洗錢罪若干爭議問題研究

洗錢罪若干爭議問題研究

針對日益猖獗的洗錢犯罪，我國刑法第191條和《刑法修正案》已經(jīng)做了明確的規(guī)定，司法實踐中也將其作為重點打擊的鋒芒所向。但是，關(guān)于“洗錢罪”的諸多問題，比如洗錢罪的上游犯罪、犯罪對象、明知的內(nèi)容和程度等等，在我國理論界均爭議較大，可謂眾說紛紜。這在一定程度上影響到我國有關(guān)洗錢罪的立法及司法實踐，有必要加以厘清。

一、“上游犯罪”范圍的界定

準(zhǔn)確把握洗錢罪，首先應(yīng)把“上游犯罪”的范圍界定清楚。綜觀各國關(guān)于洗錢罪的立法，對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法：一是將“上游犯罪”的范圍限制為毒品犯罪。如1994年生效的法國刑法典等等，這也正是設(shè)立洗錢罪的初衷——為了遏止毒品犯罪。由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；二是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到所有犯罪。如瑞士刑法第305條規(guī)定，任何人在知道或應(yīng)該知道財產(chǎn)來源于犯罪的情況下，從事了危害調(diào)查財產(chǎn)來源或沒收財產(chǎn)的行為，構(gòu)成洗錢罪，美國刑法也采此類；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。

根據(jù)刑法第191條和《刑法修正案》的規(guī)定可以看出，我國對洗錢罪的上游犯罪范圍的界定采用的是第二種立法例，即“毒品、黑社會性質(zhì)組織、恐怖組織活動、走私”四種特定的犯罪。從刑法分則的有關(guān)規(guī)定來看，這四種特定的犯罪都是類罪名，每一種之下又包括若干具體的犯罪。由于這一情形的客觀存在，難以避免衍生兩個問題：

其一，是否上述四種犯罪中的所有犯罪都是洗錢罪的上游犯罪？從邏輯上講，答案應(yīng)該是肯定的。但是，在實踐中，上述犯罪中有的犯罪并不能產(chǎn)生違法所得及其收益，例如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社會性質(zhì)組織罪、資助恐怖活動罪等。因此，從我國司法實踐出發(fā)，在上述具體犯罪中，只將那些能夠產(chǎn)生違法所得及其收益的犯罪作為我國洗錢罪的上游犯罪，以使上游犯罪的規(guī)定名副其實，避免立法用語的不周全、不嚴(yán)密，弱化法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

其二，黑社會性質(zhì)的組織犯罪的范圍問題。刑法第191條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的犯罪是否僅僅指刑法第294條規(guī)定的三種犯罪？我們認(rèn)為答案應(yīng)該是否定的。黑社會性質(zhì)的組織犯罪是一個類罪名，歸屬于這一類犯罪之下的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪組織的性質(zhì)和特征，根據(jù)2002年4月22日全國人大常委會第27次會議通過的對刑法第294條的立法解釋精神，可以認(rèn)為只要具備了解釋中的四個方面特征的黑社會性質(zhì)組織實施的具體犯罪都應(yīng)該屬于黑社會性質(zhì)組織的犯罪。

我國刑法采用第二種立法例對洗錢罪的上游犯罪作出界定，大體是妥當(dāng)?shù)模乾F(xiàn)行刑法對上游犯罪范圍內(nèi)容界定過窄卻不為我們贊同。我們認(rèn)為，我國洗錢罪的上游犯罪范圍勢在必擴，應(yīng)該擴展至除了“恐、黑、毒、私”四種犯罪之外還包括貪污賄賂、偷逃稅、詐騙、綁架、賭博等犯罪在內(nèi)的一切違法所得及其收益巨大的嚴(yán)重犯罪。具體理由

(1)擴大洗錢罪上游犯罪的范圍是洗錢罪本質(zhì)特征的反映。洗錢罪的本質(zhì)特征是采用一定方法，掩飾、隱瞞犯罪收益的性質(zhì)和來源，以使其在表面上“合法化”。從犯罪客體方面分析，這種犯罪侵害的客體是司法機關(guān)的正常活動。顯而易見，行為人對任何犯罪收益的清洗，都會同樣地侵害這一客體。從犯罪客觀方面分析，之所以對以使用同樣方法同樣程度地侵害同一客體的兩個洗錢行為在刑法上作出罪與非罪的不同評價，僅僅是因為上游犯罪種類的不同，這明顯破壞了罪責(zé)刑之間的均衡，背離了刑法有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。進一步從侵害的程度進行分析，也實在難以認(rèn)定——在采用同樣方法的情況下，對貪污賄賂犯罪的贓款進行清洗相對于對走私犯罪贓款的清洗，會較小地侵害“國家司法機關(guān)的正常活動”。事實上，洗錢罪作為一個具有相對獨立意義的犯罪，有著其獨特的犯罪客體，其社會危害性也因而獲得了相對獨立的性質(zhì)。這一點，在應(yīng)予重點打擊的大規(guī)模、“專業(yè)化”洗錢活動中表現(xiàn)得尤為明顯——洗錢活動與其上游犯罪事實上的相對分離，使得這種犯罪的危害更加集中于對司法的妨害，而不依附于上游犯罪對其本來客體的危害。

(2)擴大上游犯罪的范圍符合我國反洗錢刑事立法大勢所趨的發(fā)展規(guī)律。我國洗錢罪的上游犯罪從1990年《關(guān)于禁毒的決定》中的毒品犯罪，擴大到1997年修訂刑法中的黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪，再到2001年《刑法修正案》中增加恐怖活動犯罪，正是體現(xiàn)了洗錢罪上游犯罪的范圍逐步擴大的發(fā)展趨勢。順應(yīng)這種客觀趨勢，我國政府及相關(guān)部門加快了打擊洗錢犯罪的法律制度建設(shè)。2003年中國人民銀行連續(xù)頒布了《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》和《金融機構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》，并于2003年3月1日起同時施行。這些行政規(guī)章對于洗錢的認(rèn)識及其作為已合理地超出了現(xiàn)行刑法的規(guī)定。如《規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱洗錢，是指將毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為?！痹撘?guī)定將“其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”納入洗錢罪的對象之中，已擴大了洗錢行為的對象范圍。

(3)擴大上游犯罪的范圍是加強國際刑事司法協(xié)助的必然要求。在經(jīng)濟全球化背景下，懲治全球性洗錢罪，僅靠以往單一國家的制度規(guī)范、立法調(diào)整以及司法努力已經(jīng)遠遠不夠，因此，為打擊日益嚴(yán)重的跨國洗錢犯罪，加強各國司法的交流協(xié)作，尤其是加強引渡合作，已成為國際社會關(guān)注的焦點、努力的方向。隨著跨國洗錢案件越來越多地在我國發(fā)生，我國也需要與越來越多的國家進行案件協(xié)查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的國際刑事司法協(xié)助。按照國際慣例，引渡必須遵循雙重犯罪、或引渡或起訴等原則。所謂雙重犯罪原則是指只有被請求引渡者的行為，依請求國與被請求國的法律，均構(gòu)成犯罪，才能準(zhǔn)予被引渡。如果有其中一國認(rèn)為被請求引渡所指向的行為不構(gòu)成犯罪的，則不能引渡。所謂或引渡或起訴原則是指被請求引渡國在接到請求引渡國的引渡請求后，對于可以引渡的被請求引渡人做出引渡決定，或者在某些特殊情況下決定不予引渡，但此時必須將被請求引渡人移交本國司法機關(guān)就引渡請求的罪名予以審判或執(zhí)行刑罰。我國洗錢罪上游犯罪范圍如果過于狹窄勢必會使大量犯罪分子逃脫我國法律的制裁，這不僅會給我國造成巨大物質(zhì)損失，而且也將嚴(yán)重危及我國的法律權(quán)威以及有損我國的國際聲望。因此，在反洗錢的立法上同國際接軌，擴大洗錢罪的上游犯罪范圍，就成了目前我國反洗錢立法的應(yīng)然方向。

盡管我國洗錢罪上游犯罪的范圍勢在必擴，但也不是沒有限度的隨意擴展，我們并不主張把我國洗錢罪上游犯罪的范圍一蹴而就地做出諸如美國等國家那樣及于一切犯罪的規(guī)定，只是主張應(yīng)該根據(jù)我國的具體實踐循序漸進地進行。立足于我國的現(xiàn)實狀況，將洗錢犯罪的上游犯罪范圍擴展至貪污賄賂、偷逃稅、詐騙、綁架、賭博等犯罪在內(nèi)的一切違法所得及其收益巨大的嚴(yán)重犯罪，是比較恰當(dāng)?shù)?，也具有現(xiàn)實的可行性。

二、洗錢罪的對象

關(guān)于洗錢罪的對象，爭議問題主要集中在是否僅限于資金，對此，刑法學(xué)界存在著兩種不同的觀點：

一種觀點認(rèn)為，洗錢罪的對象僅限于資金。另一種觀點認(rèn)為，洗錢罪的對象不限于資金，可以包括任何形式的財產(chǎn)，如資金、外匯、貴金屬、各種動產(chǎn)與不動產(chǎn)等。，法律出版社2000年版，第224頁。）

我們贊同第二種觀點。其一，從洗錢罪的歷史沿革考察，最初洗錢罪的對象限于資金有其固有的歷史背景，隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)在洗錢罪的“錢”已不再僅是金錢的含義，而是錢財?shù)囊馑?，這正如洗錢罪的上游犯罪范圍已不限于毒品犯罪一樣，因此洗錢罪的對象自然就包括財產(chǎn)；其二，從我國刑法規(guī)定來看，第191條中規(guī)定“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或金融票據(jù)”，這里明文出現(xiàn)了“財產(chǎn)”，而且這里的財產(chǎn)顯然不能解釋為資金。其三，將洗錢罪的對象限于資金仍然難以解決洗錢罪與贓物罪的區(qū)分難題，并且兩者難以區(qū)分的問題自洗錢罪產(chǎn)生之日起既已存在，因此不能以兩罪難以區(qū)分就將洗錢罪的對象作善意的扭曲解釋，這不是嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的態(tài)度。而且，即使將洗錢罪的對象定位于任何形式的財產(chǎn)，也不見得會加劇洗錢罪和贓物罪區(qū)分的復(fù)雜度，司法實踐過程中未見明顯問題足資說明；其四，從許多先進國家的立法狀況來看，洗錢罪的對象并不限于資金，如意大利的《關(guān)于批準(zhǔn)和執(zhí)行歐洲理事會關(guān)于洗錢犯罪的非法所得的公約的法令》中規(guī)定，對于清洗除疏忽大意的過失犯罪外的任何犯罪的違法所得如金錢、財產(chǎn)或者利潤的行為均予嚴(yán)懲。

三、洗錢罪犯罪故意中的明知

我國刑法明文規(guī)定“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾隱瞞其來源和性質(zhì)……”，對明知的內(nèi)容和程度的認(rèn)識，遠非法律規(guī)定即能論定，在刑法學(xué)界的爭論仍然激烈而廣泛。

1.明知的內(nèi)容

在這一問題上主要的爭論焦點在于對“違法所得及其產(chǎn)生的收益”的理解上，主要有兩種不同的看法：

一種觀點認(rèn)為，“違法所得及其產(chǎn)生的收益”應(yīng)理解為“犯罪所得”，因為此處的前置定語“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪”都是“犯罪”，犯罪所產(chǎn)生的只能是犯罪所得，法律用“違法所得”純粹出于技術(shù)上的考慮。

另一種觀點認(rèn)為，產(chǎn)生違法所得的行為并不要求已達到實質(zhì)的最后經(jīng)司法機關(guān)依法定程序確定行為人構(gòu)成該特定犯罪的程度。就犯罪主體而言，行為人不具備責(zé)任能力或因不可罰事由而免責(zé)，并不意味著其實施上游犯罪不具有社會危害性，亦不能否認(rèn)其所得的違法性，行為的這種社會危害性本質(zhì)決定了行為所得的結(jié)果的危害性。從洗錢者的角度，無法要求其認(rèn)識到被洗錢者已構(gòu)成了上游犯罪，因此，只要求行為人認(rèn)識到其所洗的錢是被洗錢者實施涉及毒品行為、走私行為、黑社會性質(zhì)的組織行為、恐怖活動行為而獲得的違法所得及其收益即可。，法律出版社2000年版，第224頁。）

第一種觀點將“違法所得及其產(chǎn)生的收益”理解為“犯罪所得”存在明顯的不足。其一，這樣理解就意味著上游行為不構(gòu)成犯罪的話，洗錢罪根本不可能成立，這就使洗錢罪喪失了獨立性，有違立法本意；其二，按照這種理解會造成明顯不合理的情形。以此理解：對明知是一個不滿14周歲的行為人因販毒所得的幾十萬贓款而予以清洗的行為人，是不能以犯罪論處的，因為上游行為并不構(gòu)成犯罪；對明知是一個已滿14周歲不滿16周歲的行為人因從事走私、黑社會性質(zhì)的組織、恐怖活動犯罪所得的數(shù)量巨大的贓款而予以清洗的行為人，也不能以犯罪論處，因為上游行為同樣不構(gòu)成犯罪。然而在這種情形下對洗錢行為人不以洗錢罪予以追究，于法而言，明顯不符合我國的犯罪構(gòu)成理論：行為人主觀上有犯罪故意，客觀上實施了嚴(yán)重危害社會的行為，理應(yīng)對其加以刑罰制裁；于法秩序而言，明顯違背了我國設(shè)立洗錢罪的立法初衷，不利于法益的保護。

我們基本同意第二種觀點的理解，但是并不贊同對上游行為客觀危害性的特別強調(diào)，因為過于強調(diào)上游行為的客觀危害性，會很容易導(dǎo)致司法實踐中對洗錢罪適用的無限擴張，可能會危及罪刑法定原則。因為依據(jù)這種理解，只要是上游行為涉及四種犯罪，即使情節(jié)顯著輕微，危害不大，對上游行為的違法所得及其收益進行清洗的行為也可依據(jù)洗錢罪予以追究。因此，筆者主張，洗錢者在實施洗錢行為時，至少要認(rèn)識到被洗錢者有可能會構(gòu)成上游犯罪，但是不要求認(rèn)識到被洗錢者確實構(gòu)成上游犯罪，更不要求認(rèn)識到是哪一種上游犯罪。

2.明知的程度

洗錢罪概念中“明知”的程度問題歷來是一個爭議頗多的問題，主要存在以下三種不同的見解：“確定說”、“可能說”、“確定或可能說”。依據(jù)我國刑法理論，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度，它包括認(rèn)識因素和意志因素兩方面的內(nèi)容。認(rèn)識因素是指“明知會發(fā)生”，這里的“會”應(yīng)該包括明知發(fā)生的必然性和明知發(fā)生的可能性兩種情況，意志因素是指“希望或者放任”。這樣一來，依據(jù)數(shù)學(xué)上的排列組合原理，就會出現(xiàn)四種情況：必然＋希望，可能＋希望，必然＋放任，可能＋放任，按照通說的觀點，前三種情況是直接故意，后一種情況是間接故意。

“確定說”只說明了“必然＋希望”和“必然＋放任”兩種情況，“可能說”又只說明了“可能＋希望”和“可能＋放任”兩種情形，因而都不可避免存在著片面性，相比較而言第三種觀點較為合理，為我們所贊同，補充理由

首先，認(rèn)為“明知”包括確切知道和可能知道之意有法律根據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或代為銷售的就可以認(rèn)定?！边@一司法解釋對于理解洗錢罪中的“明知”，筆者認(rèn)為具有一定程度的指導(dǎo)性意義。

其次，認(rèn)為“明知”包括確切知道和可能知道之