刑事責(zé)任，這不但會(huì)沖擊犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的終局標(biāo)準(zhǔn)的觀念，也與我們所理解的“有犯罪必有刑事責(zé)任”、“刑罰是刑事責(zé)任的具體承擔(dān)方式”等信條水火不容。

方案四，看到“我國(guó)刑法界諸多關(guān)于期待可能性體系地位的解說，或多或少均存在不足，其主要癥結(jié)在于未能準(zhǔn)確揭示和把握期待可能性問題的實(shí)質(zhì)”，而主張應(yīng)當(dāng)將期待可能性定位在“犯罪動(dòng)機(jī)”下論述，將其作為一個(gè)主觀方面的酌定減免責(zé)情節(jié)。[29]但是，由于犯罪的動(dòng)機(jī)不過是推動(dòng)行為人實(shí)施危害行為的內(nèi)心起因，一般認(rèn)為其只影響量刑不影響定罪，所以不但在犯罪動(dòng)機(jī)中討論期待可能性仍可謂是在犯罪論體系之外討論期待可能性的地位，而且，將其作為免責(zé)事由也就缺乏足夠的依據(jù)。更為重要的，犯罪動(dòng)機(jī)畢竟是主觀的心理事實(shí)，而期待可能性是一種針對(duì)心理事實(shí)的規(guī)范判斷。將兩種屬性不同的東西放在一起，如同前文所提到的將期待可能性作為故意、過失的要素的觀點(diǎn)一樣，是不值得贊同的。

問題的解決方向

既然我們現(xiàn)有的四要件的犯罪論體系之中并無期待可能性理論的恰當(dāng)位置，而我們又不能在犯罪論體系之外討論期待可能性問題，那么我們實(shí)際上就面臨著這樣的選擇：要么放棄現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論，要么放棄對(duì)期待可能性理論的引進(jìn)。[30]可以說，中國(guó)刑法學(xué)已經(jīng)走過了對(duì)期待可能性理念的簡(jiǎn)單介紹和宣揚(yáng)的階段。要想讓這一理論和理念有充分的施展空間，就必須將矛頭對(duì)準(zhǔn)平面的犯罪論體系。即便一些人并不情愿接受德日的構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性這樣的三階層體系，但是至少要在犯罪構(gòu)成模型之中區(qū)分違法和責(zé)任，這應(yīng)該是基本的，也不難做到——事實(shí)上，已經(jīng)有人這樣做了。

【1】也有見解主張，將其大部分作為違法論的問題，在極為例外的場(chǎng)合，在理論上，承認(rèn)作為責(zé)任阻卻事由的“期待可能性不存在”，在這個(gè)限度內(nèi)，期待可能性可以成為責(zé)任要素?！救铡?jī)?nèi)田文昭：《改訂刑法I》，青林書院，1986年，第252頁(yè)。這種觀點(diǎn)也就是，以行為人為標(biāo)準(zhǔn)的期待可能性是違法論的問題，以行為者為標(biāo)準(zhǔn)的期待可能性，極為例外地，在理論上，成為責(zé)任論的問題。對(duì)此，確實(shí)，要是就違法與責(zé)任的區(qū)別而言，要是采納了以一般人為基準(zhǔn)的是違法判斷、以具體的行為者為基準(zhǔn)的是責(zé)任判斷這樣的見解的話，那么就一定成了前述論者所主張的結(jié)論。但是，就違法與責(zé)任的區(qū)別來說，這樣的見解是不能贊成的。

【2】【日】前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)，2006年版，第371頁(yè)。

【3】【日】團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社，1990年版，第323-324頁(yè)。

【4】前引，第324頁(yè)。

【日】福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣，2004年版，第220頁(yè)。

【日】?jī)?nèi)藤謙：《刑法講義總論I》，有斐閣，1991年版，第1203頁(yè)。

【日】大塚仁：《刑法概說》，有斐閣，2005年版，第459頁(yè)。

前引，第371-372頁(yè)。

前引，第220頁(yè)。

[10]前引，第220頁(yè)。

[11]【日】川端博：《刑法總論講義》，成文堂，2006年版，第443頁(yè)。

[12]前引，第1204頁(yè)。

[13]前引，第459頁(yè)。順帶提及，在討論得天昏地暗的許霆案重審判決之后不