緊急自救行為是否排除犯罪性

緊急自救行為是否排除犯罪性［案情］被告人李某，女，21歲，某縣委干部。被告人李某深夜下班騎自行車回家，行至僻靜處被男青年張某搶劫，李某假意將自行車交給張某，伺機用打氣筒將其打暈，而后，騎車進前面的村莊，正好借住在張某家。當張某醒來趕回家后，發(fā)現(xiàn)李某的自行車，便向其母親詢問，才知李某正與張某的妹妹在一個房間睡覺。張某問明李某睡覺的位置和方向后，摘下窗上的鍘刀，撥門進入房間，欲加害李某。李某早有察覺，黑暗中與正在熟睡的張某的妹妹調換了位置，結果張某將自己的妹妹殺死，李某趁亂逃跑。［爭議］對本案中被告人李某的行為是否構成犯罪，存在很大的分歧，主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，李某的行為屬于緊急避險，不構成犯罪。其理論依據來自德日等大陸法系國家。以緊急避險是阻卻違法性還是阻卻責任為標準，分為阻卻違法的緊急避險和阻卻責任的緊急避險。這是在緊急避險的本質問題上采取“二分說”的學者所作的分類。一般認為，前者是指為保全較大的法益而侵害較小法益的緊急避險，后者是指保全的法益與侵害的法益價值相等或價值難以衡量的緊急避險。現(xiàn)行德國刑法就是采用這種兩分法。該法第34條規(guī)定：“為避免自己或他人生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益所遭遇無他法可以避免之危難，所為行為，非屬違法，但須衡量有關之對立法益及其危害程度之輕重，所保全之法益應顯然較重于犧牲之法益，且以其行為系避險之適當方法為限，始適用本規(guī)定。”該法第35條規(guī)定：“為避免自己或近親或其他有親密關系者生命、身體或自由現(xiàn)所遭遇無他法可避免之危險，所為違法行為，不構成責任，行為人依其情況，如自行招致危險，或具有特別法律關系等，可期待其經歷危險者，本項規(guī)定不適用之。”顯然，第34條規(guī)定的是阻卻違法的緊急避險，第35條規(guī)定的是阻卻責任的緊急避險。根據這種理論分類，本案中李某的行為屬于緊急避險，不應承擔法律責任。第二種觀點認為，李某的行為侵害的是第三者的正當權益，所以是違法的，只是由于不可期待行為人實施合法行為而不應承擔法律責任。其所依據的理論是期待可能性理論。期待可能性就其含義來說，是指在行為當時的具體情況下，有期待行為做出合法行為的可能性。法并不強制行為人做出絕對不可能的事，只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人做出譴責。如果不具有這種期待可能性，那么也就不存在譴責可能性。因為刑事責任原則已由最初的結果責任原則演變?yōu)樾睦碡熑卧瓌t。結果責任時代，責任是客觀的，責任的本質是因為客觀上存在著應當受到報復的危害。心理責任確立以后，責任是主觀的，是成立犯罪的主觀要件，責任的本質是行為人危害社會的心理應受倫理譴責性。由此可見，期待可能性是就一個人意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在有期待可能性的情況下，才是行為的意志的體現(xiàn)。具體到本案來說，李某在緊急狀態(tài)下，為了保護自己的生命，在無其他方法可選擇的情況下，將危難轉嫁給第三者，可以說這是一種基于自我保存的本能的行動。在這樣的場合，對作為法規(guī)范對象的普通人李某而言，要求其做出合法行為是不可能的，也就是說無期待可能性。因而，李某不應該受到刑法處罰。［評析］筆者認為，上述兩種觀點雖然具有合理性，但是，均有不妥之處，難以自圓其說。具體分析如下：第一種觀點體現(xiàn)的是西方的犯罪成立理論，而它與我國的犯罪構成理論是不一致的。在德、日等大陸法系國家，一般認為，犯罪成立要具備構成要件符合性、違法性和有責性三個要素。不認為是犯罪的行為，有的可能是因為不符合構成要件；有的可能是符合了構成要件但不具有違法性；還有的是符合構成要件并具有違法性而不具備有責性的條件。就緊急避險而言，不成立犯罪就可能有兩種情形：一是阻卻了違法性；二是存在違法性但阻卻了責任。然而，按照我國的主客觀相統(tǒng)一犯罪構成理論，行為具備構成要件或具有刑事違法性而不成立犯罪的情形是不可能的。因此，“阻卻違法的緊急避險”與“阻卻責任的緊急避險”這種分類，在我國沒有存在余地。我國目前緊急避險理論的通說認為，從客觀上看，緊急避險行為雖然會對社會帶來一定的損害，但是它最終結果卻是保護了某種更大的合法利益，因此它實際上是一種對社會有益的行為；從主觀上看，行為人實施緊急避險行為，是在迫不得已的情況下，為了保護更大的利益而不得不損害較小的利益，其目的是正當的。緊急避險所損害的合法利益具有這樣的特征，就每一個具體的緊急避險場合而言，被損害的第三者合法權益相對于所保全的合法權益來說，則是較為微小和次要的權益。顯然，本案中，李某的行為所損害的是他人的生命權，而保全是的是自己的生命權，兩者是等價值的，因而不能認為是緊急避險。第二種觀點的根據是期待可能性理論。持此論者更是難以自圓其說。論者認為，期待可能性理論的哲學根據是人的意志的相對自由，倫理學根據是對人性的關懷，法學價值是體現(xiàn)的刑法謙抑。筆者并不否認人的意志的相對自由，意志自由問題是任何刑法學說特別是刑事責任學說無法回避的問題。因為犯罪是客觀行為和主觀罪過的統(tǒng)一，只有在罪過支配下的危害社會的行為才能要求行為人負刑事責任。但是，問題在于意志本身是主觀的東西，判斷意志是否自由則更主觀。本案中，李某的意志不是絕對自由的，但是李某也有選擇反抗或求饒的自由。然而，李某卻引導張某殺死自己的妹妹，很難說李某沒有罪過。筆者也不否認期待可能性是對人性的關懷，問題是對人性的關懷到什么程度止步。我們能夠容忍康德所說的為了保全本人生命而犧牲他人生命的情況：當一條船沉沒了，他正為他的生命而推倒另一個人，使后者從木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因為在上述情況下，他直觀的感受是死亡威脅部分來自另一個人，如果沒有另一個人的存在，他就可能生存下來。所以，人性使我們容忍這一行為。但是，我們能夠容忍本案中的情況嗎？李某的死亡威脅與張某的妹妹毫無關系，李某為了逃命而將對自己的生命毫無影響的第三者置于死亡的陰影之下。從人性上講，任何人也不該容忍李某的自私行為不受處罰。因為意志的相對自由，對人性的關懷兩個根據不能說明本案中李某的行為無期待可能性，所以，不處罰李某能體現(xiàn)刑法的謙抑便無從說起。通過分析可以看出，上述兩種主流觀點均未能給令人信服的處理方案。究其原因，追本溯源，筆者以為，李某的行為是構成犯罪的行為，所以才導致了將其歸入排除犯罪性行為無法自圓其說、漏洞百出的局面。從法理上講，刑法具有人權保障的功能，即必須防止僅僅把個人作為保護社會的手段，要尊重個人作為目的而不是手段的主體性地位。人之所以為人的前提是承認人的生存權。生命是載體，生命一旦失去，人的生存權一旦被否定，所謂把人當作人也就成了無本之木、無源之水。即便是國家是否有權依照法律剝奪人的生存權，自貝卡利亞時代就受到質疑：“人們可以憑借怎樣的權利殺死自己的同類呢？這當然不是造就君權和法律的那種權利。它們僅僅是一份份少量私人的總和，它們代表的是作為個人利益結合體的普遍意志。然而，有誰愿意把對自己的生死予奪大權奉于別人操使呢？”私人當然更無權侵害他人的生命。如果沒有李某的行為，張某是不會殺死自己的妹妹的，正是有了李某的行為，才使他人的生存權被非法剝奪。筆者以為，李某的行為構成犯罪應是無疑。從刑法規(guī)范評價的角度講，李某的行為構成間接實行行為，李某屬于間接正犯。間接正犯，又稱間接實行犯，通常指利用他人實施自己犯罪的情形，即利用他人為工具而實現(xiàn)犯罪構成事實。盡管理論上還存在諸多爭議，但是所有法律制度都確認了使用工具之實行犯罪這一制度。不同類型的間接正犯使用的“工具”是不同的，德國通說將其分為八類：構成要件缺乏的行為工具，無故意行為工具，合法的行為工具，無責任能力的行為工具，不可避免的禁止錯誤，不自由的犯罪工具，有行為故意的犯罪工具，有組織的權力機關的行為支配。通過有行為故意的工具實施犯罪，在大陸法系通常作為不純正正犯，歸納為“利用有故意的工具”的間接正犯。所謂有故意的工具，一般指被利用者具有刑事責任能力并且故意實施某一犯罪行為，但缺乏目的犯中的必要目的（無目的有故意的工具），或缺乏身份犯中所要求的身份（無身份有故意的工具）的情況。利用這樣的被利用者的行為，應認為是間接正犯還是教唆犯，特別是利用無目的有故意的工具能否成立間接正犯存在爭議?？隙ㄕf認為利用無目的有故意的工具此種情形，利用者與被利用者之間不存在共同故意，利用者成立間接實行犯，而非教唆犯;否定說認為被教唆者具有犯罪故意，證明他在主觀上希望或放任危害結果發(fā)生，發(fā)生危害結果并非違背其意愿，被教唆者的行為不具有特殊形態(tài)的犯罪工具的特點，因而對于教唆者不應視為間接正犯，根據具體情況理解為教唆犯更合理些。筆者以為他們爭議的邏輯前提錯誤，即利用者與被利用者之間是教唆關系，因而其爭議意義不大。之所以出現(xiàn)這樣的誤解，原因有兩個：一是對“利用”一詞的縮小解釋。從詞義上看，“利用”一詞僅具有強烈的先后序列性，表明某一行為在前，另一行為在后，后行為以前行為的存在為前提；或者某一行為的實施實現(xiàn)了非直接實施行為的主體的意志，但是并不能說明被利用的行為是被教唆而實施的。二是對“目的”一詞的縮小解釋。通說認為，利用無目的有故意的工具，指利用目的犯中被利用者缺乏該種目的的行為。目的犯是以一定的目的為犯罪構成要件的犯罪，缺乏一定的目的，該種犯罪就不能成立。有此目的利用者利用無比目的被利用者的行為，實施犯罪，構成這種目的犯的間接正犯。筆者以為，對“無目的”的解釋這應進一步擴展，即不僅包括“缺乏一定的目的，該種犯罪不就不能成立”中的“目的”，還應包括被利用者具有與互利用者同類型的，但不是同一具體的目的（或者說，行為對象不同一）。對于后者茲舉例說明：A有殺害B的目的，而C有殺害D的目的，A與C都有殺人的同類目的，但是行為對象不同一。A埋伏于B之家門口，C得知后，誘騙D到B家門口，結果A誤認D為B，將D殺害。那么，C應屬于利用無