淺析我國最高額抵押擔保制度的幾個問題

淺析我國最高額抵押擔保制度的幾個問題

一、最高額抵押的概念和構成要件

最高額抵押是隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展而形成的，設立最高額抵押以后，合約雙方當事人就不必再為每一筆交易再去辦理抵押、登記等相關手續(xù)，即可為債權人的債權提供擔保，為交易提供方便，這樣無疑可以節(jié)省大量的人力、財力、物力，對社會進步是有很大益處的。

我國《擔保法》第五十九條規(guī)定：“最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高額債權限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，最高額抵押擔保有以下要件構成：原因交往合同。原因交往合同是債權人與債務人之間就一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生債權債務的總合同，也是對將來可能發(fā)生的一系列債權債務的總概括，具有連續(xù)和不特定兩個特征，但不是具體的、特定的債權債務關系。最高限額。最高限額是最高額抵押擔保的最大范圍，是最高額抵押擔保的必要條件。由于最高額是債權人與債務人約定的，抵押物所擔保的債權的最高限額，而所擔保的債權在決算前又是將來可能發(fā)生的、不確定的，如果沒有最高限額，則無所謂最高額抵押擔保。決算期。決算期是指確定最高額抵押權所擔保的債權的時間。由于最高額抵押權在其設定時，僅確定了一個范圍，在一定期間，在最高額抵押的范圍內(nèi)，債權額可隨時發(fā)生變化，因此最高額抵押擔保的債權額并不是抵押權實際擔保額，有必要設定決算期。學者形象地將最高額抵押擔保稱為框子或合子支配權，認為：“因有最高限額存在，有人亦稱之為框子或合子支配權，該框子所圍，即為最高限額，由基礎關系所生之債權，可自框子入口進入，故不特定債權可否進入框子，為擔保債權，即由當事人所約定之基礎關系管制?！雹偈遣粺o道理的，其中框子所圍范圍內(nèi)，即為最高額，基礎關系所生的債權即為原因交往合同，而框子入口封閉時，即是最高額抵押權的確定時。

二、最高額抵押擔保的特征

最高額抵押具有相對獨立性

有學者認為最高額抵押權具有獨立性，并陳述了三點理由：被擔保主債權的不確定性；最高額抵押的決算期屆至前，所擔保的一系列債權中的單個債權發(fā)生消滅，不影響最高額抵押權的存在；最高額抵押權所擔保的債權額確定后，主債權發(fā)生轉移，則最高額抵押權亦隨之轉移，而被擔保的債權額未確定之前的債權人和債務人之間的單個具體債權，可以與最高額抵押權相分離進行單獨轉讓，此時債權稱為普通債權，并進一步得出我國擔保法第六十一條規(guī)定：“最高額抵押的主合同不得轉讓”，“與最高額抵押權的設立本意相悖?！雹趯Υ?，筆者不敢完全贊同。筆者以為，最高額抵押權的獨立性是相對的，在最高額抵押權的決算期屆滿前，最高額抵押權具有獨立性，但是，一旦最高額抵押所擔保的債權確定，最高額抵押則變?yōu)閺膶儆谝粋€特定債權額的擔保物權，與普通的抵押相同，具有明顯的從屬性。同時，筆者對我國擔保法第六十一條的規(guī)定也有不同看法：我國擔保法規(guī)定的最高額抵押的立法本意是什么？筆者以為該條規(guī)定的本意應該是最高額抵押的主合同債權轉讓，不得將一個最高額抵押分解為若干個普通抵押隨之轉讓，也就是說，最高額抵押的主合同債權轉讓后，該被轉讓的主合同債權不再具有抵押擔保，而成為普通債權。對這條規(guī)定，如果簡單地從字面上理解為被最高額抵押擔保的主合同債權一概不得轉讓是有失偏頗的，因為因某一交易而發(fā)生的主債權是否為最高額抵押所設定的擔保，要待決算后方得確定，超出最高額的債權本身就不享有優(yōu)先受償權即是明證。

最高額抵押權的被擔保債權具有不特定性

這是最高額抵押與一般抵押的最大區(qū)別所在。一般抵押往往是在具體的債權債務關系形成后，為該特定債權設定的擔保，也就是說，被擔保的債權債務關系具有明確的特定性，而最高額抵押權是為將來可能發(fā)生的一系列債權設定，這些債權有可能成立，也有可能永遠成立不了，并且這些債權債務關系即便成立，也處于不停的增減變動之中，具有很明顯的不確定性，只有在被擔保的主債權確定時，最高額抵押權所擔保的主債權才能特定化為一個具體的數(shù)字。

三、最高額抵押權的確定

所謂最高額抵押權的確定，是指因某一事由的出現(xiàn)而將原本不確定的最高額抵押權確定化的過程。很多原因可能導致最高額抵押權確定，歸納起來主要有以下幾個方面：

被擔保的債權已經(jīng)沒有繼續(xù)發(fā)生的可能。最高額抵押構成要素中的原因交往合同是設定最高額抵押的根本，也就是抵押權人與抵押人設立最高額抵押合同所擔保的債權債務關系發(fā)生的根本原因，如果抵押權人與抵押人之間的交易合同已經(jīng)終止、解除或者因其他原因而消滅，被擔保的債權已經(jīng)沒有再發(fā)生的可能，最高額抵押權應從此時起確定。同樣，債務人以自己的不動產(chǎn)設定最高額抵押后，債務人受破產(chǎn)宣告，債務人喪失了繼續(xù)進行交易的能力，最高額抵押權也應從破產(chǎn)案件被人民法院受理時起確定。

雙方當事人約定終止以后再行交易中所發(fā)生的債權債務的抵押效力，最高額抵押權應從此確定。這一原因主要有以下三種情形：抵押權人與抵押人在設立最高抵押合同時約定的期限已經(jīng)達到，也就是決算期屆至，最高額抵押理所當然確定。最高額抵押合同的雙方當事人在合同有效存續(xù)期間，經(jīng)過協(xié)商，終止以后再行交易中所發(fā)生的債權債務的抵押效力或終止交易，最高額抵押權確定。最高額抵押合同的雙方當事人在合同中沒有約定決算期的，當事人中的一方提出終止交易或終止以后的交易的擔保，最高額抵押權也應確定。

抵押權人實行抵押權或抵押物經(jīng)過查封時，或最高額抵押權擔保的某一債權未受清償，而抵押權人有實行抵押權的要件時，或抵押權人已申請拍賣抵押物時，抵押權確定。同樣，如果債務人的其他債權人申請對抵押物進行查封時，也構成最高額抵押權確定的原因。

最高額抵押權一旦確定，其直接后果就是確定哪些債權有優(yōu)先受償權，哪些債權沒有優(yōu)先受償權?！白罡哳~抵押權所擔保之債權，其優(yōu)先受償之范圍須受最高限額之限制，亦即須于最高限額抵押權確定時，不逾最高限額范圍內(nèi)之擔保債權，始為抵押效力所急，超過最高限額之債權，仍無優(yōu)先受償權?！雹垡簿褪钦f，在最高額抵押權確定時，確定存在的，在約定擔保范圍內(nèi)，不高于最高限額的債權有優(yōu)先受償權，不在約定擔保范圍內(nèi)，或其數(shù)額超出最高額的部分沒有優(yōu)先受償權。

這里涉及對最高額含義的理解問題。對最高額的含義通常有兩種理解，即最高發(fā)生額或最高余額。對此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十三條第二款將最高額明確規(guī)定為“實際發(fā)生的債權余額”是很有必要的。

對最高余額，仍然有兩種理解，即最高本金余額和最高本息合計余額。依照《擔保法》第62條、第64條的規(guī)定，最高額抵押所擔保的范圍“包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用?！边@一范圍似乎沒有確定的可能，理由是實現(xiàn)抵押權的費用是一個變數(shù)，只有在抵押權人的抵押權實現(xiàn)以后，實現(xiàn)抵押權的費用才能確定，而實現(xiàn)最高額抵押權的前提條件之一就是最高額抵押權的確定。對一個尚未發(fā)生，且不確

定是否發(fā)生，發(fā)生金額是多少進行確定，從邏輯上講是說不過去的，結果也仍然是不確定的。

《〈擔保法〉解釋》第七十四條規(guī)定了清償程序：“抵押物折價或拍賣、變賣所得價款，當事人沒有約定的，按下列程序清償：實現(xiàn)抵押權的費用。主債權的利息。主債權?！睆倪@一規(guī)定上看，實現(xiàn)抵押權的費用也應是屬于優(yōu)先撥付的范圍。只有當主債權得以清償后，抵押權人的抵押權才得以最終實現(xiàn)。對抵押權實現(xiàn)的費用，筆者以為不應列入最高額抵押的范圍。雖然通常在設定最高額抵押時，抵押物的價值高于最高額抵押擔保的限額，但由于《〈擔保法〉解釋》第七十八條的一物多權，余額提存的規(guī)定，仍然會對將實現(xiàn)抵押權的費用列入抵押擔保范圍構成威脅，影響抵押權人抵押權的實現(xiàn)。

如果將抵押權人實現(xiàn)抵押權的費用不列入最高額抵押擔保的范圍，而列入優(yōu)先撥付的范圍，并未增加債務人的負擔，同時更有利于保護債權人的利益。

因此，筆者以為，在當事人對最高額包含的內(nèi)容有約定時以約定為準，在沒有約定適應理解為是本金、利息、違約金和損害賠償金的合計，當合計金額超出最高限額時，超出部分沒有優(yōu)先受償權。

四、最高額抵押權的實現(xiàn)

正如最高額抵押確定一樣，引起最高額抵押權實現(xiàn)的原因很多，其中最主要的就是主債權已屆清償期而未獲得清償，債權人就可以啟動最高額抵押權實現(xiàn)的程序。

抵押權人要實現(xiàn)最高額抵押權，必須滿足兩個條件：債權得確實存在。與普通抵押權是針對特定債權設立抵押不同，最高額抵押權所擔保的債權具有不特定性和不穩(wěn)定性，在最高額抵押權確定之前，其擔保的主債權處于不停變動之中，債務有隨時發(fā)生的可能，也有隨時被清償?shù)目赡?，因此，抵押權人主張抵押權時，除了證明最高額抵押權的存在之外，還必須證明債權的客觀存在，如不能證明債權的確實存在，人民法院或其他有關部門則不能支持其行使最高額抵押權的要求。有債權已屆清償期而未獲清償。抵押權人行使最高額抵押權，除了證明抵押權的有效存在以外，還必須證明所主張的債權已屆履行期限，也就是債權已到期。債權債務關系的履行期限是債權人與債務人之間設定的債務人履行義務的期限，在履行期限屆滿前，債權人依照約定是無權要求債務人履行債務的，債務人有權拒絕債權人要求提前履行的請求。對履行期限不明確的，依我國民法、合同法的有關規(guī)定，債權人雖然可以隨時要求債務人履行，但應當給對方必要的準備時間。對約定履行期限的債權人應提供有效的約定證明，證明其債權已到履行期限而債務人沒有履行；如債務履行期限不明確，債權人就應提供有效的催要證明，證明債務人經(jīng)催要而未履行。只有在債權到期而未獲清償?shù)那闆r下，抵押權人才可以行使最高額抵押權。

債權人啟動最高額抵押權實現(xiàn)程序是導致最高額抵押權確定的原因之一，但最高額抵押權的確定并不一定導致最高額抵押權的實現(xiàn)。有一債權到期未獲清償，即導致債權人啟動最高額抵押權的實現(xiàn)程序，而不必等到所有債權均到期且未獲清償。

國外有將申請拍賣抵押物的程序列入強制執(zhí)行法，可以不通過訴訟程序進行的立法例，在我國沒有這一規(guī)定，同時由于“流質契約的禁止”，當事人不可以在最高額抵押擔保協(xié)議中約定債務人到期不履行義務，將抵押物歸抵押權人所有，因此抵押權人實現(xiàn)抵押權應依照我國《擔保法》第六十二條、第五十三條的規(guī)定，通過與抵押人協(xié)議以抵押物折價或以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，或者向人民法院提起訴訟，通過司法訴訟程序實現(xiàn)自己的抵押權。

最高額抵押權人在自己的債權得到清償后，應主動到登記機關涂消抵押權登記，以解除抵押人財產(chǎn)權利的拘束。同時，設定的抵押只能一次登記一次有效，多次重復使用。

五、最高額抵押權消滅的原因

導致最高額抵押權消滅的原因主要有：

債務清償，導致抵押權人的抵押權消滅。其中包括抵押物經(jīng)過抵押人和抵押權人協(xié)商折價歸抵押權人所有以清償債務，和抵押物經(jīng)過依法拍賣、變賣，并以所得價款償還抵押權人的債務以及債務人以其他方式償還了債務。由于最高額抵押權所依存的債權已經(jīng)消滅而導致抵押權人的抵押權歸于消滅。

抵押物滅失導致最高額抵押權消滅。筆者以為，抵押權是從屬于特定物上的他物權，必須依靠一定的物存在，如果沒有了物，也就沒有了依附于物上的抵押權。皮之不存，毛將焉附。對不可歸責于抵押人的原因導致抵押物滅失，抵押人所獲得的賠償金或補償費用可以用于清償債權人的債權，也可以作為繼續(xù)提供擔保的財產(chǎn)進行抵押擔保，如繼續(xù)提供擔保的，應認為是重新設定抵押擔保，原最高額抵押權消滅。對可歸責于抵押人的原因導致抵押物滅失，應認為最高額抵押權消滅，抵押權人可以要求抵押人重新提供擔保，或要求債務人清償債務。

除斥期間的經(jīng)過而導致最高額抵押權消滅。除斥期間是指法律規(guī)定的某種權利的存續(xù)期間，除斥期間屆滿后，權利即消滅。我國《擔保法》沒有規(guī)定最高額抵押權得除斥期間，但依照我國其它法律規(guī)范中關于除斥期間屆滿后，權利即消滅的規(guī)定，在除斥期間屆滿后抵押權人應無權要求抵押人承擔擔保責任。

六、最高額抵押擔保制度的不足和健全

最高額抵押擔保制度與其它法律制度一樣，從其誕生的第一天起，在促進社會經(jīng)濟發(fā)展的同時，也有其不合理的一面，就是債務人處于弱勢地位，易受抵押權人的擺布。有的債權人為圖方便和自己債權的安全性得到保證，而有意讓債務人提供較大額的最高額抵押，并進行相關登記，一旦最高額抵押設定后，債權人又利用自己的優(yōu)勢地位，隨意減少交易的發(fā)生或不發(fā)生交易，導致抵押物的價值受到不正當?shù)木惺?，進而束縛債務人的經(jīng)濟活動。

同時，由于最高額抵押所擔保的交易雙方當事人之間的關系往往是長期而密切的，因此，作為債權人的銀行或供貨商可以通過設定抵押權，達到支配債務人的經(jīng)濟活動，左右其存亡。凡此種種，由于債務人處于明顯的弱勢地位，對債權人的要挾缺乏必要的法律保護，這對債務人、抵押人乃至整個社會經(jīng)濟秩序都是不利的。試舉一例。

1999年4月4日，原告與被告簽定最高額抵押擔保借款合同一份，約定：自1999年4月4日起至1999年10月20日止，由貸款人根據(jù)借款人的需要和貸款人的可能，向借款人提供最高限額不超過15萬元的貸款，每筆貸款的金額、期限、利率、用途、還款方式以借款借據(jù)為準，借款借據(jù)是借款合同的組成部分，有同等法律效力；抵押人愿以價值萬元的房產(chǎn)、機器設備作為該合同載明借款的抵押物；借款人應按期清償貸款本息，對逾期貸款在逾期期間按日利率萬分之三計收利息；并規(guī)定了借款人的違約責任，同時約定抵押財產(chǎn)由抵押人辦理財產(chǎn)保險，如發(fā)生在保險責任內(nèi)的損失，保險理賠款應用于提前向貸款人歸還貸款本息或向第三人提存，不足部分由抵押人彌補或由借款人另行提供擔保，否則，貸款人有權降低相應的貸款額度或提前收回貸款。合同簽定后，原告按約定在工商部門辦理了抵押登記，并口頭向被告申請要求貸款，但沒有辦理有關的保險手續(xù)，被告以原告未履行相關義務以及信用度差為由，沒有向原告發(fā)放貸款。原告起訴要求被告

賠償違約損失。

此案中，假如原告辦理了抵押物的相關保險手續(xù)，而被告依然可以以種種理由不向原告發(fā)放貸款，處于弱勢地位的被告所能獲得的救助是非常有限的。由于最高額抵押的設定并存在，抵押人無法用被抵押的財產(chǎn)再進行抵押而獲得其他資金上的援助，對抵押人的經(jīng)營活動產(chǎn)生很多不必要的限制，無疑對抵押人是不利的?，F(xiàn)有的法律制度中沒有相關規(guī)定，也沒有對抵押權人的制裁措施。

就我國現(xiàn)有的最高額抵押擔保法律制度而言，也有較明顯的缺陷：債務人的特定性沒有明確界定。大家知道，抵押擔保法律關系的當事人通常是兩方或三方：如果債務人以自己的財產(chǎn)提供抵押，即債務人就是抵押人，這時，抵押擔保法律關系的當事人就是兩方：抵押權人和抵押人。但也有債務人以外的第三人為債務人的債務提供抵押擔保，在這一法律關系中就存在三方當事人：債權人、債務人和抵押人。前一種類型，即債務人就是抵押人的，債權債務關系的雙方當事人就特定化、明確化；后一種情況，即存在三方當事人的情況。在適用范圍上，我國《擔保法》規(guī)定的也較為狹窄。由于商品在法律上沒有明確的含義，在政治經(jīng)濟學中解釋為用來交換的勞動產(chǎn)品，而在現(xiàn)實中技術開發(fā)合同、技術服務合同、勞務合同等標的往往就是勞動本身，且債權債務關系當事人往往比較固定，又具有較長期的業(yè)務協(xié)作關系，對此卻不能設立最高額抵押擔保，是沒有理論根據(jù)的。我國《擔保法》規(guī)定“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”缺乏必要的理論依據(jù)。對此立法，我國法學理論界批評較多。④

以上種種制度和立法上的缺陷，應在醞釀制定中的《物權法》中進行規(guī)范，以體現(xiàn)法律救助弱勢群體的法制精神。首先，應確立誠實信用原則在物權法中的基本原則地位，并加以確定化，如規(guī)定“因不可歸責于債務人或抵押人原因而致交易不發(fā)生，或抵押權人惡意減少交易發(fā)生的，抵押權人應承擔賠償責任?！弊魅绱艘?guī)定，上述案例中的原告就可以要求被告賠償損失了，否則原告要求被告賠償損失缺乏必要的法律依據(jù)，而只能要求被告履行合同。

針對上述我國最高額抵押擔保制度中的債務人不確定的缺點，筆者以為對《擔保法》第五十九條改作如下規(guī)定：“┅┅是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)