爭議的預防與處理

爭議的預防與處理第一頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.1異議與索賠一、約定異議與索賠條款的意義二、異議與索賠條款的內容（一）索賠的時限（PeriodofClaim）

1、約定索賠期限

2、法定索賠期限

（二）索賠的依據(jù)（ClaimFoundation）

1、法律依據(jù)：合同和適用的法律、慣例

2、事實依據(jù)：違約事實的書面文件，指有資格的機構出具的書面證明，當事人的陳述和其他旁證。

（三）索賠金額（四）索賠的處理辦法如：退貨并負擔一切直接損失和費用；按次劣程度、買方損失等，將貨物貶值；換貨并承擔產(chǎn)生的費用和損失等。第二頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.1異議與索賠（五）索賠對象1、買、賣方：付款延遲、品質不符，數(shù)量不足，以次充好，包裝不良等。2、承運人：短少、遺失、損毀、不適航等。3、保險人：保險范圍內的損失。三、約定異議與索賠條款的注意事項

（一）合理約定索賠的期限（二）索賠期的約定應明確具體（三）應注意索賠條款與檢驗條款之間的聯(lián)系第三頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.1異議與索賠（二）索賠期的約定應明確具體(1)貨到目的港后XX天起算；(2)貨到目的港卸離海輪后XX天起算(3)貨到買方營業(yè)處所或用戶所在地后XX天起算；(4)貨物檢驗后XX天起算。（三）注意索賠條款與檢驗條款之間的聯(lián)系四、進出口買賣合同中索賠條款實例

買方對裝運貨物的任何索賠，必須憑賣方同意的公證機構出具的檢驗報告，在貨物到達目的港之日起45天內提出。屬于保險公司、船公司等責任范圍內的索賠，賣方不予受理。第四頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.2違約金與定金一、違約金或罰金條款

（PenaltyClauseorLiquidatedDamageClause)（一）違約金的含義及其性質

1、含義。指在合同中規(guī)定如一方當事人未按合同履行義務，應向對方支付一定數(shù)額的金錢。一般適用于賣方延期交貨，買方延遲開立信用證或延期接貨等。違約方不僅要交付違約金，還要繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務。2、違約金的性質

補償性違約金&懲罰性違約金（二）約定違約金條款的意義（三）違約金條款的內容及約定此條款的注意事項第五頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.2違約金與定金我國《合同法》對違約金的規(guī)定我國《合同法》114條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金。只要一方違約，不論是否給守約方造成損失，違約方都應支付約定的違約金。我國《合同法》規(guī)定，如約定的違約金過分低于或高于實際損失，有關當事人可請求法院或仲裁庭酌情予以適當增加或減少。如約定的違約金不是過分高于實際損失，則不能請求減少?！逗贤ā穼`約金的規(guī)定既有補償性，也具有懲罰性。第六頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.2違約金與定金二、定金（一）定金的含義定金是指合同一方當事人根據(jù)合同的約定預先付給另一方當事人一定數(shù)額的金額，以保證合同的履行，它是作為債權的擔保而存在的。定金作為合同擔保的一種形式，首要作用是擔保合同的履行；定金還有證明合同成立的作用。[注意]定金不同于預付款預付款是合同當事人預先付給對方一定數(shù)額的價款，即對合同義務的預先履行，其本身就是預付的價款或價款的一部分，而不是對合同履行的擔保。第七頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.2違約金與定金（二）定金條款的內容1、定金的數(shù)量及支付定金的時間和方式。合同法規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十；定金應當以書面形式約定；當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限；定金合同從實際交付定金之日起生效。2、合同義務履行后，定金的處理方式3、定金罰則。如支付定金的一方違約，即喪失定金的所有權，定金由另一方當事人所有；如收取定金的一方違約，則除返還定金外，還需付給對方同定金數(shù)額相等的款額。這種規(guī)定和做法，就稱為定金罰則。第八頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五

§9.2違約金與定金（三）運用定金條款的注意事項1、合同當事人自愿訂立定金條款。

2、定金條款應當明確具體。3、在合同中，要注意定金條款內容與預付款條款內容的區(qū)別，二者不能混同使用。4、合同中同時約定違約金和定金時，受損方只能擇其一適用。（《合同法》第116條）第九頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五

（四）進出口買賣合同中定金條款實例

買方在×月×日前向賣方電匯合同總金額××%的定金，如果買方履行了合同的各項義務，則定金在付款行議付的貨款中扣減；否則，定金不予返還。如果賣方未能履行合同義務，則應當將定金雙倍返還給買方?！?.2違約金與定金第十頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.3不可抗力一、含義及約定不可抗力條款的意義不可抗力(ForceMajeure)是指買賣合同簽訂后，不是由于合同當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了合同當事人無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或推遲履行合同。第十一頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.3不可抗力2.構成條件（1）意外事件必須發(fā)生在合同簽訂以后（2）不是由于任何一方當事人的故意或過失所造成的，而是偶發(fā)的和異常的事件；（3）意外事件的發(fā)生是當事人無法預見、無法控制、無法避免和無能為力的。

第十二頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.3不可抗力1、某公司10月與外商簽訂了一份農產(chǎn)品出口合同，交貨期為當年10月～12月。簽約后派人去產(chǎn)區(qū)收貨，但由于該年7月～8月該產(chǎn)區(qū)遭受旱災，產(chǎn)品無收。

請問：出口人能否以不可抗力為由撤銷合同？2、日本商人在廣交會上向天津某公司以CIF條件出口儀器一批，合同中未規(guī)定任何日方履行合同義務的先決條件。中方5月開出L/C后被日方告知該儀器為出口管制產(chǎn)品。日方因無法獲得許可證，要求解除合同，按不可抗力條件請中方免責。

請問中方應如何處理？為什么？小思考：第十三頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.3不可抗力二、不可抗力條款的主要內容1、不可抗力事件的性質與范圍自然力量

火災、水災、旱災、冰災、雪災、雷電、暴雨、地震、海嘯等。社會原因

政府行為：如政府禁令、調整政策制度。

社會異常事故：如騷動、罷工、暴動、戰(zhàn)爭。注意：市場風險、商品價格波動、匯率變化、船期變更等均不構成不可抗力第十四頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五

2、不可抗力事件的通知與證明通知期限和通知方式不可抗力事件的證據(jù)。

在國外，一般是由當?shù)厣虝蚍ǘüC機構出具。在我國，中國國際貿易促進委員會出具。3、不可抗力事件的處理原則與辦法法律后果：解除合同&延期履行合同§9.3不可抗力第十五頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五

三、約定不可抗力條款的注意事項1、不可抗力事件性質與范圍的約定辦法要合理不可抗力事件的規(guī)定通常有下列幾種規(guī)定辦法：（1）概括式（2）列舉式（3）綜合式：列明經(jīng)常可能發(fā)生的不可抗力事件的同時，再加上“以及雙方同意其他不可抗力事件”的文句。2、約定不可抗力條款應體現(xiàn)公平合理原則3、不可抗力條款的內容應當完備§9.3不可抗力第十六頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五

四、不可抗力條款實例

由于水災、火災、地震、暴風雨、干旱、冰雹、颶風或其他任何賣方無法控制的事故，使賣方不能在本合同規(guī)定期限內交貨或不能交貨，賣方不負責任。但賣方需立即以電報通知買方并于事故發(fā)生后15天之內以掛號信向買方提供由中國國際貿易促進委員會或有關機構出具的事故證明。§9.3不可抗力第十七頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.3不可抗力國內某研究所與某日商簽訂一項進口合同,欲引進一臺精密儀表.合同規(guī)定9月份交貨,但到9月15日日本政府宣布該儀表屬高科技產(chǎn)品,禁止出口,自宣布日起15天后生效.后日方來電以不可抗力要求解除合同。請問日方的要求是否合理？我方應如何處理較為妥當？小思考：第十八頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)爭議或糾紛友好協(xié)商調解（第三方）仲裁訴訟一、仲裁是解決合同爭議的重要方式爭議或糾紛友好協(xié)商調解（第三方）爭議或糾紛友好協(xié)商訴訟調解（第三方）爭議或糾紛友好協(xié)商仲裁訴訟調解（第三方）爭議或糾紛友好協(xié)商第十九頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)仲裁與訴訟的區(qū)別1、仲裁：雙方自愿選定仲裁員，靈活性。訴訟：強制性，無權選擇法官。2、仲裁：程序簡單，解決較快。訴訟：程序復雜，一般較慢。3、仲裁費用較訴訟低。4、仲裁：對爭議雙方繼續(xù)發(fā)展貿易關系影響小。訴訟：有傷和氣，不利關系。5、仲裁：裁決是終局性的，敗訴方不得上訴，必須執(zhí)行裁決。第二十頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)仲裁的含義仲裁又稱公斷，是指買賣雙方在執(zhí)行合同發(fā)生爭議時，交易雙方達成書面協(xié)議，自愿將他們之間的糾紛提交仲裁機構裁決。由于仲裁是依據(jù)法律所允許的仲裁程序裁定爭議，所以仲裁的決定是最終裁決，對雙方均有法律約束力。

第二十一頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)二、仲裁協(xié)議的形式（一）仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議：指有關當事人根據(jù)意思自治和協(xié)商一致的原則，自愿將他們之間已經(jīng)發(fā)生或將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的一種表示。1、合同中的仲裁條款(ArbitrationClause)2、提交仲裁的協(xié)議(ArbitrationAgreement)3、援引式仲裁協(xié)議（二）仲裁協(xié)議的法律效力法律效力相同，均具有獨立性。我國法律規(guī)定，有效的仲裁協(xié)議必須載有請求仲裁的意思表示、選定的仲裁委員會、約定仲裁事項、必須是書面的、當事人有簽訂協(xié)議的能力、形式和內容合法。第二十二頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)三、仲裁協(xié)議的作用

1、約束雙方當事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。2、排除法院對有關案件的管轄權。如果一方違背仲裁協(xié)議，自行向法院起訴，另一方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院不予受理，并將爭議案件退交仲裁庭裁斷。3、仲裁機構取得對爭議案件的管轄權。第二十三頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)

四、仲裁條款的規(guī)定（一）仲裁地點無仲裁條款或協(xié)議規(guī)定的，一般適用審判地法律。1、多數(shù)合同規(guī)定在中國仲裁。2、有時規(guī)定在被申請人所在國仲裁。3、規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。（二）仲裁機構機構臨時仲裁機構常設仲裁機構中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會中國海事仲裁委員會第二十四頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)國際貿易仲裁機構有兩種：常設仲裁機構，臨時仲裁機構。國際上常設商事仲裁機構有三類：1、國際性的或區(qū)域性的仲裁機構，如國際商會仲裁院（ArbitrationCourtofInternationalChamberofCommerce);2、全國性的仲裁機構，如中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎世商會仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會等3、專業(yè)性的仲裁機構，如倫敦油籽協(xié)會、倫敦谷物商業(yè)協(xié)會等。第二十五頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)（三）仲裁規(guī)則一般采用仲裁所在地的仲裁規(guī)則，法律上也允許雙方約定的仲裁機構。（四）裁決的效力即指由仲裁庭作出的裁決，對雙方當事人是否具有約束力，是否為終局性的，能否向法院起訴要求變更裁決。通常都規(guī)定裁決是終局的，不服提起訴訟也只能審查程序，不審查實體。（五）仲裁費用明確規(guī)定由誰承擔。一般由敗訴方承擔。仲裁費用一般按爭議價值的0.1%~1%收取第二十六頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)五、我國通常采用的仲裁條款格式

P234六、約定仲裁條款的注意事項1、選擇合適的仲裁地點2、擇優(yōu)選擇適當?shù)闹俨脵C構3、合理約定仲裁費的負擔4、仲裁條款的規(guī)定應當明確具體第二十七頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期五§9.4仲裁(Arbitration)七、仲裁裁決的承認與執(zhí)行仲裁