從方法論看抽象法學(xué)理論的發(fā)展

從方法論看抽象法學(xué)理論的發(fā)展

內(nèi)容提要抽象的法學(xué)理論在19世紀(jì)之前是由法學(xué)外的思考者們來推進發(fā)展的，依靠此種動力所推進的抽象法學(xué)以“自然法學(xué)”為其共有的專名，一開始就嵌入在法學(xué)外學(xué)者們的哲學(xué)、倫理學(xué)、神學(xué)或政治學(xué)的思想母體之中。法律家與專業(yè)外的法律思考者之區(qū)別在于他們始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法。面對實在法，抽象法學(xué)理論的姿態(tài)有時是極為尷尬的。二戰(zhàn)以后，法學(xué)家們有關(guān)“疑難案件”所引發(fā)的理論論爭為抽象法學(xué)理論續(xù)造生命活力做出了貢獻。建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上的法律論證理論在哲學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域悄然興起。盡管這個理論本身在解決復(fù)雜的法律問題方面還存在著應(yīng)用的局限性和具體方案上的缺陷，但它代表著一種在實在法之實踐問題上尋求多知識進路、多學(xué)科方法之研究論證的努力方向。

關(guān)鍵詞法律家的法哲學(xué)法律教義學(xué)司法定向的法學(xué)理論

法律論證理論明希豪森-三重困境

一、抽象法學(xué)理論發(fā)展的知識圖景與利益-興趣定向

每一個時代都有自己的法學(xué)。這可以從三個方面來看：第一，每一個時代都有自己的獨特的法律現(xiàn)象或法律問題，各個時代的法學(xué)必須針對這些現(xiàn)象或問題提出新的解釋或解決方案；第二，每一個時代有各時代的法學(xué)思考者和法律解釋者，這些思考者和解釋者的經(jīng)驗和知識的前提、其所依賴的語言和思想情境各有不同，這就可能使他們回答法律問題的方式及運用的話語體系存在差異；第三，每個時代都有不同的法律制度和制度及其變種，受時代之制度推動的法學(xué)也會隨制度的變化而變化，呈現(xiàn)出時代之精神氣質(zhì)和制度氣候的特殊印痕。

從歷史上看，法學(xué)沿著兩條線索發(fā)展：一個是法律家或?qū)I(yè)法學(xué)家的法學(xué)，這種法學(xué)“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案”。該法學(xué)運用一套法律家創(chuàng)制的法律語言，沿用來自法律家經(jīng)驗的解釋方法，完成法律實務(wù)之問題解答，以追求實踐-技術(shù)的知識之旨趣。我們權(quán)且稱之為“應(yīng)用的法學(xué)”或“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”，德文名曰Jurisprudenz或Rechtsdogmatik。另一個是哲學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家的法學(xué)，也可以說是專業(yè)法學(xué)以外的思想者的法學(xué)。這種法學(xué)所關(guān)注的問題、運用的語言及知識追求與法學(xué)內(nèi)的法學(xué)有所不同，其采取“外觀的立場”而又企圖深入法律之內(nèi)在的根本問題。故此，該法學(xué)與法學(xué)內(nèi)的法學(xué)之間時常處于捍格不入的關(guān)系狀態(tài)：法律家滿足于體制內(nèi)的法律解釋、評述和法的續(xù)造，極力在實在法的平臺上開展工作。法律家們在追求法之安定性與一致性的理念推動下，守護著經(jīng)年相沿的行事方式和語言體系，不大情愿在法律之外尋求問題求解的視角，抵御來自正統(tǒng)法學(xué)之外的思想方式、概念和知識。他們在長期的歷史風(fēng)塵中堆積起來的法律實踐-技術(shù)的知識沉巖，構(gòu)成了法學(xué)外的法律思考者和研究者們掘進的障礙，他們在法律實踐-技術(shù)的知識浮層甚或在這個浮層之上捕捉法律精神的游移空氣和“本體論之根”。自然，法學(xué)外的法學(xué)至多間接地影響了專業(yè)法律家們的工作，或者充其量構(gòu)成了法律家的“知識之暈”的外沿，成為法律家視境篩選之后的知識剩余。其所造成的結(jié)果是：一方面，法學(xué)外的法律思想者用一般知識的范式度量法律家的智識工作，輕視甚或否定他們在知識論上的貢獻；另一方面，專業(yè)法律家在實在法的平臺上常年營造的知識壁壘無形中阻隔了法學(xué)外的知識侵入，也使未經(jīng)法律知識訓(xùn)練者難以入得法律的堂奧。應(yīng)該承認(rèn)，在歷史上，法律知識與其他知識體系的阻隔既限制了法律家的視野，也導(dǎo)致法學(xué)外的知識人思考的偏狹。一般的知識人若不懂得法律的專業(yè)知識，那他們對法律的學(xué)問就只能止步于隔窗窺室，而法學(xué)外的法學(xué)要經(jīng)由此一知識廳堂建造法律體系的大廈，并且實際地影響政治-法律制度的建構(gòu)則無異于癡人說夢。

抽象的法學(xué)理論的發(fā)展亦大體如此，但與具體的應(yīng)用法學(xué)所走的歷史過程又有不同，主要反映在法學(xué)外的思想之影響方面。簡括地說，抽象的法學(xué)理論在19世紀(jì)之前是由法學(xué)外的思考者們來推進發(fā)展的，依靠此種動力所推進的抽象法學(xué)以“自然法學(xué)”為其共有的專名，一開始就嵌入在法學(xué)外學(xué)者們的哲學(xué)、倫理學(xué)、神學(xué)或政治學(xué)的思想母體之中。無疑，法學(xué)外的思考者們一直壟斷著對自然法學(xué)解釋的權(quán)力，因而自然法學(xué)同時也成為哲學(xué)家、倫理學(xué)家、神學(xué)家或政治學(xué)家在學(xué)科的圍墻之外“干預(yù)”法學(xué)知識領(lǐng)地的通道。專業(yè)法律家直到19世紀(jì)之后，才獲得作為科學(xué)主義之余緒的近代實證主義思潮的支持，在抽象理論的層面進擊“自然法學(xué)說”，創(chuàng)立“法律家的法哲學(xué)”，以取代有濃厚的本體論哲學(xué)底色的“自然法學(xué)”。以薩維尼為代表的德國歷史法學(xué)派和以奧斯丁為代表的英國分析法學(xué)派屬此種努力的兩股有影響的力量。19世紀(jì)的法律家們有充分的智識膽略、沖動和能力，依托實在法的領(lǐng)地，在抽象的理論層面抗衡法學(xué)外的法學(xué)理論的話語霸權(quán)，按照物理學(xué)的知識范式，把法律當(dāng)作一個物質(zhì)的實體——實際的法律，用可以度量、權(quán)衡輕重和精確計算的方式來加以分析和研究，從而成就了法理學(xué)或法哲學(xué)之實證性格。專業(yè)法律家的法哲學(xué)一定程度上彌縫了法學(xué)的實踐-技術(shù)知識與抽象理論知識之間的裂隙，緩解了法律教義學(xué)家對抽象法學(xué)理論的敵視態(tài)度，同時它也使哲學(xué)家、倫理學(xué)家、神學(xué)家或政治學(xué)家的法哲學(xué)逐漸削弱了其在一般知識領(lǐng)域?qū)Ψ蓡栴}的解釋力和對專業(yè)法學(xué)的評判力。抽象法學(xué)理論從此變成了專業(yè)法律家和哲學(xué)家、倫理學(xué)家、神學(xué)家、政治學(xué)家、社會學(xué)家等共享的知識領(lǐng)域，法學(xué)內(nèi)的抽象法學(xué)理論與法學(xué)外的抽象法學(xué)理論之間存在著競爭與合作、自治與依賴、封閉與開放的緊張關(guān)系。這構(gòu)成了19世紀(jì)以后的法哲學(xué)或法理學(xué)發(fā)展的知識圖景。

其實，專業(yè)法律家的抽象法學(xué)理論也并非鐵板一塊。由于不能脫離每個時代現(xiàn)實的政治法律制度，抽象法學(xué)理論必須回應(yīng)時代之制度實踐所提出的問題，以抽象的思想方式去為這些問題尋求解答的方案。故此，抽象法學(xué)理論對制度實踐的“注解”在不同的歷史階段又有不同的形態(tài)，反映出不同的利益-興趣定向。大體上可以分為三種：政策定向的法學(xué)理論。毫無疑問，在前法治化的時期，在依靠意識形態(tài)維護集權(quán)統(tǒng)治的時期，統(tǒng)治者的現(xiàn)行政策作為注釋的權(quán)威文本受到那些尋求政治確信的學(xué)者們的親睞是很自然的事情。于是，有些人以官方法律家自居，收斂起理論批判的鋒芒，將全部的注意力和學(xué)術(shù)興趣置于對官方現(xiàn)行政策及意圖的說明和詮釋，力圖將政治與政策學(xué)術(shù)化、知識化。當(dāng)然，這種政策定向的法學(xué)理論由于統(tǒng)治者政策的改變而隨時可能喪失其解釋力，其所遺留下來的只是一些沒有解釋的問題或帶有特定時代官方話語印記的空洞術(shù)語，人們很難在其中尋求真正有價值的學(xué)術(shù)貢獻，反而可能發(fā)現(xiàn)其對抽象的法學(xué)理論所帶來的“詞的暴力”現(xiàn)象或造成法學(xué)之學(xué)術(shù)品格的損害。立法定向的法學(xué)理論。專業(yè)法律家對立法有一種基于本性的“烏托邦寄托”，他們將法律生活規(guī)

制的全部愿望放在對完美無缺、包羅萬象的法典之精心設(shè)計。法律家們認(rèn)為，法律是一個內(nèi)含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”。人類根據(jù)國家的“理性建筑學(xué)”標(biāo)準(zhǔn)來進行建構(gòu)，就可以通過一定的質(zhì)料將這個體系表達出來。有了這個通過成文法典之質(zhì)料表達的體系，法官們只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。因為在某些學(xué)者看來：“判決就是將法律概念作為因數(shù)進行計算的結(jié)果；自然，因數(shù)值愈確定，計算所得出的結(jié)論則必定愈可靠。……只有通過全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生?！边@就是19世紀(jì)德國潘德克頓學(xué)派之“概念法學(xué)”的理想。著名法學(xué)家魯?shù)婪?馮?耶林則譏之為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”。司法定向的法學(xué)理論。20世紀(jì)開始以來，尤其是利益法學(xué)和自由法學(xué)產(chǎn)生以后，抽象的法學(xué)理論把更多的注意力投向司法，人們開始研究法官的工作、行為和裁判，試圖通過更為細致的討論，為法官適用法律尋找到保證統(tǒng)一性、安定性和公正性的方法論技術(shù)和哲學(xué)解釋的根據(jù)。這樣，抽象的法學(xué)理論就由立法定向轉(zhuǎn)向司法定向。有人甚至提出要創(chuàng)建一門與立法學(xué)并列的“司法學(xué)”，作為抽象法學(xué)理論的分支。

二、返觀實在法：抽象法學(xué)理論面臨的選擇

上已述及，職業(yè)法律家在處理法律問題上的方式是獨特的。法律家不能完全像哲學(xué)家、文學(xué)家、倫理學(xué)家或社會學(xué)家那樣來對待實在法，其意思是說：法律家無論喜歡或不喜歡，無論是否抵牾自己的天性，都必須對實在法有一種認(rèn)可的態(tài)度，即他們必須基于“內(nèi)在的觀點”接受實在法的規(guī)定和效力。法律家與專業(yè)外的法律思考者之區(qū)別在于他們始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法。法律家不能像哲學(xué)家或倫理學(xué)家一樣首先站在超實在法或?qū)嵲诜ㄖ獾牧鰜砼蟹桑荒芡耆玫赖碌脑u價代替法律的評價，不能簡單地預(yù)先假設(shè)一切實在法都是“非正義的法”，是非法之法。法律家對法律的批評首先應(yīng)當(dāng)是“體系內(nèi)的”批評，實在法為法律家提供了思考的起點和工作的平臺，但同時也限制了法律家提問的立場和問題思考的范圍。法律家完全可以表達自己在法律上的個人之價值判斷，甚至像抒情詩人那樣呈展自己渴望無限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像詩人那樣利用過度修辭的語言張揚自己的情感。他們?nèi)绻幌胱屪约旱呐袛嗪拖胂笸耆饔跓o效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認(rèn)可的意見和問題解決的辦法。作為法律家之志業(yè)的法學(xué)應(yīng)該擔(dān)當(dāng)起這個職能。誠如德國法學(xué)家拉倫茨所指出的：“假使法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會哲學(xué)為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的?！P(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學(xué)打交道。”

應(yīng)該承認(rèn)，實在法并非是完美無缺的，同樣也不是完全人類理性的體現(xiàn)。主要原因在于：

1）實在法作為人定法是由人類創(chuàng)制的，人類理性本身的有限性決定了人類不可能創(chuàng)制完全符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)學(xué)計算公理體系的法典。法律的邏輯化或數(shù)學(xué)化只可以想象和期望，實際上根本難以實現(xiàn)。正因如此，德國法學(xué)家基爾希曼早在150多年前就看到：即使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系也“始終貫穿著矛盾和沖突，貫穿著僵化的形式與變動的現(xiàn)實之間、嚴(yán)苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調(diào)和的對立”。他甚至斷言：任何實在法的立法，哪怕準(zhǔn)備一千年，也難逃導(dǎo)致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運。

2）實在法規(guī)則要求按照形式邏輯的規(guī)則來建構(gòu)，然而其所要規(guī)制的社會生活或社會關(guān)系則不具有邏輯性。法律傾向于非此即彼的分離式思維，企望所有的法律事件和法律現(xiàn)象均應(yīng)進行理性的計算和理性的把握、并在一個封閉的體系中可以闡釋；而我們?nèi)祟惿畹默F(xiàn)實世界中的事件和現(xiàn)象若從不同的角度來判斷卻并不是非此即彼的，毋寧是亦此亦彼的，不是條分縷析的，毋寧是充滿矛盾、充滿緊張關(guān)系、充滿悖論的，其中存在著用理性的計算除不盡的余數(shù)。實在法就像個執(zhí)拗的裁縫，只用三種尺碼來應(yīng)付所有的顧客，這種簡化的武斷方式可能具有降低社會復(fù)雜性之功效，但它更多的可能使生動豐富的社會生活被裁剪得支離破碎。生活事實與法律規(guī)則之間的不一致，使實在法企圖跨越實然和應(yīng)然的鴻溝以實現(xiàn)兩者的相互吻合成為難題。

3）實在法都是在一定的時間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實在法是無時間和無空間規(guī)定性的。反過來說，實在法均具有“暫時性”和文化多元的特質(zhì)。短暫性意味著實在法的變動性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預(yù)期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實在法的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價值追求上的多目標(biāo)化，即使對待同一時代的實在法，民眾對其確信和內(nèi)心接受的差異也將導(dǎo)致實在法之合法性的危機和實在法實效的喪失或式微。

4）實在法之立法技術(shù)尚不能滿足法律體系之“計劃圓滿性”要求，因此在實在法秩序中可能還存在如下的問題：a）法律規(guī)則及法律語言多少有其意義的“波段寬度”，具有一定的模糊性，或者如英國法學(xué)家哈特所說：法律概念有其核心意義和開放結(jié)構(gòu)；b）法律規(guī)則有可能發(fā)生沖突；c）實在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則加以調(diào)整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離規(guī)則條文的原義。在這些情境中，法官解釋和參與法律的續(xù)造就不可避免，而法官解釋和續(xù)造法律既可能彌補實在法的缺陷，也可能動搖實在法之統(tǒng)一性、安定性的理念根基和制度支架。

5）實在法不可能避免價值評判，不可能做到價值無涉。恰恰相反，無論是立法還是司法都滲透著人們的價值考量。我們甚至可以說，沒有價值評價，法律將寸步難行。任何人都不可能逃避那些潛伏在法律解釋中的評價性的、規(guī)范-目的論的和法律政策性的因素：一個沒有判斷和評價的法律既不是實踐的，也不是現(xiàn)實的。然而，法律一旦涉入價值評判，那么有關(guān)法律問題的爭辯則必然會陷入哲學(xué)家漢斯?阿爾伯特所稱的“明希豪森-三重困境”：無窮地遞歸；循環(huán)論證；武斷地終止論證。最終走出這三重困境，在實在法秩序的框架內(nèi)是不可能的。

6）實在法是現(xiàn)實政治和國家權(quán)力的反映，具有意志性和命令性。這一方面可能使實在法確保其有效性在形式上的解釋力，但另一方面也可能使之誤入“權(quán)力的拜物教”的泥淖：實在法有時會完全成為統(tǒng)治者玩弄專橫意志的工具。在特定的時期，尤其是在那些專制統(tǒng)治時期，法律由于違背正義達到不能容忍的程度，則完全

喪失了“法性”，不僅不能視為“非正確法”，它本身甚至墮落成了“惡法”，成了“非法之法”。

面對實在法，抽象法學(xué)理論的姿態(tài)有時是極為尷尬的。理論的超越性格使它難以在有缺陷的實在法領(lǐng)域找到飛升的動力和羽化的質(zhì)料，而實在法的武斷性和拘束性又框限了理論家的視野和論述的自由。這就是為什么無論是法學(xué)外的法律思考者，還是法學(xué)內(nèi)的抽象理論思考者都有一種厭惡實在法并試圖逃避實在法的內(nèi)在情結(jié)。其結(jié)果，一方面，抽象法學(xué)理論愈來愈抽象，愈來愈脫離實在法的概念，愈來愈囿于自我玄想的陶醉感覺；其理論的語言愈來愈“漂亮”，論述的策略愈來愈玄妙，思想的引力愈來愈輕飄。但另一方面，這種理論本身亦愈來愈不切實際，愈來愈不及物，因而也愈來愈晦澀難懂，愈來愈不像是法律的理論：它們有時像脫韁的野馬力圖沖出實在法的藩籬，絕塵而去。

“返觀實在法！”——這對抽象法學(xué)理論而言決不簡單是一個姿態(tài)的選擇，毋寧說是理論生命力再造的必然要求。法學(xué)理論必須背負起實在法這個“沉重的肉身”一起向法律思想的高度攀進。然而，返觀實在法絕不是重走注釋法學(xué)的老路，將抽象法學(xué)理論的全部注意力轉(zhuǎn)向法律教義學(xué)體系的構(gòu)建。所謂返觀，只不過是要求抽象法學(xué)理論放棄逃避實在法、逃避問題的心態(tài)，放棄以制造“貧血的概念體系”為旨趣的理論努力。直面近實在法及其存在的實踐問題，同樣可以通達抽象法學(xué)理論“心儀高遠”的目標(biāo)。貼近實在法、貼近法律實踐問題，就是貼近人類生活本身。只有貼近生活的法學(xué)理論才具有綿延不絕的生命力。應(yīng)當(dāng)說，在法哲學(xué)和法學(xué)方法論領(lǐng)域，戰(zhàn)后法學(xué)家們有關(guān)“疑難案件”所引發(fā)的理論論爭為抽象法學(xué)理論續(xù)造生命活力做出了貢獻。

三、法律論證理論：視角的轉(zhuǎn)向和方法的回歸

在二戰(zhàn)之后抽象法學(xué)理論的發(fā)展中，建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上的道德論證理論和法律論證理論在哲學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域悄然興起。尤其是自20世紀(jì)70年代以來，這個以“實踐哲學(xué)的復(fù)歸”為特征的哲學(xué)和法哲學(xué)運動逐漸獲得了它的影響力。在法學(xué)領(lǐng)域，法哲學(xué)家們承接亞里士多德以來的實踐哲學(xué)、修辭學(xué)、邏輯學(xué)、語言哲學(xué)的研究，為法與道德哲學(xué)尋找到新的理論生長點。在英國，實踐理性的再發(fā)現(xiàn)，推動了法律規(guī)范、法律制度、法律推理、法與道德等問題的理論探討，形成了新的法學(xué)研究思潮。J.拉茲的《實踐理性與規(guī)范》、《實踐推理》和N.麥考密克的《法律推理與法律理論》、《制度法論》等著作，是這一研究的最具代表性的成果。與此相適應(yīng)，在德國、奧地利、比利時、荷蘭、北歐諸國，法律論證理論也已經(jīng)成為一個強勢的法哲學(xué)研究方向。1971年，國際法哲學(xué)-社會哲學(xué)協(xié)會在比利時首都布魯塞爾召開第五屆世界大會上將“法律論證”作為大會的議題，此后法律論證理論就成為各種國際和國內(nèi)法哲學(xué)學(xué)術(shù)研討會的主題，一大批法學(xué)家在此領(lǐng)域進行開拓性的研究，取得了令人矚目的成果。有關(guān)法律論證的論文經(jīng)常在法學(xué)理論、法哲學(xué)、語言交往、論證理論和形式邏輯等專業(yè)領(lǐng)域的刊物上發(fā)表。某些雜志還出版了法律論證理論的研究專號。正如當(dāng)代德國法哲學(xué)家U.諾伊曼于1986年出版的《法律論證學(xué)》中所指出的：“在最近20年內(nèi)，法律論證理論在法學(xué)研究領(lǐng)域已取得了統(tǒng)治地位?！壳埃烧撟C的各種問題繼續(xù)居于國際法學(xué)理論討論的前臺。”荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)語言交往、論證理論與修辭學(xué)系的埃維里那?T.菲特里斯也承認(rèn)：“法律論證業(yè)已成為一個重要的研究對象。在過去數(shù)十年間，法律論證的研究不僅在論證理論、法的理論、法律學(xué)和法哲學(xué)中，而且在也在大學(xué)和法學(xué)院有關(guān)法律推理的課程中扮演著重要的角色?！?/p>

總體上看，當(dāng)代所興起的法律論證理論具有如下特點：

1）法律論證理論不回避實在法的實踐問題。相反，它將抽象法學(xué)理論的視角從法律形而上學(xué)的玄思轉(zhuǎn)向?qū)嵲诜▎栴}、尤其是司法判決問題的研究。理論家們關(guān)注的核心問題是：一個法律決定何時可以被看作是合理或理性的。因為任何法律的決定或決策都必然涉及當(dāng)事者的利益，故此作出決定者必須為自己的決定提出足夠的理由，以增強其說服力或可接受性。任何法律決定的說服力或可接受性均取決于證成的質(zhì)量。譬如，法官在其判決中賦予立足點，其判決必須充分地證成才能使涉案的當(dāng)事人、其他法官乃至整個法律共同體加以接受。在這里，法官判決的證成應(yīng)當(dāng)滿足的法律合理性標(biāo)準(zhǔn)就變成了一個重要問題。換言之，法官在判決中僅僅羅列案件的事實和法律規(guī)則是否就行了呢？他或她還要不要解釋為什么一個法律規(guī)則可以適用于某個具體的案件？法律規(guī)則的解釋怎樣才能以令人接受的方式加以證成？在法律證成的語境中，如何看待法律規(guī)則、法律原則和一般道德規(guī)范及價值之間的關(guān)系？與其他法律措施的證成相比，法官判決還有沒有一些特殊的規(guī)范？這些問題都涉及法律判決應(yīng)當(dāng)滿足的普遍和特殊的法律理性標(biāo)準(zhǔn)。正如德國新生代的法學(xué)家德爾夫?布赫瓦爾德指出：“法律理性的三個領(lǐng)域是關(guān)鍵的：法律的獲取，判決的證成，概念和體系的建構(gòu)?！睂Υ?，某些學(xué)者致力于探究法律淵源的有效性問題，另一些學(xué)者企圖用現(xiàn)代符號邏輯的工具來重構(gòu)形式論證的模型，還有一些學(xué)者追求對論證類型進行分類和排序。

2）法律論證理論屬于司法定向的法學(xué)理論。對法律論證不斷增長的興趣，其中一個最主要的推進因素是對法官職責(zé)之看法的改變。上已述及，19世紀(jì)占主導(dǎo)地位的是立法定向的法學(xué)理論。這個時期的主流意識形態(tài)是孟德斯鳩的三權(quán)分立原則，根據(jù)這個原則，立法者的任務(wù)是表述清晰而不模糊的規(guī)范，而法官僅僅是機械地適用法律的機器，其職責(zé)是將這些法律規(guī)范應(yīng)用于具體的案件，或者說把案件的事實“涵攝”在一般法律規(guī)則之下。到了20世紀(jì)，有關(guān)立法者和法官的職責(zé)的看法發(fā)生改變，因為立法者不可能預(yù)見到社會中所有可能的情形和新的發(fā)展，其必然只一般地設(shè)定規(guī)則，而將解釋的工作交給法官行使，這樣可以使規(guī)則不斷地適用于新的案件。于是，法官就具有了更廣泛的權(quán)力：他們擁有了一定的解釋規(guī)則的余地，甚至可能對現(xiàn)行的法律進行續(xù)造。那么，如何保證法官解釋法律和續(xù)造法律具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以符合法治國之基本的理念就變成一個新的問題。法律論證理論試圖在此方面提出一套論證的規(guī)則和論述的形式，將法官的自由裁量限定在規(guī)則、秩序和技術(shù)的架構(gòu)之內(nèi)。

3）法律論證理論強調(diào)法律論證并不是一種“獨白式的證明”，不是單個人對法律認(rèn)識的自言自語。因為所謂法律的合理性和正確性最終都要通過法律決定的“可接受性”體現(xiàn)出來，那么法律的證成過程就變成了由眾多的交談?wù)邊⑴c對話、商談或論辯來相互說服、最終達成對法律的共識過程。對“聽眾”的重視，成為法律論證立論的出發(fā)點。法律論證追求的目標(biāo)是通過正確或理性的論證手段、程序或規(guī)則來達到體現(xiàn)公正、正確性要求并具有說服力的結(jié)論。從另一個角度也可以看出，法律論證不簡單是一個

直線思維的過程，也絕非僅僅借重形式邏輯的推理。在理論范式上，法律論證理論屬于“主體間的理論”，由主體對客體關(guān)系的思辯轉(zhuǎn)換為“主體—主體”的理解和溝通，從法律實踐的角度來達成對法律之真理問題的共識。故此，法律論證理論的淵源既有現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)，也有對話理論、修辭學(xué)和論辯理論。

4）法律論證理論是“論題取向”的學(xué)問?！罢擃}取向”是相對于“公理取向”而言的。假如我們說，法律體系是一個如同幾何學(xué)或代數(shù)式的公理體系，就像潘德克頓之概念法學(xué)家那樣把法律的應(yīng)用簡單地視為概念、命題之?dāng)?shù)學(xué)演算，那么這樣的法學(xué)就是“公理取向”的。但事實上，愈來愈多的法學(xué)家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象的那樣是一個公理體系，毋寧說它是論題取向的。因為從形式邏輯的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，法律秩序在微觀的觀察中，乃具有精確性和有意義性的不足，有所使用的法律命題和用語之重疊和邏輯上的缺陷。再加上法律不能避免價值評判或道德評價，所以法律論證的前提不可能是現(xiàn)有法律的命題或毋庸置疑的公理，而是有待確證的論題。論題，來自希臘文s，其復(fù)數(shù)為topoi，原義為“所在地”、“處所”、“位置”，引申為“同類事物之所”，即“部目”。每一部目包括一系列同類的事例，如“比較部目”、“通用部目”等。古希臘哲學(xué)家亞里士多德在其邏輯學(xué)著作《工具論》中專設(shè)《論題篇》，古羅馬思想家西塞羅將這種辯證法引入羅馬法之中，成為羅馬法之論辯技術(shù)之一。那么，到底什么是論題學(xué)呢？有學(xué)者從3個方面對此加以解釋：前提尋求之技術(shù)；有關(guān)前提屬性的理論；將這種前提用于法律證立的理論。德國法學(xué)家特奧多爾?菲韋格于1953年出版《論題學(xué)和法學(xué)》，主張法學(xué)應(yīng)當(dāng)在論題學(xué)意義上來理解，最早提出法學(xué)的“論題取向”。在他看來，論題學(xué)是一種“特殊的問題討論程序”，其特征在于應(yīng)用若干確定的一般性看法、設(shè)問及論據(jù)，即應(yīng)用“論題”。“論題”是一些“可多方應(yīng)用且廣被接受的看法，它們被用以支持或反對特定意見，并且指示通往真實的途徑”。應(yīng)用此程序的目的在于：由各種不同的方向使問題的討論開始進行，最后能夠發(fā)現(xiàn)問題在理解上的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。這種以問題為中心的思考方式對于當(dāng)代法學(xué)的影響是多方面的。盡管有的學(xué)者不贊同論題學(xué)法學(xué)的方法，批評該理論“輕視法律、教義學(xué)和判例的重要意義，不足以深入分析論述的深層結(jié)構(gòu)，不足以使討論的概念精確化”，但我們?nèi)圆荒芊裾J(rèn)法律論證理論的問題意識是“論題取向”的。論題學(xué)拓展了法律論證理論對法律論證之前提的認(rèn)識和通過對話、商談或論辯來達成理性共識的路徑。

法律論證理論的形成本身也經(jīng)歷了一個過程，在這個過程中它曾出現(xiàn)過不同的理論方向和理論進路。在20世紀(jì)70年代以前，法律論證主要限于法學(xué)理論和法哲學(xué)語境下的研究，諸如法律決定和法律解釋這樣牽涉法律論證的問題也屬于一般法律問題的一部分。故此，法律論證也被當(dāng)作法律邏輯的內(nèi)容，屬于法學(xué)方法論或法律決定的理論，而不是當(dāng)作法律論證理論本身來對待。到了70年代以后，隨著愈來愈多的法學(xué)家開始專門研究法律論證，它就不再僅僅看作是更加寬泛的研究領(lǐng)域的一部分，而且成為論證理論本身研究的對象。在這個時期，一批研究成果得以出版：例如，霍洛維茨于1972年對法律形式邏輯和非形式邏輯作了概括的考察，卡里諾夫斯基在同一年發(fā)表對法律邏輯之不同進路的研究，施特魯克在1977年出版專著，討論不同的論證模式。進入20世紀(jì)80年代以后，法律論證的研究包括更為廣泛的話題、進路、觀念和原則，涉及的領(lǐng)域有法學(xué)理論、立法程序、法律過程、法官裁決程序等。埃維里那?T.菲特里斯把這些領(lǐng)域的論證理論研究大體上分為3個進路：邏輯的進路。這種進路強調(diào)形式的有效性作為法律論證之理性的標(biāo)準(zhǔn)，并且運用邏輯的語言來重構(gòu)法律論點。修辭學(xué)進路。這種進路是作為形式邏輯進路的反動而出現(xiàn)的，它強調(diào)論證的內(nèi)容及論證可接受性的語境依賴方面。對話哲學(xué)進路。該進路認(rèn)為：法律論證是按照一定規(guī)則進行理性討論的程序，是有關(guān)法律立場之可接受性進行對話的一部分。它強調(diào)，論證的理性取決于討論的程序是否在一定程度上滿足可接受性之形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

在法律論證理論發(fā)展的過程中，德國當(dāng)代法學(xué)家、基爾大學(xué)法哲學(xué)與公法學(xué)教授羅伯特?阿列克西的貢獻無疑是獨特的，其理論是任何想從事法律論證理論研究的人都無法繞開的高地。他于1978年出版的《法律論證理論》，系其進入學(xué)界的成名之作，也是其后來有關(guān)基本權(quán)利、法與