民事證據(jù)規(guī)則的移植與沖突-證據(jù)規(guī)則移植的

民事證據(jù)規(guī)則的移植與沖突——證據(jù)規(guī)則移植的

本國訴訟程序改革的靈感往往取自于外國法律典籍。就本國訴訟中存在的問題尋找解決的辦法時，法學家們幾乎在習慣上會不由自主的探詢外國對于處理該問題的有怎樣的做法，并進一步試圖確定是否該做法優(yōu)于國內(nèi)法。這一眾所周知的不太正常的習慣不是沒有成本的，因為，大多數(shù)成功的訴訟程序的改革，很少是依靠法學家所想象到的有所謂的完美的法律規(guī)則所帶來的。特別是在大多數(shù)的私法領(lǐng)域，外國程序法的變革所帶來的結(jié)果及其意義，最能夠產(chǎn)生直接作用恰恰是在該特定國家的特定司法制度中的特定背景。如果我們不顧及該規(guī)則生長、發(fā)生和發(fā)展的特定背景的話，盲目地從外國移植規(guī)則并與本國制度相結(jié)合，一定會有些意想不到的結(jié)果會在隨后的司法實踐中發(fā)生。當然，有些結(jié)果可能會帶來意想不到的成功，但另一些結(jié)果可能會該我們帶來莫大的失望。

企圖將英美法系和大陸法系發(fā)現(xiàn)事實的方法相結(jié)合的人，應(yīng)特別警惕對上面提到的訴訟改革的習慣，也就是說，如果你認為這是一條所謂的改革“捷徑”話，它定會給你帶來許多意想不到的教訓。西方兩大法系發(fā)現(xiàn)事實風格在制度上有著相當大的差異。在刑事訴訟程序中不顧制度背景的相互移植已經(jīng)為給予了我們幾個很值得借鑒的教訓了，當我們將源自一個法系的發(fā)現(xiàn)事實的規(guī)則引進于另一個法系中，并與該制度中配套制度相結(jié)合時，會為我們帶來諸多的問題。因此，通過以往的一些經(jīng)驗表明，某一個外國移植來的證據(jù)規(guī)則或是具體實務(wù)中的某種做法在與新的環(huán)境相結(jié)合后，是很容易改變它在本國所具有的特點的。也就是說，在不同的制度背景下，完全相同的法律規(guī)則會產(chǎn)生了不同的效果，打個比方，就如同完全相同的樂器，但演奏者不是同一個人時，所奏的“法律”的音樂也改變了。

目前在民事訴訟中，眾所周知的原因已經(jīng)不再將兩大法系的發(fā)現(xiàn)事實規(guī)則相互借鑒和融合了，盡管，在今天似乎在大陸法系和英美法系間從模式上看其差異已經(jīng)越來越少了，因為，畢竟大陸法系民事訴訟也是具有“當事人主義”的特點，但因程序的淵源的不同而產(chǎn)生的重大差異仍然保留在各自的訴訟中。在探詢英美法系和大陸法系在發(fā)現(xiàn)事實的風格上形成差異的諸多因素中，有重要的三點需要提請大家注意：不同的法院組織結(jié)構(gòu)；不同的程序構(gòu)造；法院和當事人之間在程序控制權(quán)上的不平等的分配。這三個因素都是造成各自風格炯異的最主要的原因，它也是約束著西方兩大法系的訴訟程序間進行所謂證據(jù)規(guī)則的移植最主要的因素，筆者認為，對此理應(yīng)有所警覺。

約束兩大法系在證據(jù)法的移植上第一個因素顯然已經(jīng)受到了廣泛的重視，英美證據(jù)法中的可采性規(guī)則和陪審團審理制度，一般是被用來解釋普通法中證據(jù)制度所固有的特征的。因此，目前忽視了這一因素而冒證據(jù)法移植風險的例證還是相對比較少的，對此可不再加以闡述。第二個約束因素是不同的程序構(gòu)造，這一點也經(jīng)常被學者和程序改革者所注意。一些法學家稱“持續(xù)”的英美法系發(fā)現(xiàn)事實和“間斷”的大陸法系的收集證據(jù)之間是相對應(yīng)的，因此，它也是辨識和區(qū)別兩大法系之間的一個重要的因素。雖然，目前的事實是大陸法系試圖采用集中審理應(yīng)具備的前提條件與英美法系如何采用采用間斷審理所要具備的前提條件都尚未有充分的論證，但是，因此仍然有一些寶貴的經(jīng)驗，所以在關(guān)于證據(jù)移植問題上筆者也要把這一因素產(chǎn)生的影響暫且擱置一邊不考慮。

那么，本文所需要關(guān)注的是第三個因素，即法院和當事人之間對訴訟行為責任的不平等分配。如果改革者忽視這一因素而冒險進行證據(jù)規(guī)則相互移植和借鑒的話，將會使固有的兩大法系發(fā)現(xiàn)事實風格上產(chǎn)生無法預(yù)料的后果，這一因素筆者認為是最需要加以注意的。

一。發(fā)現(xiàn)事實的訴訟控制

在關(guān)注改革的結(jié)果之前，必須對兩大法系相關(guān)問題進行一個概括說明。英美法系和大陸法系民事訴訟在分配發(fā)現(xiàn)事實的控制權(quán)上的差異在刑事訴訟上表現(xiàn)的尤為突出，即當大陸法系的法官獲得了發(fā)現(xiàn)事實活動中權(quán)力絕大部分，而英美法系的司法程序中發(fā)現(xiàn)事實的活動在很大程度上則是控制在律師的手上，即律師負責指控和辯護。雖然，這種差異在刑事案件中是明顯的，但在民事訴訟中差異已經(jīng)大為減小了。主要的原因是大陸法系法官控制民事活動的權(quán)力被不斷限制的緣故，其中包括發(fā)現(xiàn)事實的部分。由于在比較民事訴訟研究中這一點經(jīng)常被忽視了，因此，應(yīng)予以特別的關(guān)注。

首先，大陸法系民事訴訟當事人在構(gòu)筑事實爭點上具有絕對的權(quán)利。與采取公訴形式的刑事案件的相關(guān)方面相比，民事訴訟對于法院獨立的調(diào)查證據(jù)活動給予了許多強制性的、嚴格的限制。且普遍被認為這種限制是不辯自明的。也就是說，在民事案件中不允許法官超出雙方當事人的主張之外擴展對事實詢問的權(quán)力。同時，法官還要受到當事人協(xié)議和自認的范圍約束，即使他有理由懷疑這些協(xié)議中的事實是否真正存在。而且，甚至是在雙方當事人爭議的和主張的事實范圍內(nèi)，大陸法系的法官也不能完全自由的依照自己的意愿進行事實詢問，法官在證據(jù)上的主動權(quán)在大陸法系的大多數(shù)國家受到了極大的約束。他不能通知事實證人，例如，當事人提交給他的書面法律文件經(jīng)常要賦予其一個決定性的證明的效果，而不顧及該書證可能所敘述的事實與現(xiàn)實情況究竟是否相符。甚至于法官審問證人的權(quán)力也可能受到約束。在大多數(shù)大陸法系國家，雙方當事人所聲明的事實主張也就是他們想通過證人證實的主張，法律規(guī)定法官在詢問證人時所提出的問題必須是和當事人所主張相關(guān)的問題。

大陸法系針對法官詢問所作的嚴格規(guī)定，本身能夠抑制大陸法系法官詢問的主動性。法官在發(fā)現(xiàn)事實活動中權(quán)力的限制是源自于體制的問題，這顯然不利于證據(jù)和信息的收集。因此，一般而言，民事訴訟比起刑事訴訟來，大陸法系更重視的是程序價值，也就是說，與程序價值相比民事訴訟要放棄對于民事案件客觀真實的追求，從而也不可避免的使案件裁決所依據(jù)的證據(jù)資料缺乏完整性。例如，在歐洲大陸的許多國家，證人的特權(quán)比起任何已知的英美法系國家要蘊涵更多的東西。在準備法庭證言方面證人沒有義務(wù)要接受事實的詢問。因此，與英美法系形成鮮明對照的是，大陸法系國家不可能僅僅將民事案件中一方當事人提供的證據(jù)資料作為認定案件的依據(jù)。在大多數(shù)大陸法系國家，僅僅有一方當事人的陳述不會被認可是對其主張的證明。而在另外一些國家，法官命令一方當事人接受正式的詢問也僅僅是作為一種最后的證明手段，即如果其他證據(jù)證明力顯得不充分的話，當事人詢問可起到印證的作用。

大陸法系民事訴訟不能象英美法系那樣采納與訴因有利害關(guān)系的人提供的證據(jù)資料，原先對該規(guī)則所做的解釋是該規(guī)則是作為一種預(yù)防措施來指定的，以防止可能存在偽造證據(jù)資料的情況，以及防止該人作偽證的企圖。今天，在刑事訴訟中那種認為案件涉及證人自身利益時其證言是不可信的看法已被徹底拋棄了，于是民事訴訟中這個陳舊的證據(jù)原則不再顯現(xiàn)出真理性了。但目前對此卻出現(xiàn)了一個更加合理的解釋，即在私人糾紛中國家應(yīng)該謹慎地使用它的權(quán)力從個別公民處獲得信息。基于個人隱私、人的尊嚴和類似的一些價值，而認為可以在很大程度上對發(fā)現(xiàn)案件真實方面的沖動加以抑制，在某種程度上應(yīng)容忍證據(jù)資料的不完整性。于是，類似象英美法系糾紛當事人應(yīng)該相互開示與案件相關(guān)的證據(jù)的情況，在大陸法系則沒有類似的法律規(guī)定，于是，在大陸法系雙方當事人相互之間的發(fā)現(xiàn)事實的活動顯然是不充分的。況且，在民事訴訟程序中限制了法官詢問權(quán)力，這一限制使法官在探求案件真實上也變的越來越消極。以至于他們很少利用手中的權(quán)力來收集證據(jù)資料，即使在少數(shù)國家中，雖授予法院這樣的權(quán)力。例如，法律規(guī)定無論什么時候法官感到?jīng)]有被充分的告知時，都可以采取調(diào)查措施，而現(xiàn)實是法官卻也很少利用他們手中的這種權(quán)力。

隨著大陸法系對法院發(fā)現(xiàn)事實活動的限制，在英美法系中的雙方當事人之間所具有的那種對抗性在大陸法系民事訴訟的當事人中也出現(xiàn)了。雖然，在大陸法系中“證人”不是屬于那一方當事人的，對于雙方當事人來講是“共有的”或“共同的”，然而，在事實上民事訴訟與刑事訴訟相比，民事案件中法院的證人更容易與一方或另一方當事人形成結(jié)盟關(guān)系。大陸法系刑事訴訟采取審判中心原則，法官可以單方面調(diào)查詢問證據(jù)。與此相應(yīng)，大陸法系中民事案件的證明責任問題則呈現(xiàn)出相當?shù)闹匾?。民事案件任何一方當事人在明確了爭議事項后，應(yīng)承擔其證明的風險。假如法官進行獨立的事實調(diào)查和詢問時，法官所承擔的額外的證明責任會使證明責任的分配不明確。為此，在英美法系中出現(xiàn)的相互對立當事人對案件證明的現(xiàn)象，在大陸法系的民事訴訟中也能夠看到。另外一方面，大陸法系民事案件發(fā)現(xiàn)事實風格也接近英美法系，例如，法院從事的是管理案件，而不是參加取證活動。

在大陸法系和英美法系民事訴訟之間，有關(guān)程序任務(wù)分配上的重要的區(qū)別是十分明顯的。在大多數(shù)大陸法系國家，法官收集的證據(jù)在數(shù)量上遠遠超過英美法系的法官。前者保留了在詢問證人上的絕對的權(quán)利，即使在詢問權(quán)受到辯論主義的限制情況下，法官仍能夠決定是否那一方當事人應(yīng)被傳來加以質(zhì)詢，并且，法官還可以委任專家以及由他們設(shè)計所要詢問的問題。然而，目前在收集證據(jù)上存在的較大的司法裁量權(quán)與調(diào)查權(quán)的范圍，并不是使兩大法系民事訴訟法相區(qū)別的關(guān)鍵性之處。

關(guān)鍵性的區(qū)別在于當事人律師所起的作用的不同。在英美法系民事訴訟中，由律師從事調(diào)查和收集證據(jù)資料的活動，這些活動中至少有一些是受法院的強制性權(quán)力保障的，而且大陸法系律師和可能出庭作證的證人很少接觸，律師對于其委托人委托的案件的事實幾乎不做任何調(diào)查，缺乏雙方當事人相互之間所謂的發(fā)現(xiàn)程序，他們主要依靠他們的委托人提供的信息，從而向法院提出收集證據(jù)的方法。而當法庭審理案件之時，一般的是律師通過直接或交叉詢問來獲取證言。如果從英美法系觀點來看，這是一種很奇怪的現(xiàn)象。即那些程序的參與人要作為一個積極的事實發(fā)現(xiàn)者，卻給予了有限的發(fā)現(xiàn)事實的權(quán)力。但是，反過來看，如果程序的參與人承擔了大多數(shù)的發(fā)現(xiàn)事實的任務(wù)，法官則會變的消極了，即僅僅在調(diào)查上做出決定。于是，會造成大陸法系法官懶于行使其收集證據(jù)上所具有的絕對性的權(quán)利了。

二。發(fā)現(xiàn)事實方法的結(jié)合

在有關(guān)程序控制權(quán)分配方面的區(qū)別上，首先讓我們來看一下當大陸法系和英美法系因證據(jù)立法與實務(wù)相結(jié)合而引發(fā)的某些問題。我將舉例說明這些問題，這是在英美法系和大陸法系中法院收集證據(jù)模式上與證據(jù)法移植相聯(lián)系的最富有爭議的一些問題。在大陸法法系中，大陸法系如果引進英美法系證據(jù)方法能夠使原告方當事人的律師完成承擔起初步的和主要的詢問證人的責任；而在英美法系中引進大陸法系的證據(jù)方法，這一結(jié)合的結(jié)果能夠使英美法系的法官承擔起質(zhì)詢證人的主要作用，以及承擔起收集證據(jù)的其他活動。但是，兩者相互結(jié)合的結(jié)果不可能是僅限于收集證據(jù)的技術(shù)方面的變化。相應(yīng)的可能會普遍地引起在證據(jù)法以及司法運做方面的產(chǎn)生深遠的影響。

為了更好的理解這些結(jié)果，讓我們首先來審視一下這樣一種景象，即讓大陸法國家轉(zhuǎn)變成一個英美法系的以律師為主導的收集證據(jù)模式。

增加大陸法系律師的作用

這一改革有許多反響，其中涉及在對待證據(jù)方法的觀念上要有一點小小的不引人注目的變化。即有著收集證據(jù)應(yīng)操控于律師之手與收集證據(jù)是司法機關(guān)的責任的觀念在兩大法系是顯然不同的，這一觀念在不同的法系是完全不相同的。在兩大法系中各自不同的觀念則構(gòu)成了程序參與者某些根深蒂固的習慣，相對應(yīng)于立法而言這一習慣不是一夜就能改變的。因此，審慎的改革者必須在改革的規(guī)劃中考慮到這一習慣的慣性。也就是說，如果外國的收集證據(jù)模式被引進之后，而程序參與者對待證據(jù)問題的觀念卻依然如故。于是，這會引起和產(chǎn)生隔閡和混亂，并使其在發(fā)現(xiàn)事實的實踐中迷失方向。一句話，到那時在對待證據(jù)的方法的問題上會產(chǎn)生分歧的意見。

在大陸法系中，如果由當事人一方的律師收集證據(jù)資料，并提出相關(guān)證人從而為法庭準備證言，以及采用最能夠維護其委托人利益的方式質(zhì)詢這些證人，這時其證據(jù)、證人應(yīng)系屬于本方當事人。在這樣一種設(shè)計中，原本大陸法系中所謂的中立的證據(jù)資料則沒有了位置，最經(jīng)常看到的是在英美法系中的證人則成了法庭辯論中相互對抗某一方當事人中的一員。而產(chǎn)生這樣的結(jié)果不是偶然的，因為，英美法體系中長期以來一直保留著這樣一種習慣或傳統(tǒng)，即證據(jù)是屬于私有的的這樣一種證據(jù)觀，也就是說，證人應(yīng)是屬于傳他們到法庭作證的一方當事人的，這一古老觀念的遺跡至今一直存在著。因此，大陸法系的改革者應(yīng)注意的是當發(fā)現(xiàn)事實的活動由對抗的雙方當事人操控時，雙方劍拔弩張，而這時幾乎沒有或根本沒有預(yù)留中立的領(lǐng)域為中立的證據(jù)而存在了。

相對而言，在以法官職權(quán)主義主導下的大陸法體系中，法庭調(diào)解活動的結(jié)果而預(yù)留出了中立領(lǐng)域，這為中立的證據(jù)方法留出了更大的余地。按照大陸法系長期以來固有的觀念，一方當事人向法院提供了一名證人，他會被當作雙方共同的證人。撇開其他的不談，單從技術(shù)層面上與英美法程序中將當事人向法院所提供的證人加以分開的做法相比，該證明方法要容易的多。換句話說，與英美法系庭審相比，中立的證據(jù)資料的來源更容易被構(gòu)筑判決。

由于英美法系證人由本方當事人律師進行準備和詢問，這與職權(quán)主義下發(fā)現(xiàn)事實體制中雙方律師在庭審中的質(zhì)證相比，英美法系雙方律師共同出庭將顯的更加重要，即如果律師對另一方當事人提出的證據(jù)資料有異議的話，必須在恰當?shù)臅r機提出異議，從而立即消除另一方的證據(jù)資料帶來的印象，否則它將很難驅(qū)除事實裁判者心理上的這些印象。因此，在英美法系對證人證言不立即提出異議有可能會存在著嚴重的和潛在的危險。

在大陸法系發(fā)現(xiàn)事實的體制中證人不是由律師準備的，律師只是將他們提出給法院作證，從而使他們接受直接的詢問。而在大陸法系中的訴訟程序中就已被采納的證據(jù)資料，一方當事人對該證據(jù)固執(zhí)的反復(fù)提出異議，將被視為一種過度“爭議”的病癥。允許當事人提交文書證據(jù)，采用將其附到答辯狀上的形式提交給法院，或者通過其他一些正式的方法將其納入法院的卷宗之中。那時法官可以在其辦公室中隨時翻到這些證據(jù)資料。因此與英美法體制相比，大陸法系發(fā)現(xiàn)事實的活動并不總是要求程序的參加者們必須在同一時間和同一地點共同進行。而其所謂的“異議的原則”，足夠作為程序公正的一個保障。在程序過程中足以提供給任何一方當事人機會，以使他對對方當事人所提出的事實資料加以反駁和質(zhì)疑。

與職權(quán)化的發(fā)現(xiàn)事實體制相比，對抗制式的收集證據(jù)方法表明了其對于認證作用的強調(diào)。由于證人是由一方當事人提出的，對于另一方當事人而言顯然該證人與提出方的當事人是一個陣線的，于是對方當事人對他們的證人的證言提出異議不可能是溫和的。由于當事人相互之間的隔閡和矛盾，認證很容易擴大成對證人可信度的普遍性攻擊。這一習慣說明，為什么來自英美法系國家的專家發(fā)現(xiàn)大陸法系民事訴訟缺乏如何對證人可信度提出異議的詳細規(guī)定后，而感到特別的吃驚。那么，對于英美法系律師而言，最重要的是對于證據(jù)有強有力的攻擊機會，并在某種情況下通過直接詢問證人來獲得證據(jù)，而如果證人沒有在交叉詢問中提供證言的話，這一證言將被排除。但是習慣了職權(quán)主義下發(fā)現(xiàn)事實方法大陸法系的律師將會很難理解這種做法。

在大陸法系體制中若融合進一種對抗制的收集證據(jù)方法有可能出現(xiàn)的結(jié)果是這樣的，例如，在目前的大陸法系法院主導收集證據(jù)之前，要促進和增強當事人的律師在發(fā)現(xiàn)事實方面的作用，即在收集證據(jù)體制中要加入律師行為。比如，應(yīng)允許律師接觸和訪問可能出庭的證人。如果在大陸法系國家的那些熱忠于直接和交叉詢問的改革者們忽略了這一點的話，盲目引進的交叉詢問制，其改革將不會是有效的。因為，至少律師必須獲得關(guān)于他們的證人在直接詢問中將要說的內(nèi)容的主題思想。如果沒有獲得這一信息的話，而僅僅在一次庭審中或在變幻莫測的庭審環(huán)境中來計劃庭審策略，這對于律師來講將幾乎是不可能的，甚至是在極為寬松的訴訟環(huán)境中也是難以做到的。即使法律給予了律師就其證人進行準備的最低限度的規(guī)定，也幾乎不可能避免上述現(xiàn)象的發(fā)生。因此，普遍的理解是只有作到讓律師告訴他的證人，在交叉詢問中對方律師有可能對他的可信度提出怎樣的異議，這樣做才是可行的。

然而，所有這些涉及到可能出庭的證人的問題將會與大陸法系固有的律師行為方面的觀念相抵觸。在這一方面的改革可能引發(fā)令人意想不到的問題，因為，在大陸法系中律師和證人的接觸會被視為是在試圖在“污染”法院的證據(jù)資料。在許多大陸法系國家，這一接觸被認為是一種對于律師職業(yè)道德的嚴重破壞，或許更為嚴重的是，如果這類接觸引起了法院的注意，法官的反應(yīng)是由此證人而產(chǎn)生的證言的證明力將被大打折扣?？紤]到在大陸法系民事訴訟中對待證人問題上有著普遍不信任感，這些打了折扣的信任可能會破壞其證人證言的證明效果。

如果大陸法系律師在收集證據(jù)方面被賦予更大的作用的話，他們應(yīng)該被給予更大的權(quán)利，因為，他們在實際的收集證據(jù)之前必須也將不得不獲得來自對方的和來自第三方的證據(jù)資料。假使依照大陸法系目前律師們所能支配的有限的權(quán)利來看，很難設(shè)想他們?nèi)绾文軌蛟诜ㄍド蠈τ谒C明的案件做充分的準備。但是，即使給予律師這一權(quán)利，而不包括在美國所形成的咄咄逼人的發(fā)現(xiàn)方法中的那些權(quán)利，這一改革也不容易與目前已很大程度上形成的觀念相一致，這一觀念提出的問題是作為國家的司法部門是否可以把正式程序中的權(quán)力委托給私人執(zhí)業(yè)者來行使？人們也將不得不重新考慮大陸法系目前的一些習慣作法，例如，賦予了律師可以使用他們所擁有的任何權(quán)利尋求有關(guān)證據(jù)事實的資料，但大陸法系中由一方當事人提出的所有信息，或是來自于第三方的信息將自動地納入成為法院卷宗的一部分，且由于這一信息可能對尋求該證據(jù)的一方當事人不利，而上述做法將會使他們的律師感到灰心喪氣，從而喪失其對行使其權(quán)利收集證據(jù)的動力。

在大陸法系民事訴訟引進英美法系的對抗制的證據(jù)收集方法還會產(chǎn)生一個更為深遠的結(jié)果，那就是這類移植對于大陸法系“拒證特權(quán)”產(chǎn)生的影響。回想起許多大陸法系國家法律均規(guī)定有：“證人可以拒絕回答有可能使其近親屬歸罪的問題，也可以拒絕回答使他們蒙羞的問題，還可以拒絕回答因其陳述而蒙受經(jīng)濟損失的問題?！奔丛谏鲜銮樾蜗?，他們會可以徹底免除作證的義務(wù)。因此，英美法系的律師很想知道大陸法系立法中的這種對于證人的這種“慷慨”的做法是如何維持的呢？是否該特權(quán)對司法的利益造成了嚴重傷害呢？事實上，在大陸法系這種證人“拒證特權(quán)”的規(guī)定并不象英美法系專家們所想象的那樣，大陸法系并沒有出現(xiàn)對此特權(quán)的普遍詛咒的現(xiàn)象，一個很重要的原因之一是當事人的律師與證人之間的相互接觸和交流的較少，即律師很少有機會告訴證人他能夠利用他的特權(quán)拒絕作證。然而，如果象英美法系中律師和證人之間接觸的過于頻繁的話，如果是引進了英美法系中的對于證人充滿敵意的交叉詢問的話，而因交叉詢問所帶給證人的痛苦被廣為人知的話，這一特權(quán)的利用機會將自然會逐漸增多。

大陸法系中引進英美法系的當事人主導下證據(jù)收集方法，會產(chǎn)生的另外一個潛在的效果是訴訟中收集的事實資料的數(shù)量的改變，象目前現(xiàn)實存在反映的，大陸法系民事訴訟優(yōu)于英美法系的很重要一點是訴訟成本較低，即成本上無謂的浪費的較少。在每次審查證據(jù)之前，當事人必須說明為什么特定的事實需要加以證明，以及要說明提出的證據(jù)資料是與之具有關(guān)聯(lián)性的。法官則專注于詢問以及判斷證據(jù)資料的可信程度工作。如同我們所看到的那樣，大陸法系法官的興趣不在于收集大量關(guān)聯(lián)性不強的證據(jù)資料。但是，如果大陸法系的律師直接負責引導事實的詢問的話，如果他們也被賦予對于所需證明問題的選擇權(quán)以及如何證明的主導權(quán)的話，則證據(jù)資料的關(guān)聯(lián)性的程度將會降低，而收集證據(jù)的范圍將會擴大，從而在法庭上基于控辯之目的的任何資料都將被囊括進收集的范圍中，加之證人和一方當事人在法庭上的緊密結(jié)盟關(guān)系，律師收集更多資料的目的將會突顯的更重要了。

將英美法系的收集證據(jù)方法溶入大陸法系的做法中，我們不必再繼續(xù)想象會產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，前面所談已經(jīng)很清楚了。我希望引進證據(jù)法的成功主要是對大陸法系法院和司法人員的工作習慣產(chǎn)生更為深入和廣泛的變化。

發(fā)揮英美法系的法官更大的積極性

將英美法系和大陸法系的發(fā)現(xiàn)事實方法加以融合的另外一個途徑，是將英美法系的法官投入到對證人的質(zhì)詢中，以及讓他們在一些收集證據(jù)方式中發(fā)揮更大的作用，與目前相比，要讓他們在審理案件中發(fā)揮更大作用。在目前的證據(jù)質(zhì)證中，法官的職權(quán)到底應(yīng)發(fā)揮到多大的程度和權(quán)力擴大到多大的范圍，對此還沒有一個清晰的認識。這一程度和范圍往往隨著具體情況而發(fā)生變化，并且在所有英美法領(lǐng)域沒有一致的標準。然而，就民事庭審而言，目前的一致性看法是法官將承擔對于證人初步詢問的責任。并且，只有在法官完成了詢問之后才允許對方的律師進行交叉詢問。在某種程度上這種改革被視為是一種成功的革新。該改革等于將大陸法系質(zhì)詢證人的方式巧妙地引進了英美法系庭審中。

然而，盡管這一具有里程碑式的改革呈現(xiàn)出了一絲曙光，但它卻不能使英美法系當事人的律師在證據(jù)資料來源上的決定性作用發(fā)生絲毫動搖。如果沒有進一步改革的話，此項改革將只能使對于證據(jù)的質(zhì)證與原先做法相比更加缺乏效率。為根除缺乏效率的弊病，將不得不考慮對于程序的某些方面進行實質(zhì)性的改變。

質(zhì)詢程序要有效率，最好的和最簡練方式是提醒質(zhì)詢的人，即要求提問者熟悉詢問的爭點。然而，目前的狀況是英美法系法官與其律師相比，對于審理案件的事實事先知之甚少。如果目前這種狀況繼續(xù)維持的話，法官的提問所得到的案件資料并不比來自一個證人的不充分陳述多多少。律師由于熟悉證人所提供的證據(jù)資料，將會很快的接管并恢復(fù)他們在質(zhì)證程序中的主導地位。于是法官所進行的不充分的初次詢問將會使原先所設(shè)想的清楚而有序的提出證據(jù)的計劃遭到破壞，這將還很可能會帶來某種程序上的重復(fù)和混亂。而目前的可采性規(guī)則的實施也將變的十分困難。假如讓法官提出較為寬泛的問題而誘發(fā)證人較為自由的陳述，將會引出很多不具可采性的證據(jù)資料于案件中，可能在數(shù)量上與目前所流行的通過律師提出的嚴密的、具有針對性的問題所引發(fā)的證據(jù)資料相比要多的多。

要提高法官初次質(zhì)詢的效率，可以要求當事人的律師首先向法官簡要的敘述其所期望得到的證言。但是，這樣改革之后，律師知道案件的事實還是要比法官多的多。而法官仍然只是知道案件的部分細節(jié)，或是對案件細節(jié)全然不知，因此，就不能按照充分知悉案情的律師所要求的詢問線索來進行詢問。而法官對案件事實知悉不充分的現(xiàn)象還將會在其他方面表現(xiàn)出來。正確的做法是，在法官初次詢問后，對于法官的提問有待要補充的，由律師通過有策略的提問加以補充。但是，為了使法官的初次詢問更加有效率和針對性，法官必須在詢問前對案情有大致的了解，于是，改革還必須進一步沿著大陸法系發(fā)現(xiàn)事實的方向前進，必要的改革是增加提供給法官的卷宗的厚度，以至于英美法系的法官可以為其逐漸增大發(fā)現(xiàn)事實的作用作好充分的準備。這一步驟將嚴重扭曲傳統(tǒng)上的英美法系對于司法公正的理解，因為，該理解顯然是在一個對抗制的發(fā)現(xiàn)事實程序的背景下產(chǎn)生的。也就是說，在程序中出現(xiàn)了第三者可以隨意干預(yù)法庭雙方當事人的對抗情況，這在英美法系被認為是很危險的。事實上，來自第三者的