法理學(xué)自由和秩序課件

17法理學(xué)__自由和秩序2別人的權(quán)利是自由的界限。[法]羅伯斯庇爾3

第一節(jié)自由的釋義

一、自由的含義廣義的自由概念是指客觀事物自為的狀態(tài)。狹義的自由概念僅僅指人按照自己的意志支配客觀事物的狀態(tài)。4（一）哲學(xué)上自由的含義人認(rèn)識(shí)了事物發(fā)展的規(guī)律并有計(jì)劃地把它運(yùn)用到實(shí)踐中去。哲學(xué)上所謂自由，是指對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和對(duì)客觀世界的改造。5政治學(xué)與社會(huì)學(xué)上自由的含義67美國(guó)總統(tǒng)羅斯福提出了著名的“四大自由”表達(dá)自由信仰自由免于匱乏的自由免于恐懼的自由

8（三）法學(xué)上自由的含義強(qiáng)制與自由眾所周知，這種自由是保持他人最大權(quán)力下的最大自由。（托爾斯泰）9對(duì)法律上自由的理解廣義的自由可以表述為：“人的自由，以不發(fā)生具有負(fù)外部性的行為為自由。”而狹義的自由則表述為：“人的自由，以不發(fā)生能為現(xiàn)行法律（也可以包含廣義上的現(xiàn)行道德規(guī)范）度量具有負(fù)外部性的行為為自由?！?/p>

10自由對(duì)于人的價(jià)值自由在法的價(jià)值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評(píng)價(jià)法律進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要。人類活動(dòng)的基本目的之一，便是為了滿足自由需要，實(shí)現(xiàn)自由欲望，達(dá)成自由目的。這體現(xiàn)在法律上，必須確認(rèn)、尊重、維護(hù)人的自由權(quán)利，以主體的自由行為作為聯(lián)結(jié)主體之間關(guān)系的紐帶(例如民法上常言的“意思自治”)?？梢哉f，沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強(qiáng)制性規(guī)則，而無(wú)法真正體現(xiàn)它在提升人的價(jià)值、維護(hù)人的尊嚴(yán)上的偉大意義。11法對(duì)自由的確認(rèn)和保障

一、自由需要法律的確認(rèn)和保障法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價(jià)值的規(guī)范綜合體，然而其最本質(zhì)的價(jià)值則是“自由”——“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。二、法律確認(rèn)和保障自由的一般方式（一）以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實(shí)現(xiàn)方式12（二）將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)（三）設(shè)置國(guó)家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)13自由----------寬容14自由主義及其他第二十一章法與秩序15秩序秩序是法的基本價(jià)值之一。秩序是人類一切活動(dòng)的前提。人人都期望秩序的存在，除非心懷叵測(cè)企圖從混亂中漁利的人。第二十一章法與秩序16法律的目標(biāo)實(shí)際上就是形成法律秩序法律一詞在很大程度上等同于法律秩序第二十一章法與秩序17一、秩序的概念“在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。18無(wú)序則表明存在著斷裂（非連續(xù)性）和無(wú)規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即從一種事態(tài)到另一種事態(tài)的不可預(yù)測(cè)性。自然秩序，社會(huì)秩序19對(duì)秩序需求的心理根源——人具有重復(fù)過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗(yàn)或安排的先見取向。法律可以滿足人的這種需求。例如排隊(duì)買東西第二十一章法與秩序20法律——秩序與正義的綜合體。法律的目的是實(shí)現(xiàn)正義的法律秩序。兩種極端情況：沒有秩序的正義和沒有正義的秩序第二十一章法與秩序21沒有秩序的正義——（無(wú)政府主義）——極端個(gè)人主義（區(qū)別自由主義）22法學(xué)上所言秩序，主要是指社會(huì)秩序。

它表明通過法律機(jī)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)。法律總是為一定秩序服務(wù)的，也就是說，在秩序問題上，根本就不存在法律是否服務(wù)于秩序的問題。所存在的問題僅在于法律服務(wù)于誰(shuí)的秩序、怎樣的秩序。第二十一章法與秩序23思考：為什么有法律卻無(wú)秩序？第二十一章法與秩序24制度層面的特征主要形成于立法階段，秩序?qū)用娴奶卣鲃t應(yīng)該主要產(chǎn)生于法律的實(shí)施階段25如何實(shí)現(xiàn)良好的法律秩序既不是尋求最先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)，也不尋求最合“國(guó)情”的改革方案，而是尋求平衡，立法者總是在引入外部制度與保留中國(guó)傳統(tǒng)或照顧中國(guó)現(xiàn)實(shí)之間尋求一種相對(duì)較好的平衡與妥協(xié)。26

孔德關(guān)于“重建秩序”的構(gòu)想（1）崇尚科學(xué)與自然法則；（2）擴(kuò)大博愛傾向；（3）信仰和道德的統(tǒng)一；（4）實(shí)行社會(huì)分工與合作；（5）增強(qiáng)政府權(quán)威與調(diào)節(jié)；（6）在私有制基礎(chǔ)上進(jìn)行“社會(huì)改造”。27法對(duì)秩序的維護(hù)作用把無(wú)序和沖突控制在一定的范圍之內(nèi)一、維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序沒有秩序的統(tǒng)治，根本就不是統(tǒng)治。二、維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序28第二節(jié)法對(duì)秩序的維護(hù)作用三、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序四、維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序29

任何時(shí)代的社會(huì)，人們都期望著行為安全與行為的相互調(diào)適，這就要求通過法律確立慣常的行為規(guī)則模式，正是從這個(gè)意義上，法律、規(guī)則、秩序可以成為同義詞；再者，秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。諸如自由、平等、效率等法的價(jià)值表現(xiàn)，同樣也需要以秩序?yàn)榛A(chǔ)。因?yàn)闆]有秩序，這些價(jià)值的存在就會(huì)受到威脅或缺乏必要的保障，其存在也就沒有現(xiàn)實(shí)意義了。3031一、自由與秩序的對(duì)立統(tǒng)一

自由與秩序既相對(duì)立又相統(tǒng)一，它們的辯證關(guān)系具體表現(xiàn)為：

第一，自由的實(shí)現(xiàn)有賴于秩序的建立；

第二，秩序的形成取決于自由被規(guī)范的程度；

自由與秩序的辯證關(guān)系深刻地揭示出法律權(quán)利和法律義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)。從法理學(xué)范疇之間的關(guān)系看，自由與秩序既是權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)，又是權(quán)利和義務(wù)的價(jià)值取向；而權(quán)利和義務(wù)則是自由和秩序?qū)崿F(xiàn)的手段。

32二、社會(huì)秩序的價(jià)值目標(biāo)

人類社會(huì)的生存具有兩大目標(biāo)：穩(wěn)定和發(fā)展。穩(wěn)定目標(biāo)和發(fā)展目標(biāo)具有不同的價(jià)值取向：穩(wěn)定目標(biāo)的價(jià)值取向是自由和秩序，發(fā)展目標(biāo)的價(jià)值取向是公平和效率。現(xiàn)代社會(huì)與以往的奴隸制、封建制社會(huì)在目標(biāo)的選擇方面具有明顯的區(qū)別：33第一，價(jià)值取向的側(cè)重點(diǎn)不同；34第二，由于價(jià)值目標(biāo)選擇方向的不同，社會(huì)管理組織在運(yùn)用法的手段處理國(guó)家與公民的關(guān)系時(shí)，側(cè)重點(diǎn)也是不同的。35法的價(jià)值的沖突與整合

一、法的價(jià)值沖突法律有其目標(biāo)：例如必須實(shí)現(xiàn)自由、正義、效率、公平、秩序、安全等。3637各種具體的法律追求的價(jià)值目標(biāo)有所差異：例如公司法追求效率39法與效率效率的概念及其適用范圍

效率，也稱效益，作為經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇，表達(dá)的是投入與產(chǎn)出、成本與收益之間的關(guān)系，即從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的消耗取得最大效果，從而使資源配置最大化、最優(yōu)化。

40效益所要達(dá)到的目標(biāo)是使資源配置最大化、最優(yōu)化，是使社會(huì)財(cái)富最大化、最優(yōu)化。第二十三章法與效率41正義等于效率（社會(huì)財(cái)富最大化）42法經(jīng)濟(jì)學(xué)法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論發(fā)端于美國(guó)，目前已成為一種具有國(guó)際影響力的法學(xué)流派。該理論認(rèn)為，所有法律活動(dòng)，包括一切立法和司法以及整個(gè)法律制度，事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此所有法律活動(dòng)都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來(lái)分析和指導(dǎo)。43在整個(gè)法律價(jià)值體系中，效率不是一般的價(jià)值，而是一個(gè)重要的主要的價(jià)值，它本身構(gòu)成了法律的基本價(jià)值目標(biāo)（有些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為是法律的最高價(jià)值.44454647法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本觀點(diǎn)是：所有法律活動(dòng)，包括一切立法和司法活動(dòng)以及整個(gè)法律制度，為人們各種法律行為制定了不同的隱含價(jià)格，事實(shí)上是在發(fā)揮分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動(dòng)都要以資源的有效配置和利用——即以社會(huì)財(cái)富的增加為目的。48法律資源是指具有法律意義、法律化的一切社會(huì)資源，包括所有的法律活動(dòng)、整個(gè)法律體系、法律制度、權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任、法律信息、法律秩序、法律觀念等等，其中權(quán)利和權(quán)力是最為主要的資源。法律本身也是要成本的。49法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的若干看法和觀點(diǎn)立法——有利于社會(huì)財(cái)富的增加的法律規(guī)定火車道路兩旁的農(nóng)作物的保護(hù)火車開快———GDP增加———農(nóng)作物損失火車開慢———GDP減少———農(nóng)作物不損失50結(jié)果，可以采取不限制侵權(quán)人行為的方式。法律的變化從絕對(duì)保護(hù)原所有權(quán)人——彌補(bǔ)原所有權(quán)人。我國(guó)普遍存在的拆遷問題的分析。51權(quán)利應(yīng)該讓與那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并有激勵(lì)他們這樣使用的動(dòng)力的人，而且要發(fā)現(xiàn)和維持這種權(quán)利分配，就應(yīng)該通過法律清楚肯定，通過使權(quán)利讓渡的法律要求不太繁重，而使權(quán)利讓渡的成本比較低。52在資源配置中公民、法人對(duì)于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有的，而且是根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以其所有的，則歸其所有，如果是該埋藏物、隱藏物的所有人不明，也不能歸挖掘人或發(fā)現(xiàn)人所有，而應(yīng)歸國(guó)家所有。

53侵權(quán)法侵權(quán)法中著名的漢德公式，若損失概率為P，損失金額為L(zhǎng)，預(yù)防成本為B，那么，只有（而且只有當(dāng)）B＜PL時(shí)加害人才構(gòu)成過失。54訴訟制度的運(yùn)行成本保護(hù)其他價(jià)值的成本計(jì)算辯訴交易第二十三章法與效率55美國(guó)聯(lián)邦最高法院的馬修斯訴埃爾德里奇案在決定程序?qū)馗嬲畡儕Z其財(cái)產(chǎn)的某人是否正當(dāng)時(shí)，法院應(yīng)該考慮到財(cái)產(chǎn)價(jià)值，以及由于忽略特定程序保護(hù)而造成錯(cuò)誤剝奪的幾率和保護(hù)成本。當(dāng)訴訟保護(hù)成本過大時(shí)，可以排除正當(dāng)程序的適用。例如，將一輛明顯被棄置的汽車拖走并作廢品賣掉之前，我們是否要將此通知車主并聽取他的意見(正當(dāng)程序)。由于通知車主的訴訟保護(hù)成本較高，而不通知車主發(fā)生錯(cuò)誤的幾率較小(明顯被棄置)。56效率是法律的基本價(jià)值法律是經(jīng)濟(jì)的集中體現(xiàn)和反映，法律本身具有內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)屬性、經(jīng)濟(jì)機(jī)制、經(jīng)濟(jì)邏輯。許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性、以獲得最大效益為基礎(chǔ)的，簡(jiǎn)言之，即使個(gè)人付出的代價(jià)減少到最低的限度?！狈杀仨氉非笮б妫蛔非笮б娴姆刹皇怯欣谏鐣?huì)的法律。57課堂討論在一些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時(shí)，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念，甚至可以將法律轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)。

對(duì)于此觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)?5860平等價(jià)值法律上的平等主要包括兩個(gè)層面上的涵義：形式（機(jī)會(huì)）上的平等與實(shí)質(zhì)上的平等。62形式（機(jī)會(huì)）上的平等所謂形式（機(jī)會(huì)）上的平等，即法律以同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待所有的人。按照哈耶克的說法，包括三個(gè)含義：“一是阻礙某些人發(fā)展的任何人為障礙，都應(yīng)當(dāng)被清除；二是個(gè)人所擁有的任何特權(quán)，都應(yīng)當(dāng)被取消；三是國(guó)家為改進(jìn)人們之狀況而采取的措施，應(yīng)當(dāng)同等地適用所有的人?！?/p>

63如果沒有平等的要求，就不會(huì)有近代的法律文明。從身份到契約的運(yùn)動(dòng)65形式（機(jī)會(huì)）平等就是使所有的主體處于同一起跑線上公平競(jìng)爭(zhēng)，不因其性別、出身、種族、財(cái)富、行業(yè)等的不同而處于不同的地位。但是形式（機(jī)會(huì)）只能彰現(xiàn)一種可能性，具有不確定性，同樣的機(jī)會(huì)，對(duì)于不同的人具有不同的意義，有的人沒有進(jìn)行主觀努力利用這些機(jī)會(huì)，必然造成了結(jié)果上的不平等，機(jī)會(huì)平等允許結(jié)果不同，結(jié)果的不同是形式（機(jī)會(huì)）平等的應(yīng)然之意。結(jié)果上的不公平并不是不可容忍，如果因主觀努力程度的差異而導(dǎo)致的收入差異應(yīng)該受到制度的確認(rèn)和鼓勵(lì)，否則市場(chǎng)機(jī)制將會(huì)受到損害。強(qiáng)調(diào)形式（機(jī)會(huì)）平等是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本特征，沒有競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然萎縮。66形式（機(jī)會(huì)）上的平等常常背離了平等的初衷，在生活實(shí)踐中，弱勢(shì)的一方往往無(wú)法真正享有（形式）機(jī)會(huì)上的平等。67實(shí)質(zhì)平等國(guó)家賦予社會(huì)弱勢(shì)群體在社會(huì)生活中追求實(shí)質(zhì)平等所應(yīng)當(dāng)獲得的補(bǔ)償性權(quán)利。1、這種補(bǔ)償性權(quán)利的來(lái)源和依據(jù)在于他們對(duì)于社會(huì)資源利用能力上的缺陷，這種缺陷導(dǎo)致了他們實(shí)際社會(huì)地位和法律地位的下降。2、這樣的補(bǔ)償性權(quán)利的來(lái)源和依據(jù)的另一個(gè)理由在于，人類共同生活中對(duì)于同類的關(guān)懷。68在對(duì)實(shí)際權(quán)利的關(guān)注中，對(duì)于強(qiáng)者的保護(hù)低于弱者，產(chǎn)生了區(qū)別對(duì)待(差別對(duì)待)的原則。少數(shù)民族、未成年人、婦女等在一些具體的權(quán)利上采取了區(qū)別對(duì)待(差別對(duì)待)的原則70例如：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第４條和第６條，以后的醫(yī)療事故糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量問題糾紛、勞資爭(zhēng)議、環(huán)境污染等案件，舉證責(zé)任將分別由醫(yī)院、生產(chǎn)商、解雇處罰員工的企業(yè)和有可能影響環(huán)保的企業(yè)來(lái)承擔(dān)。71課堂討論區(qū)別對(duì)待(差別對(duì)待)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分不同的人？哪些事實(shí)上的差距可以成為法律規(guī)定區(qū)別對(duì)待(差別對(duì)待)的根據(jù)？72追求安全法的價(jià)值的沖突與整合純粹利益沖突——價(jià)值沖突與利益沖突交織在一起73課堂討論2003年3月17日，一個(gè)叫孫志剛的普通外來(lái)工，因?yàn)闆]有帶暫住證，在廣州被收容，60多個(gè)小時(shí)之后，非正常死亡。中央政法委書記羅干，公安部部長(zhǎng)周永康，中央政治局委員、廣東省委書記張德江都先后作出批示，要求依法徹查此案，嚴(yán)懲兇手。5月23日，北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方、沈巋等5位法律學(xué)者，以中國(guó)公民的名義，聯(lián)名致信全國(guó)人大常委會(huì)，建議就孫志剛案成立特別調(diào)查組，同時(shí)對(duì)收容遣送制度提請(qǐng)啟動(dòng)特別調(diào)查程序。在這5位法律學(xué)者之前，還有許志永、俞江、滕彪等3位青年法學(xué)博士在5月16日，就孫志剛案向全國(guó)人大常委會(huì)提交了建議書，要求對(duì)1982年出臺(tái)的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有關(guān)條款進(jìn)行審查。《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》所體現(xiàn)的價(jià)值是什么？如何評(píng)價(jià)？741、適當(dāng)成本原則一、主體所承受的成本不能無(wú)限二、成本是否造成了極大的浪費(fèi)辯訴交易問題第二十章法的價(jià)值概述752、補(bǔ)償有余原則不能完全拋棄其他價(jià)值。如何兼顧？？7677課堂討論78第二十章法的價(jià)值概述79802008關(guān)于法律與自由，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）A．自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B．自由對(duì)人至關(guān)重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)C．從實(shí)證的角度看，一切法律都是自由的法律D．自由是神圣的，也是有限度的，這個(gè)限度應(yīng)由法律來(lái)規(guī)定第二十二章法與自由81課堂練習(xí)一、單項(xiàng)選擇題1．下面關(guān)于自由的理念說法錯(cuò)誤的是（）。A．在哲學(xué)上，自由的含義對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和支配B．哲學(xué)涵義的自由和政治涵義的自由和法學(xué)上的自由涵義是一樣的。C．自由在法學(xué)和法律的含義是自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為D．自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利，如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了2．以下關(guān)于自由說法不正確的是（）。A．人的主體性由自由來(lái)體現(xiàn)，沒有自由即沒有主體。B．人們只有在相互依賴中才能得到自由C．法律規(guī)范不能創(chuàng)造自由D．在現(xiàn)代社會(huì)，作為權(quán)利之自由，它的范圍不能由法律限定的第二十二章法與自由82課堂練習(xí)二、多項(xiàng)選擇題1．下面有關(guān)自由的實(shí)質(zhì)表述正確的是（）。A．自由是人的一種自主狀態(tài)或自為狀態(tài)B．自由作為一種人類活動(dòng)現(xiàn)象，盡管存在于不同領(lǐng)域，但它在實(shí)質(zhì)上具有同一性和關(guān)聯(lián)性C．哲學(xué)上的自由含義是對(duì)人們各方面自由的抽象，是對(duì)自由實(shí)質(zhì)的表達(dá)D．法律規(guī)范中的自由不是來(lái)源于社會(huì)而是由立法者的意志所決定的2．下面有關(guān)自由的條件表述正確的是（）。A．自由的條件包括主體自身?xiàng)l件和外界條件兩個(gè)方面B．每一代人的自由的范圍，與其已有的認(rèn)識(shí)能力有關(guān)C．人們的教育程度對(duì)于所享有的自由沒有任何影響D．一般來(lái)說，人們只有借助一定的物質(zhì)生產(chǎn)力，才能得到一定的自由83課堂練習(xí)參考答案一、單項(xiàng)選擇題1．B；2．D二、多項(xiàng)選擇題1．ABC；2．ABD84課堂討論1．從思想史的角度思考“積極自由”與“消極自由”的區(qū)分及其意義。2．為什么《共產(chǎn)黨宣言》里說“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”？3．自由的界限在哪里？第二十二章法與自由85課堂討論4．案例分析

受1995年以來(lái)國(guó)際新一輪跨國(guó)并購(gòu)浪潮影響，跨國(guó)公司對(duì)華投資方式出現(xiàn)一些新特點(diǎn)。主要是從合資、合作到獨(dú)資