法律文化法治變革

法律文化法治變革

歷史的進步與經(jīng)濟的進展將我們一步一步推向了近代化與現(xiàn)代化甚至于后現(xiàn)代的路途，而不論是捷足先登的西方發(fā)達國家還是步履維艱的進展中國家在其步入這條極具簡單性和危急性的遠程時，都會無一幸免地陷入改革的逆境。而這種改革的波浪卻不會因經(jīng)濟制度等方面的變遷而止步不前，更重要的是它要在那些以法律作為社會掌握的主要手段的國度里將這種變革的浪潮擴大化之后方才善罷甘休。而對于正處于近代化與現(xiàn)代化以及鮑德里亞筆下的后現(xiàn)代化的交叉環(huán)境當中的中國而言，這種由全球化的浪潮和國內(nèi)經(jīng)濟的進展以及中外文化的劇烈碰撞所引起的宏大的改革則顯現(xiàn)出了前所未有的困難。尤其是在法治模式的普世化與本土化這一場域里，改革則更具有挑戰(zhàn)性。

其中關(guān)于法律的移植、法治建設(shè)與本土資源這一話題在中國的法學界卻引來了激烈的紛爭。支持以純粹性的法律移植作為我國法治變革的主要手段的先論者認為：在國際法治趨同化的浪潮當中我們不應當固守本色，而應當通過法律的移植樂觀合理的引進外國先進的法律制度，以此來達到彌補我國法治建設(shè)當中的不足和與世界接軌的目的。同時企圖通過國家強制力強行實施那些經(jīng)過理性簡潔加工的空降式的法律。而作為強調(diào)以本土資源作為我國法治生長基本土壤的反對派的代表的蘇力而言，這種空降式的法治變革模式實在不足取。其在《變法，法制建設(shè)及其本土資源》一文當中闡述了自己獨特的觀點。他認為，法律的移植不僅僅是對外國法律本身的照搬或是經(jīng)過理性加工之后的簡潔適用，而是對外國法律背后的傳統(tǒng)習慣的批判式的挖掘性引進。同時他認為我國的法治改革應當立足于對本土資源和當代社會的全面背景的充分考慮。他意識到一個民族的生活締造了這個民族所賴以相信的法制，而法學家所制造的卻僅僅是關(guān)于法治的理論，任何社會只有在本土資源中才能找到它存在的意義。其中對本土資源論的提出則是對對盛行的法制建設(shè)的“現(xiàn)代化方案”進行的反思和挑戰(zhàn)。他認為不論是變法還是法治的實現(xiàn)都需要對本土資源的深切關(guān)懷。政府推動性的現(xiàn)代化與法律移植上升為簡潔傾向化，都值得我們進行批判性的反思。

基于對傳統(tǒng)習慣與法治變革的思索蘇力首先從重新理解法律本身入手，他極力反對傳統(tǒng)馬克思主義對法律本質(zhì)及其功能的工具性定性。他認為法律的主要功能并不在于變革，而在于為人們的行為生活供應一種猜測，從而達到維持社會秩序的目的。而除了成文法之外，存在于現(xiàn)實生活當中的各種習慣和慣例也具備這樣的功能。上述關(guān)于法律的猜測的闡述與美國大法官關(guān)于“律師的行動是一門猜測的藝術(shù)”這一論斷頗為相像，都是為了向特定的或是不特定的受眾供應一種大致確定的預期。作為本次報告人的莫靜在其《法律演進與法律進展中的本土資源的繼承》一文當中，對于蘇力在其《變法，法制建設(shè)及其本土資源》一文當中的全部論述賜予了不加批判式的高度贊揚。同時，她認為法律和習慣作為制度形式的兩種形態(tài)，都具有這種供應相對確定的預期的功能。而且習慣較之法律而言，更符合人類意識中的常理，因而易于被接受與認同。

對于蘇力以及莫靜在其文章中關(guān)于“在法律移植的同時，更需要對本土資源即古代法治模式和現(xiàn)代生活習慣和慣例的批判式得提煉與升華”這一論述我表示贊同，但對于蘇力僅僅從法律移植與本土資源的挖掘應當迎合市場經(jīng)濟的進展這一視角來論述變法與法治的問題我認為其論述的角度過于片面。蘇力立足于經(jīng)濟基礎(chǔ)打算上層建筑這一基本論斷而過分地注意經(jīng)濟進展對于法律的影響這一點我不敢茍同。而莫靜試圖通過制度經(jīng)濟學當中利科的相關(guān)理論對法律的顯功能與習慣的潛功能作出比較性的分析，但由于其行文的片段性和不連貫性，導致了其制度經(jīng)濟學的論述陷于了中途夭折的境地。其在開篇所引用的利科的觀點從全文來看則略顯綴余。但無可否認，莫靜試圖通過制度經(jīng)濟學的范式分析法治變革的思路是很獨特的。事實上，莫靜在其行文當中也已經(jīng)潛移默化地承認了蘇力關(guān)于法律與市場經(jīng)濟肯定相關(guān)性論述視角的正確性。

而我認為法律的進展與市場經(jīng)濟之間的確存在著相關(guān)性，但作為影響法治變革的因素來講卻過于單一。法律作為民族文化當中的一部分，在肯定程度上體現(xiàn)了該民族對于法律的態(tài)度和熟悉。每一部能夠為民眾供應大致確定預期的法律其本身都承載著該民族的法律文化和民族傳統(tǒng)。法律文化是以法律和法學為基礎(chǔ)的社會人文范疇，它包括語言、行為、情操、觀念、精神、傳統(tǒng)、風尚、以及社會生活環(huán)境等特別豐富的內(nèi)涵。且在不同的法律制度下，則具有不同的法律文化。雖然法律文化的基調(diào)應當是以公正正義和法律權(quán)威為核心的法治精神，但在不同的法環(huán)境當中其詳細內(nèi)容卻有所不同。這一點孟德斯鳩在《論法的精神》里就指出了法律與一個國家或民族生活的地理環(huán)境、人們的生活方式、風俗習慣、宗教等具有特別親密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，所以：“為某一國國人制定的法律應當是特別適合于該國國民的；所以一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是特別湊巧的事?！币虼?，對于法治變革與本土資源的討論和論述更多的應當從法律文化的角度賜予更為宏觀的關(guān)注。社會當中的個人無不處于社會文化的統(tǒng)攝之下，當然作為社會文化當中的互動主體也同樣受到法律文化的熏陶和長時期的感染。同時作為法律文化的載體，由于其與法律文化的長期互動，個人已經(jīng)在潛意識上形成了屬于自己的法律觀念和法律意識。雖然，每個人的理性和法律觀念基于個人的生活情景不同而表現(xiàn)出略微的不同，但只要是在同一法律文化當中不斷熏陶過的人，其法律觀念和法律意識卻總有很大的相像性和共通性。如果從法律的行動規(guī)律這個角度來講，不同的民族則擁有不同的行動規(guī)律和守法規(guī)律，而這種法律的行動規(guī)律和守法規(guī)律本身乃是法律文化的一種集中體現(xiàn)。

基于這樣的一種民族性的守法規(guī)律，個人對于空降而來的法律自然難以賜予法律應有的相信和起碼的遵守。在這種意義上講，法律的移植所帶來的不僅僅是法律本身，而更多的則是法律條文背后所承載的外國的法律文化。因此，在試圖通過法律移植這樣的方法簡潔彌補我國現(xiàn)階段法律暴露出來的不足的同時，我們好像應當考慮到外國的法律文化能與我國的法律文化相融合嗎？其次，如果能夠融合，那么融合所需要的時間畢竟有多漫長呢？因此我們不等不對于法律移植所引起的法治成本做深化的考慮，以及對整個社會秩序的影響做充分的考慮。而作為能夠供應確定預期的另外一種規(guī)章的習慣和慣例則顯現(xiàn)出了它所獨有的優(yōu)越性。習慣和生活慣例本身就是法律文化的一個方面，因此其根本不存在與現(xiàn)有法律文化格格不入這樣的問題，所以立足于本土資源和社會背景來對我國的法治進行變革具有很大的優(yōu)越性，同時如前面所提到的法律與民眾之間的互動時間也會因此而大大縮短，對于削減法治變革的成原來說也更簡單獲得法律應有的社會效果。但我并不是否認法律移植在即使彌補法律漏洞方面所具有的優(yōu)越性和法律移植的必要性，不過這種移植應當是一種帶有文化批判性的移植。

不過，我們在親密關(guān)注法律是移植來的好還是取自于本土資源的好這一問題的同時，卻往往簡單忽視一個最為重要的問題。被移植來的與本土法文化不全都的法律不肯定就難以取得法治的社會效果，同樣從本土資源挖掘出來的法律也不肯定就理所當然的擁有合理性，當然的取得民眾的相信。富勒對法治所因該具有的屬性歸結(jié)為以下八點：第一，法律的普遍性原則；其次，法律應當公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律應當明確；第五，法律規(guī)章不能相互沖突；第六，法律不能要求人們?nèi)プ鰺o法做到的事情；第七，法律應當穩(wěn)定；第八，官方行為與法律必需全都。富勒強調(diào)，以上原則是法律的內(nèi)在道德的要求，缺一不行，否則不單是導致壞的法律制度，而是導致一個根本不宜稱為法律制度的東西。而我認為，移植過來的法律或是來自于本土資源的法律之所以往往難以實現(xiàn)與受眾的完善互動，其癥結(jié)并不僅僅在于其思想理念與傳統(tǒng)習慣或時代所需相去甚遠，更重要的一點在于法律的合理性、穩(wěn)定性與正義性、民眾的守法意識的劇烈程度、以及基于法律的徹底執(zhí)行而帶來的民眾對于法治的相信度這三個方面來打算的。我想美國作為一個相對沒有歷史與傳統(tǒng)的移民國家，其社會體系完全是由生疏人全部機組成的。但作為社會當中的個體或群體則必定存在著從前的行為習慣或是習俗。然而當美國將英國法律空降式的移植過來的過程當中，卻并沒有消失像中國法治這樣結(jié)局。我想其主要緣由在于法律的嚴格執(zhí)行增加了守法主體對于法律的高度相信。我認為這一點在以上所提到的三點當中最為重要。因此，法治建設(shè)的關(guān)鍵在于如何培育守法主體的守法意識，如何嚴格執(zhí)行法律提高民眾對于現(xiàn)行法治模式的相信度。

居民的守法意識是法治意識的一種構(gòu)成要素，是個人根據(jù)法律的原則或規(guī)章選擇自己行為方式的態(tài)度和價值觀念。守法意識的結(jié)構(gòu)主要包括程序正義、合法性問題、法律相信尺度、法律心理、法律思維、法律社會化等方面。而法治的根本目標在于約束和規(guī)范社會成員的社會行為，在形式公平的平臺下，賜予個人獲得最大幸福的無差別的資格。那么如何使社會成員擁有守法意識呢？這是一個值得思索的問題。在法社會學當中對居民守法緣由的解釋主要有兩種不同的視角：工具主義視角和規(guī)范意識視角。法社會學家認為居民守法的動機和緣由受到多種因素的作用，其中主要有社會環(huán)境因素和個人主觀因素。而我認為培育社會成員守法意識的過程是一個法律制度與社會大眾不斷互動的過程。作為符號互動論的代表人物的布魯默認為，社會是人際間符號互動的結(jié)果，人類社會的最典型特征就是符號互動。人類社會的互動并不是相互之間行為的簡潔反應，而是總是對對方的行為作出自己的解釋和定義，并以此作為行動的依據(jù)而進行互動。同樣作為法律制度與社會成員之間的相互相信也是通過互動的過程來實現(xiàn)的。而如果從