徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間-論中國刑事訴訟法的再修改

徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間——論中國刑事訴訟法的再修改

關(guān)鍵詞:刑事訴訟法/再修改/制度完善

中國的刑事訴訟制度，以1996年3月全國人民代表大會(huì)通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》為標(biāo)志，發(fā)生了重大變化。然而，隨著依法治國和經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化與全球化的推進(jìn)，進(jìn)一步修改刑事訴訟法，建立適應(yīng)我國社會(huì)發(fā)展需求、比較完善的刑事訴訟制度，成為當(dāng)前一項(xiàng)重要的法制課題。本文擬在回顧近年來我國刑事訴訟制度改革的基礎(chǔ)上，對(duì)刑事訴訟法再次修改的必要性與修改的方式、內(nèi)容和指導(dǎo)原則等問題作一簡析。

一、近年來我國刑事訴訟制度的發(fā)展與存在的問題

1996年刑事訴訟法的修改，對(duì)我國刑事訴訟制度框架作了重要調(diào)整，而且在技術(shù)性的程序規(guī)范方面也作了不少改革，新刑事訴訟法實(shí)施以來，有關(guān)部門又根據(jù)貫徹實(shí)施的要求以及司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步發(fā)展完善了刑事訴訟制度。這些改革中較為突出的包括：1.借鑒對(duì)抗制，改革第一審審判程序，刑事審判模式開始發(fā)生根本性轉(zhuǎn)化；2.吸收無罪推定原則基本精神，建立了法院統(tǒng)一定罪制度，與之適應(yīng)廢除了免予起訴制度，并在法律上確認(rèn)了疑罪從無；3.律師介入訴訟的時(shí)間提前，辯護(hù)律師的活動(dòng)空間有較大的擴(kuò)展；4.廢除收容審查，改革強(qiáng)制措施體系，加強(qiáng)了人權(quán)保障；5.確定被害人為訴訟當(dāng)事人并建立公訴到自訴的轉(zhuǎn)換制度，被害人走出公訴人的遮蔽，訴訟地位顯著加強(qiáng)；6.增設(shè)簡易程序并在實(shí)踐中進(jìn)一步發(fā)展，推行普通程序的簡易化審理，提高了訴訟效率；7.注意刑事司法權(quán)力配置的合理性，調(diào)整檢察機(jī)關(guān)職能，包括調(diào)整其自偵案件偵查管轄范圍，加強(qiáng)偵查與執(zhí)行監(jiān)督，廢除免予起訴后建立有罪不起訴制度等；8.強(qiáng)化證據(jù)制度，完善證據(jù)規(guī)則，尤其是通過司法解釋，初步建立了排除違法證據(jù)的規(guī)則。

歸納起來，可以看出我國近年來刑事訴訟制度的變革呈現(xiàn)出三個(gè)主要的發(fā)展方向：

其一，在訴訟構(gòu)造方面，訴訟的對(duì)抗性增強(qiáng)，具有向?qū)怪圃V訟模式靠攏的趨向。訴訟對(duì)抗性增強(qiáng)首先表現(xiàn)在審判程序中控辯式審判方式的建立。在刑事審判中，通過確立控辯舉證與辯論的法庭審判方式，對(duì)抗與判定的格局基本確立。對(duì)抗性的增強(qiáng)還表現(xiàn)在審前程序。由于在一定程度上加強(qiáng)了對(duì)抗訴方行為的約束，加強(qiáng)了審前活動(dòng)中被追訴者的地位與權(quán)利，尤其是辯護(hù)律師在審前程序中獲得了一定的活動(dòng)空間，雖然未能根本改變控訴方占?jí)旱箖?yōu)勢(shì)、被追訴者的權(quán)利實(shí)現(xiàn)較為困難的基本狀況，但過去那種審前程序只是控訴方單方面的追究程序，只是檢控方的立證過程的狀況已有改變?？梢姡瑢徢俺绦蛑械穆蓭熮q護(hù)活動(dòng)，也使訴訟的對(duì)抗性得以增強(qiáng)。

其二，在價(jià)值層面，適當(dāng)加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，順應(yīng)了刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)代趨勢(shì)。包括確認(rèn)人民法院統(tǒng)一行使定罪權(quán)，提高了定罪程序的正當(dāng)性；取消收容審查，完善強(qiáng)制措施；律師參加訴訟時(shí)間提前，實(shí)行更易于發(fā)揮辯護(hù)功能的控辯式審判方式等。另一方面，被害人的訴訟地位顯著提高，訴訟權(quán)利保障明顯加強(qiáng)。1996年修改刑訴法時(shí)設(shè)計(jì)的被害人保障制度，雖然可能存在影響制度合理有效發(fā)揮作用的制度缺陷，但通過確立被害人的當(dāng)事人地位以及實(shí)行公訴轉(zhuǎn)自訴以保證其“自力救濟(jì)”的能力等，在新的制度框架中，其訴訟地位明顯提高，這也是不爭(zhēng)的事實(shí)。

其三，在程序技術(shù)上，提高了訴訟程序合理化的程度，使之比較符合司法實(shí)踐對(duì)訴訟制度的需求。上述對(duì)抗性的增強(qiáng)與公民權(quán)利的保護(hù)，本身也是通過一系列為達(dá)到特定目的的技術(shù)性規(guī)范的設(shè)置與調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的。如關(guān)于庭審活動(dòng)的程序規(guī)范的調(diào)整完善、關(guān)于強(qiáng)制措施的具體制度的調(diào)整完善等，因此這種制度改革調(diào)整的過程也是程序合理化的過程。除這些價(jià)值取向比較明顯的制度改革外，對(duì)其他一些制度程序的調(diào)整，也使得我國刑事訴訟制度在技術(shù)上更加完善。如對(duì)簡易程序的設(shè)置與發(fā)展，對(duì)特殊訴訟程序如法人案件訴訟程序、未成年人案件訴訟程序的建立完善，對(duì)檢察監(jiān)督制度的修正，以及對(duì)證據(jù)制度的完善等。尤其是證據(jù)規(guī)則的建立與完善，通過解決作為定罪基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)定的具體技術(shù)問題，為司法公正提供了基本的條件。

對(duì)近年來的刑事訴訟制度改革雖有某些負(fù)面議論，如就庭審改革，有學(xué)者持“庭審制度改革基本失敗”之說；就律師辯護(hù)，律師界有“今不如昔”之論。但就總體狀況，應(yīng)當(dāng)說普遍認(rèn)為我國刑事訴訟在制度層面已有重大進(jìn)步。不能否認(rèn)，制度上的改革調(diào)整改善了我國的刑事訴訟機(jī)制，使其在有效實(shí)施犯罪控制的同時(shí)，加強(qiáng)了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。尤其在強(qiáng)制措施的合理運(yùn)用，律師辯護(hù)職能強(qiáng)化，庭審實(shí)質(zhì)化和提高其公正性等方面取得了一系列具有實(shí)效性的進(jìn)展。

更值得注意的是，1996年刑訴法的修改、學(xué)習(xí)宣傳及貫徹實(shí)施，極大地推動(dòng)了中國刑事司法觀念的變革。無論是普通民眾，還是執(zhí)法、司法工作人員，都認(rèn)識(shí)到保護(hù)公民權(quán)利是新法律所確認(rèn)的重要價(jià)值取向。打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)并重，實(shí)體法的貫徹與程序法的遵守并重，這樣一些現(xiàn)代的司法觀念已經(jīng)被最高司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可并成為其工作要求。在人權(quán)保護(hù)方面具有重要意義的“正當(dāng)程序”，或者說“程序的正當(dāng)化”觀念已經(jīng)被中國刑訴法學(xué)界普遍接受，并被司法人員認(rèn)可。這種觀念性變化，是中國刑事訴訟制度進(jìn)一步變革的最重要的資源條件。

但在另一方面，由于制度進(jìn)步是一個(gè)整體性問題，即一項(xiàng)制度必須有其存在與運(yùn)行的基礎(chǔ)和條件，同時(shí)必須有相關(guān)配套制度的支持，因此不能否認(rèn)中國刑事訴訟制度近年來的改革是十分有限的，在各方面條件的制約之下，仍然存在一系列矛盾和問題。以下從不同層面和方面作一分析。

其一，基礎(chǔ)條件與基本結(jié)構(gòu)層面的改革不容樂觀。雖然刑事司法的結(jié)構(gòu)有了一定的調(diào)整，法院的作用，包括對(duì)刑事程序的影響能力以及對(duì)刑事問題的最終決定功能有所強(qiáng)化，但由于“司法一體化”的基本體制構(gòu)造，強(qiáng)大的警察職能的制度性存在，以及公檢法分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則的貫徹，刑事司法的基本構(gòu)架未變，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)以及法院的中立性未能有效保障，因而對(duì)體制性變革以及相應(yīng)的程序改造形成一定障礙。例如，由于對(duì)偵查機(jī)關(guān)的信任以及公檢法“分工負(fù)責(zé)”的體制，至今刑事訴訟中偵查行為是不可訴的。即對(duì)國家機(jī)構(gòu)強(qiáng)制權(quán)力的運(yùn)用造成的損害，公民雖然可以申請(qǐng)賠償，但不能用訴訟程序解決，仍使其權(quán)利救濟(jì)不足。與之相關(guān)的，對(duì)強(qiáng)制偵查的司法審查程序至今未能建立，絕大部分強(qiáng)制偵查行為由偵查機(jī)關(guān)自行決定并實(shí)施，這種在資產(chǎn)階級(jí)革命初期即已解決的人權(quán)保障制度問題目前我們尚未解決?？梢哉f，我國刑事司法的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，并未得到具有根本意義的現(xiàn)代化改造。

其二，傳統(tǒng)的偵查構(gòu)造基本未動(dòng)。我國傳統(tǒng)的偵查模式，即由偵查機(jī)關(guān)壟斷偵查程序，缺乏對(duì)抗因素，缺乏司法制約的情況未發(fā)生根本變化，使得具有對(duì)抗制特點(diǎn)的審判模式與審前程序的職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義存在明顯沖突。即審判程序要求控辯雙方平等舉證辯論，但為庭審舉證提供證據(jù)條件的調(diào)查程序，則只允許國家偵查機(jī)關(guān)介入，律師只能在公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送起訴后進(jìn)行一定的證據(jù)調(diào)查，在延續(xù)幾個(gè)月甚至一年以上時(shí)間的偵查階段，律師被禁止調(diào)查。這種狀況嚴(yán)重妨礙了訴訟對(duì)抗的展開。同時(shí)，偵查活動(dòng)本應(yīng)具有的律師監(jiān)督缺位，如訊問嫌疑人、被告人時(shí)律師沒有在場(chǎng)權(quán)，使訊問活動(dòng)成為一種所謂的“密室審訊”。而且如前指出，對(duì)強(qiáng)制偵查的司法審查原則以及司法救濟(jì)原則迄今未能貫徹，在這個(gè)問題上，我們的做法嚴(yán)重落后于國際刑事司法準(zhǔn)則的要求以及刑事司法制度的現(xiàn)代發(fā)展。

其三，從一審審判程序構(gòu)造看，審判方式改革因缺乏相關(guān)條件的有效支持而損害了現(xiàn)行審判結(jié)構(gòu)的功能。缺乏相關(guān)條件支持，包括制度性條件與實(shí)際條件。就制度性條件論，如平等性條件，訴訟對(duì)抗前提是“兩造”的平等，否則即為畸形的訴訟。但目前由于檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的特殊地位以及司法體制上的原因，公訴人與辯護(hù)方的法律地位仍然未實(shí)現(xiàn)平等；又如辯論性條件；目前由于缺乏強(qiáng)制證人出庭的制度，絕大部分證人不出庭，質(zhì)證難以展開，法院大量依賴書面證言定案，直接、言詞原則無法貫徹，控辯式庭審在一定程度上因此而流于形式。還如程序性條件，如對(duì)庭審的具體運(yùn)作，包括交叉詢問與其他質(zhì)證方式，在制度程序上還需要作出適合中國庭審要求的具體規(guī)定，目前由于缺乏這些技術(shù)性規(guī)范而在操作上有相當(dāng)程度的隨意性。同時(shí)庭審改革還缺乏一些實(shí)際條件的支持。一如主體條件，無論是法官、檢察官還是律師，總體上看職業(yè)素質(zhì)及業(yè)務(wù)技能不足，難以形成真正的訴訟抗辯和高水平的庭審掌控；二如資源條件?？剞q式庭審的展開需要一定的資源支持，然而，在目前我國的許多地區(qū)，無論是檢察院移送案件時(shí)復(fù)印證據(jù)材料，還是證人出庭給予適當(dāng)補(bǔ)貼，以及為增強(qiáng)證據(jù)的可靠性而提高取證手段的技術(shù)含量，都受到財(cái)力物力的嚴(yán)重限制。而且控辯式庭審需要律師參與訴訟，但法律援助制度由于受到多方面限制未能普遍設(shè)立，就使得庭審?fù)闪藱z察官單方面的立證過程，使控辯式庭審大打折扣。

其四，除偵查與審判的構(gòu)造外，在技術(shù)規(guī)范層面，一系列程序制度還需要作出合理性調(diào)整。這方面涉及問題很多，試舉幾例：1.刑訴法就案件起訴方式，在確認(rèn)控辯舉證的庭審制度的同時(shí)，就公訴機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)的起訴和案件移送，采用了移送“證人目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”的方式。這種附有“主要證據(jù)復(fù)印件”的案件移送方式，應(yīng)當(dāng)說是適應(yīng)中國庭審制度改革的一種具有過渡性特點(diǎn)的做法，卻難以避免法官在庭前接觸證據(jù)作一定程度的實(shí)體性審查，使排除預(yù)斷的原則難以貫徹，而且主要證據(jù)復(fù)印件的內(nèi)容由公訴機(jī)關(guān)確定，實(shí)際操作中隨意性較大，對(duì)公正審判有不利影響。2.審判監(jiān)督程序可以無限制的發(fā)動(dòng)對(duì)被告的不利再審，破壞了裁判的權(quán)威以及法秩序的安定性，違背了“一事不再理”的要求，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)改造。3.在高級(jí)人民法院進(jìn)行的死刑復(fù)核程序與上訴程序合一，損害了被告人的救濟(jì)權(quán)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行程序調(diào)整。4.律師閱卷難問題需要解決。為此，應(yīng)當(dāng)建立證據(jù)開示制度，以防止證據(jù)突襲，提高訴訟的效率與公正。5.一些程序制度還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步建立完善。如對(duì)誘惑偵查、臥底偵查、電訊監(jiān)聽等，都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)刑事程序法治化的要求在刑事訴訟法中作出明確規(guī)定，以確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，確認(rèn)由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時(shí)防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利，等等。

其五，刑事訴訟法的執(zhí)行機(jī)制應(yīng)當(dāng)完善，以保障法律的權(quán)威性。我國司法活動(dòng)尤其是刑事司法歷來有重實(shí)體輕程序的傾向，程序法的權(quán)威不足，程序法的遵守未受到必要的重視，因此，法條上寫的與實(shí)踐中做的存在明顯差別，甚至出現(xiàn)有別于條文法的所謂“潛規(guī)則”及“隱形法”。例如，律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人法律規(guī)定十分清楚，公安部的規(guī)定及最高檢的司法解釋也十分明確，六部委關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定中也作了具體規(guī)定，但實(shí)踐中一些偵查機(jī)關(guān)就是不執(zhí)行，律師偵查階段會(huì)見存在一定困難。又如刑訊逼供、變相刑訊逼供等違法取證行為，被法律嚴(yán)厲禁止，各級(jí)也三令五申，但就是不能禁絕，而且可以說仍不少見。再如超期羈押問題，刑訴法規(guī)定了明確的羈押期限，但超期羈押久禁不絕。還如證人出庭問題，刑事訴訟法明確規(guī)定，“證人應(yīng)當(dāng)出庭”。但司法實(shí)踐中證人很少出庭，而且法庭傳喚也不到庭。類似“潛規(guī)則”、“隱形法”的存在與實(shí)際運(yùn)行，嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威?！帮@規(guī)則”不起作用，“潛規(guī)則”大行其道，其基本原因在于刑事訴訟法的“顯規(guī)則”缺乏保障其有效實(shí)施的機(jī)制。法律對(duì)一系列制度只有要求性或禁止性規(guī)定，但對(duì)違反這些規(guī)定以后的法律后果，法律沒作規(guī)定。如刑訊逼供等違法取證的程序性后果、超期羈押的法律后果、證人經(jīng)法庭傳喚不出庭應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任等等，法律均未作出規(guī)定?；蛘哒f規(guī)定了訴訟程序，但就其執(zhí)行的必要條件未能設(shè)置，使得這些規(guī)定在實(shí)踐中難以執(zhí)行。保障機(jī)制不足，使相當(dāng)一部分刑事訴訟程序成為一種可遵守可不遵守的軟程序。

最后還要指出，除了中國刑事訴訟制度本身存在的問題外，法律的運(yùn)行環(huán)境與條件，也許是更為突出、更加深刻的影響司法運(yùn)作的問題。應(yīng)當(dāng)說，支持目前刑事訴訟法治化運(yùn)行的條件并不具備。缺乏獨(dú)立的刑事司法權(quán)，缺乏對(duì)司法機(jī)關(guān)依法履行職務(wù)的保障條件。在實(shí)際運(yùn)作方面有許多不規(guī)范的做法，包括粗暴地干涉司法，在某些地方刑事司法法治狀況甚至出現(xiàn)明顯倒退。中國的刑事司法在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間艱難徘徊。

二、刑事訴訟法再修改的意義

任何現(xiàn)行法律的修改，都會(huì)遇到一個(gè)基本的矛盾：法律的穩(wěn)定性和“與時(shí)俱進(jìn)”的矛盾。為了維系與延續(xù)法律傳統(tǒng)，為了法律秩序的穩(wěn)定，同時(shí)也是為了獲得更為充分的修法基礎(chǔ)，立法應(yīng)當(dāng)盡量保持穩(wěn)定。因此美國憲法兩百年基本不變成為法制佳話。但在另一方面，法制作為社會(huì)的規(guī)制性框架，對(duì)世界的變化、社會(huì)的發(fā)展又應(yīng)當(dāng)作出必要的回應(yīng)。當(dāng)社會(huì)治理與社會(huì)運(yùn)作的機(jī)制已發(fā)生變化，社會(huì)價(jià)值觀念以及其他社會(huì)條件已發(fā)生變化，特定社會(huì)領(lǐng)域中的規(guī)制性框架與調(diào)控手段及方法不變，未免會(huì)出現(xiàn)“不合時(shí)宜”的問題。我國刑事訴訟法在1996年作了世所公認(rèn)的重大改革，僅歷7、8年時(shí)間，目前又提出修法問題，況且不是修改個(gè)別條款，而是具有一定波及面的重大修法行為，這樣做是否顯得輕率，是否忽略了法律生存所必需的保守性要求。

筆者認(rèn)為，刑訴法修改目前應(yīng)當(dāng)提上議事日程，局部性修法的條件已具備，時(shí)機(jī)已成熟。其主要理由是：

修改刑事訴訟法，是由處于轉(zhuǎn)型期的現(xiàn)行法所具有的過渡性特征所決定的

以歷史發(fā)展的長遠(yuǎn)眼光看，任何特定時(shí)期的法律制度都有一定的過渡性。然而，稱我國現(xiàn)行刑訴法的過渡性，不是這種一般的發(fā)展與變更性，而是指目前處于我國社會(huì)的歷史轉(zhuǎn)型期的刑事訴訟法制，并不是一種比較成熟因此應(yīng)當(dāng)相對(duì)穩(wěn)定的法制，而是與轉(zhuǎn)型相應(yīng)而具有過渡性的特點(diǎn)，需要適應(yīng)不斷變動(dòng)的社會(huì)條件進(jìn)行變革，在這種變革中最終實(shí)現(xiàn)體制轉(zhuǎn)型，從而趨于成熟與穩(wěn)定。

目前我國是一個(gè)變革的社會(huì)，因此，“與時(shí)俱進(jìn)”，作為政治動(dòng)員的綱領(lǐng)，也成為社會(huì)各方面事業(yè)發(fā)展的要求。在經(jīng)濟(jì)上，我們正在由傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型；在國家治理方式上，提出了依法治國的口號(hào)并作了一定實(shí)踐。由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的邁進(jìn)，對(duì)國家治理重要手段的刑事司法，必然要求其作出相應(yīng)的轉(zhuǎn)型。1996年刑訴法的修改，可以看作我國刑事訴訟法制適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求而發(fā)生轉(zhuǎn)型的一個(gè)起點(diǎn)。這種轉(zhuǎn)型，主要體現(xiàn)在以下方面：

首先是傳統(tǒng)型刑事訴訟向現(xiàn)代型刑事訴訟的轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)型刑事訴訟，以維護(hù)統(tǒng)治秩序?yàn)槠涫姑?，因此而賦予維護(hù)這種秩序的國家機(jī)關(guān)以充分權(quán)力。其特征一是控制犯罪的國家利益至上，公民權(quán)利的確認(rèn)與維護(hù)只能以國家利益的實(shí)現(xiàn)為條件；二是控制犯罪的國家機(jī)關(guān)的權(quán)力至上，即一權(quán)獨(dú)大，公民的訴訟地位與權(quán)利無法與其抗衡。現(xiàn)代型刑事訴訟則是一種利益多元的制度。既要打擊犯罪，又要保護(hù)權(quán)利；既要實(shí)體公正，又要程序正當(dāng)；既要維護(hù)公正，又要實(shí)現(xiàn)效率。因此，它必然是一種權(quán)力約束型的，即國家權(quán)力相互制衡，國家權(quán)力與公民權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)相對(duì)平衡的制度。我國1979年制定的刑事訴訟法，是我國刑事訴訟由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的一個(gè)起始點(diǎn)。1996年刑事訴訟法的修改，在體現(xiàn)打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)并重、實(shí)體公正與程序正當(dāng)方面邁出了重要的一步，由此而建立的刑事訴訟模式已顯現(xiàn)出現(xiàn)代型刑事訴訟的某些特征，但這種轉(zhuǎn)型并未完成，而且在某種意義上仍然可以說是任重道遠(yuǎn)。要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)型，必須要適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展在刑事訴訟模式與機(jī)制方面作重大調(diào)整，因此必須修改刑事訴訟法。

其次是職權(quán)主義乃至超職權(quán)主義的刑事訴訟向“混合型”刑事訴訟轉(zhuǎn)型。我國長期實(shí)行的刑事訴訟制度，從其構(gòu)造上講，具有強(qiáng)調(diào)國家職權(quán)運(yùn)用的職權(quán)主義特征，由于這種職權(quán)運(yùn)用在許多方面超越了現(xiàn)代實(shí)行職權(quán)主義的歐洲大陸德、法等國在刑事訴訟法中界定的職權(quán)范圍，如偵查權(quán)的缺乏制約，檢察官在訴訟中的特殊法律地位等，因此，又被稱為“超職權(quán)主義”。1996年刑事訴訟法的修改，在我國刑事訴訟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型方面邁出了重要的一步。在我國近現(xiàn)代刑事訴訟歷史上，首次采用了控辯方舉證，法官聽證并作出判定的類似對(duì)抗制的審判方式，并因此而改革了法院庭前審查程序等。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，“控辯式”庭審方式的引入，牽一發(fā)而動(dòng)全身，將導(dǎo)致整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，包括偵查結(jié)構(gòu)的“雙軌制”與彈劾化，檢察官在實(shí)質(zhì)上的當(dāng)事人化等等。當(dāng)然，我們不是也不可能建立一個(gè)具有異質(zhì)文化基因的典型的當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，而是將職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相揉合而形成一個(gè)“混合型”刑事訴訟。這種轉(zhuǎn)型仍然只是開始發(fā)生，并走出了關(guān)鍵的一步，必須通過進(jìn)一步的改革，建立一種比較成熟的“混合型”刑事訴訟結(jié)構(gòu)，當(dāng)然，這就必須修改刑事訴訟法。

這里還需要指出，中國刑事訴訟制度的轉(zhuǎn)型，需要一定條件的支持，而條件的創(chuàng)造并非一蹴而就，因此這種轉(zhuǎn)型需要時(shí)間，而其每一步的變革，不僅是一種進(jìn)步，同時(shí)也往往是一種讓步和妥協(xié)，但這種妥協(xié)帶來的對(duì)某些不合理制度的容忍，到了一定時(shí)候就必須修正，這就是我國刑事訴訟法在經(jīng)過一定時(shí)間以后需要修正的一個(gè)具體原因。例如，1996年刑事訴訟法修改，廢除了收容審查，同時(shí)建立了對(duì)流竄作案、結(jié)伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留長達(dá)37天的制度，不經(jīng)司法審查，沒有司法令狀，偵查機(jī)關(guān)自行決定拘留長達(dá)37天，而且上述三種人的判定較寬松，制度適用面很廣。這種缺乏制約的人身強(qiáng)制措施容易侵犯公民權(quán)利，大大超過了各國偵查機(jī)關(guān)扣留嫌疑人時(shí)間的一般標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國法律制度的國際影響不利。但當(dāng)時(shí)建立這種拘留制度的背景是廢除了隨意性更大、侵權(quán)性更為突出的收容審查制度，為了使公安機(jī)關(guān)能夠有一個(gè)適應(yīng)過程，使其在資源不足的情況下有必要的辦案手段，立法實(shí)際上作了妥協(xié)。但這種弊端突出的制度在適當(dāng)時(shí)候必須通過修改刑事訴訟法予以改革。其他如起訴案件移送主要證據(jù)復(fù)印件的做法，乃至未確認(rèn)無罪推定而是建立法院統(tǒng)一定罪的原則等等，都可以說是一種轉(zhuǎn)型階段的過渡性做法，需要隨著條件的具備實(shí)踐的發(fā)展而予以進(jìn)一步改革調(diào)整。

修改刑事訴訟法，是在形勢(shì)發(fā)展的情況下必須做出的制度整合選擇

修改刑事訴訟法，根本原因在于現(xiàn)行法本身的不完善?，F(xiàn)行法的不完善，主要原因除了前述因制度轉(zhuǎn)型形成的制度的過渡性所帶來的不完善以外，是修法當(dāng)時(shí)就應(yīng)當(dāng)解決，但因或者認(rèn)識(shí)不足，或者遷就現(xiàn)狀乃至遷就某一方面的意見甚至利益，未能解決。

現(xiàn)行法的不完善，筆者在前面分析現(xiàn)行刑訴法存在的問題時(shí)已經(jīng)指出。還應(yīng)包括：其基本構(gòu)造與運(yùn)作機(jī)制需要進(jìn)行現(xiàn)代化改造；偵查程序滯后，需要按照制約原則實(shí)施改革；審判程序改革應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進(jìn)；一系列具體制度原則需要進(jìn)行調(diào)整完善等。應(yīng)當(dāng)說，這些問題的本源是現(xiàn)行法的設(shè)置不符合司法的規(guī)律尤其是現(xiàn)代刑事訴訟的規(guī)律。而現(xiàn)行法的亟待完善，又是因?yàn)槲覈袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)以及依法治國和對(duì)外開放的發(fā)展，使得現(xiàn)行法的弊端更為明顯，它與社會(huì)發(fā)展需求的沖突也更加顯著。

眾所周知，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為市場(chǎng)導(dǎo)向與需求導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)，不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，它以承認(rèn)社會(huì)利益的多元化和個(gè)體利益的正當(dāng)性為基礎(chǔ)，因此是一種權(quán)利經(jīng)濟(jì)。它以平等性為基礎(chǔ)，不承認(rèn)任何主體在市場(chǎng)中至高無上的地位，只尊重普遍性的，共同遵守的規(guī)則，因此是一種法治經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然要求市場(chǎng)的開放，因此經(jīng)濟(jì)的全球一體化是必然的趨勢(shì)。刑事司法，作為矯正越軌從而規(guī)制社會(huì)的基本手段，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)必須也必然服從經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的需求，從而具有三個(gè)方面的發(fā)展趨勢(shì)，一是以權(quán)利的保障為其基本的價(jià)值取向。打擊犯罪也是為了保障多數(shù)人的權(quán)利。當(dāng)保障多數(shù)人的權(quán)利與保障進(jìn)入刑事程序的少數(shù)人的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，它力求一種價(jià)值的平衡，以符合現(xiàn)代社會(huì)多元利益要求。二是刑事司法的法治化。其具體要求是：1.不承認(rèn)法外手段，要求將一切司法行為納入公開的、普遍適用的法律調(diào)整的范圍；2.以法律約束權(quán)力與權(quán)利，不允許主體尤其是國家權(quán)力行使主體的恣意妄為；3.對(duì)于違背法律破壞法治的行為予以法律制裁，以維護(hù)法治秩序。三是遵守普遍的規(guī)則，在承認(rèn)司法文化的獨(dú)特性的同時(shí)，對(duì)國際刑事司法的普遍原則和基本制度予以尊重，并使國內(nèi)司法準(zhǔn)則與國際司法準(zhǔn)則相一致。這三個(gè)方面的要求，也是我國現(xiàn)行刑訴法應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改的基本社會(huì)原因。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，修改法律可能帶來的弊端，是修改過于倉促而頻繁，乃至朝令夕改，損害法律固有的保守性，從而破壞法律的權(quán)威和法律秩序的穩(wěn)定。因此，法制運(yùn)作中出現(xiàn)的問題應(yīng)當(dāng)盡量通過法律解釋、法律運(yùn)用的方式獲得解決或調(diào)節(jié)，只有不得已時(shí)，即不突破既定法律框架不能使實(shí)踐得到發(fā)展時(shí)，才予修法。

1996年刑訴法修改后，有些司法人員對(duì)改革后的制度運(yùn)作不太適應(yīng)，公檢法機(jī)關(guān)之間，執(zhí)法機(jī)關(guān)與律師之間，發(fā)生了一些沖突。從目前司法運(yùn)作看，修法已經(jīng)成為司法實(shí)踐較為迫切的要求。必須從制度上解決問題。對(duì)訴訟制度作結(jié)構(gòu)性機(jī)制性調(diào)整，首先必須修改法律。即使是具體的制度程序問題，在現(xiàn)行法的空間中，許多問題難以有效解決。如程序簡易化，法律不修改難以進(jìn)一步發(fā)展。又如證據(jù)庭前開示，雖然可以通過制定一些下位的規(guī)范性文件進(jìn)行操作。但參與各方自行制定文件，利益的合理協(xié)調(diào)，規(guī)范的符合實(shí)際，不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。即使有了規(guī)則，如果參與者破壞規(guī)則，自行其是，如何予以制裁，以保障規(guī)則的實(shí)施，就更成為難題。即使是一些實(shí)踐問題，還是需要在制度上尋找解決辦法。例如超期羈押、違法取證，法律的時(shí)限性規(guī)定、禁止性規(guī)定十分明確，一些單位就是不依法辦事，有關(guān)部門三令五申也收效不大，或者視上級(jí)抓得緊或不緊，時(shí)好時(shí)差。這里的關(guān)鍵，是法律的規(guī)定缺乏一種實(shí)施保障機(jī)制。一是靠自律少他律，二是對(duì)違法行為缺乏一種有效的制裁機(jī)制，法律規(guī)定缺乏權(quán)威性。法律實(shí)施的保障機(jī)制，也只有首先修改法律才能建立。

筆者曾經(jīng)在論述我國庭審制度改革后出現(xiàn)的矛盾時(shí)，提出由磨合、到調(diào)合，再到局部性或全局性整合的所謂“三合”策略。應(yīng)當(dāng)說，這種思路也適合于1996年我國刑訴法修改后刑事訴訟制度的發(fā)展。磨合，就使讓司法人員熟悉新的制度，適應(yīng)新制度的要求，同時(shí)公、檢、法機(jī)關(guān)之間、執(zhí)法司法機(jī)關(guān)與律師之間，在新制度操作上也有一個(gè)磨合實(shí)踐過程。調(diào)合，就是對(duì)一些法律規(guī)定不具體不清晰，或者有某些地方不盡妥當(dāng)，尤其是實(shí)踐中矛盾比較突出的，通過司法解釋、地方性的執(zhí)行法律的規(guī)范，以及多方協(xié)調(diào)形成的規(guī)范性文件，來調(diào)解運(yùn)作矛盾，彌補(bǔ)制度不足。而要從根本上解決問題，還必須改革法律規(guī)范，整合法律制度，建立更合理的法律框架和制度規(guī)范，使有關(guān)問題和矛盾在制度的層面得到解決。這種解決可能要經(jīng)過一個(gè)局部整合到全局性整合的過程。也就是說，目前刑事訴訟制度中存在的問題采用磨合、調(diào)合的方式不能解決時(shí)，就必須修改法律，進(jìn)行新的制度整合。

修改刑事訴訟法，是當(dāng)前推動(dòng)司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正的重要步驟

中國共產(chǎn)黨的十六大報(bào)告明確提出了推動(dòng)司法改革、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的目標(biāo)和任務(wù)，目前司法改革自上而下正在推動(dòng)。而修改訴訟法尤其是刑事訴訟法，完善程序法制，應(yīng)當(dāng)是司法改革的重要內(nèi)容。

司法改革是一項(xiàng)綜合性的社會(huì)工程，包括組織體制的調(diào)整，程序制度的完善，司法資源包括人員素質(zhì)的改善等等。程序制度完善，使其能夠?qū)崿F(xiàn)公正、效率以及便民的目標(biāo)要求，其途徑主要是修改完善程序法。刑事訴訟活動(dòng)關(guān)系到犯罪控制和社會(huì)穩(wěn)定，也關(guān)系公民的基本權(quán)利保障，和憲法緊密聯(lián)系，為人民群眾密切關(guān)注。因此，完善程序制度，首先是完善刑事訴訟的程序和制度，而最重要的步驟，就是修改刑事訴訟法。

另一方面，司法組織體制的改革與程序法制的完善息息相關(guān)。司法的組織體制，包括司法機(jī)構(gòu)的設(shè)立，司法機(jī)構(gòu)與其他組織和個(gè)人的關(guān)系，各司法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，不同級(jí)別的司法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部關(guān)系，司法人員的選任和素質(zhì)保障，職權(quán)和責(zé)任等等。一方面，組織體制是程序制度的基礎(chǔ)，因?yàn)橛泻侠淼慕M織結(jié)構(gòu)和功能發(fā)揮，才能使程序制度發(fā)揮應(yīng)有的作用。另一方面，程序法制的完善對(duì)組織體制的改革有重要影響。因?yàn)樵谒痉ɑ顒?dòng)中，司法機(jī)構(gòu)的設(shè)立、他們的外部與內(nèi)部關(guān)系、他們的司法職能及其行使方式，本身就是由程序法來確定的。例如，訴訟法的管轄與審級(jí)制度決定了檢察院與法院在不同地區(qū)和不同級(jí)別上的設(shè)立。訴訟法關(guān)于獨(dú)任法官、合議庭、審判委員會(huì)的職責(zé)以及議決案件的有關(guān)規(guī)定，塑造了不同審判組織的功能與發(fā)揮其功能的方式?？梢?，司法組織體制的改革完善，離不開程序法包括刑事訴訟法的修改。

同時(shí)，我們還應(yīng)看到，由修改刑訴法入手，通過程序法制的完善，推動(dòng)司法改革，促進(jìn)司法公正，是一條現(xiàn)實(shí)可行的改革路徑。應(yīng)當(dāng)看到，司法的組織體制，是國家政權(quán)體制的一個(gè)有機(jī)組成部分，其基本構(gòu)造，涉及到政權(quán)的結(jié)構(gòu)形式與國家治理的基本方式，因而具有較強(qiáng)的政治性。對(duì)其進(jìn)行改造，即對(duì)司法組織體制作重大調(diào)整，與整個(gè)政權(quán)結(jié)構(gòu)的有機(jī)體改造相聯(lián)系，因此，這種改革應(yīng)當(dāng)有政治體制改革作為背景并與之配合。但眾所周知，我國的改革，在市場(chǎng)導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革方面積極推動(dòng)，進(jìn)展較為迅速，成果十分顯著。但在政治體制方面，則注意秩序穩(wěn)定，舉措十分慎重，因此應(yīng)當(dāng)說迄今在政改方面缺乏重大突破。在這種背景之下，司法組織體制的改革就其基本構(gòu)造而言，難以有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。相比之下，程序制度作為國家治理的技術(shù)，其政治性較弱，技術(shù)性較強(qiáng)，因此改革較易發(fā)動(dòng)。而且，程序制度的不公正直接帶來社會(huì)實(shí)踐中的不良效應(yīng)，其弊端容易被感知，對(duì)其進(jìn)行改革相對(duì)而言阻力較小。因此，在直接的司法體制改革難以實(shí)現(xiàn)重大突破的情況下，修改程序法，尤其是社會(huì)特別關(guān)注的刑事訴訟法，是明智而現(xiàn)實(shí)的司改舉措。

修改刑事訴訟法，是在世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)一步發(fā)展的背景下，尊重國際法律準(zhǔn)則，履行國際法律義務(wù)的需要

1996年修改刑事訴訟法后，我國在經(jīng)濟(jì)對(duì)外開放以及國際外交斗爭(zhēng)方面又有了重大進(jìn)展，尤其突出的是兩個(gè)方面，一是2001年我國加入WTO，這是我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)在對(duì)外開放方面具有根本性和戰(zhàn)略意義的重大事件。它使我國經(jīng)濟(jì)在保持其自主發(fā)展的同時(shí)，進(jìn)一步融入世界經(jīng)濟(jì)潮流。二是聯(lián)合國人權(quán)兩公約的批準(zhǔn)與簽署。聯(lián)合國人權(quán)兩公約，即聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》，以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。這兩個(gè)公約是《世界人權(quán)宣言》的發(fā)展和具體化，是聯(lián)合國制定的國際人權(quán)憲章的基本組成部分。對(duì)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》，我國已批準(zhǔn)加入；對(duì)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，我國政府已于1998年10月簽署，現(xiàn)正在等待全國人大研究批準(zhǔn)。

加入WTO與批準(zhǔn)、簽署人權(quán)兩公約，這兩大事件對(duì)于我國法制發(fā)展以及修改刑事訴訟法有重大影響，其一，它標(biāo)志著我國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的進(jìn)一步開放，納入世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，承認(rèn)那些維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和秩序正?；钠毡樾苑蓽?zhǔn)則與規(guī)則，包括承認(rèn)那些作為法律準(zhǔn)則與規(guī)則基礎(chǔ)，體現(xiàn)人類文明成果的文化與價(jià)值體系。其二，它意味著我們尊重聯(lián)合國確立的，在人權(quán)保障方面包括在刑事司法方面的基本法律準(zhǔn)則，并將其基本內(nèi)容作為國內(nèi)法遵循的規(guī)范?！督?jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》的批準(zhǔn)，意味著我們必須按照國際法優(yōu)于國內(nèi)法這一原則，根據(jù)該公約的要求調(diào)整國內(nèi)法，規(guī)范政府行為。而《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》已經(jīng)我國政府簽署，目前尚待人大批準(zhǔn)，而這一公約的簽署與待批準(zhǔn)，對(duì)我國刑事訴訟法的再修改有直接而緊密的聯(lián)系。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》應(yīng)當(dāng)說是目前國際人權(quán)法中最全面具體而且具有普適性的法律文件。該公約第14章，全面規(guī)定了公正審判的國際標(biāo)準(zhǔn)，如訴訟中的人權(quán)保障、在法庭面前平等、法庭的適格性要求、公開審判、無罪推定、訴訟及時(shí)、被控者出庭受審、辯護(hù)及得到法律援助的權(quán)利、詢問不利證人并使有利證人出庭、不自證其罪、復(fù)審權(quán)與刑事賠償，以及一事不再理等等。而其它一些條款，也涉及刑事訴訟法問題。如第6章涉及的死刑核準(zhǔn)、第9章關(guān)于逮捕和拘禁的原則與程序、第10章關(guān)于被剝奪自由者的人道待遇及分類處置等等。

我國政府業(yè)已簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，應(yīng)當(dāng)說，簽署行為意味著我國政府對(duì)該公約的基本精神與基本內(nèi)容的肯定，并準(zhǔn)備邁入公約的門坎。當(dāng)然其中某些內(nèi)容是否符合我國國情，亦即在我國批準(zhǔn)該公約時(shí)是否需對(duì)某些條款作“公共秩序保留”，這是需要我們進(jìn)一步研究的問題。從1998年我國政府簽署該公約，迄今已經(jīng)五年多時(shí)間，為了在國際外交斗爭(zhēng)和人權(quán)斗爭(zhēng)中爭(zhēng)取主動(dòng)，也為了借鑒國際普遍經(jīng)驗(yàn)完善我國人權(quán)法制，我們應(yīng)當(dāng)及時(shí)研究確定對(duì)該公約具體內(nèi)容認(rèn)否以及公約的批準(zhǔn)。由于公約的相當(dāng)一部分內(nèi)容是刑事訴訟法問題，批準(zhǔn)公約與刑事訴訟法的修改有著互動(dòng)關(guān)系。

目前我們將刑事訴訟法修改列入議事日程進(jìn)行認(rèn)真研究和立法準(zhǔn)備，可以由此審視聯(lián)合國公約有關(guān)條款對(duì)我國的適用問題，從而為批準(zhǔn)該公約創(chuàng)造必要條件。如果刑事訴訟法修改及時(shí)，我們可以在刑事訴訟法修改的基礎(chǔ)上，考慮對(duì)聯(lián)合國公約有關(guān)條款的處理方式。例如，倘若此次刑事訴訟法修改確認(rèn)了公民不自證其罪的權(quán)利，那么對(duì)公約這一條款就不再保留；反之，則應(yīng)以適當(dāng)方式聲明對(duì)該條款的保留。如聲明根據(jù)我國刑事訴訟法第××條規(guī)定執(zhí)行此條款。如果國家考慮及時(shí)批準(zhǔn)該公約，公約的加入在修改刑事訴訟法之前，那么，也有必要按照公約的有關(guān)條款調(diào)整我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

尤其值得注意的是，我國加入WTO和批準(zhǔn)、簽署人權(quán)兩公約所體現(xiàn)的尊重國際法律準(zhǔn)則，尊重國際人權(quán)保障準(zhǔn)則的精神，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)在我國的國內(nèi)司法與執(zhí)法活動(dòng)中，因此，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)按照這一新的要求作出調(diào)整，這就使修改刑事訴訟法成為必需。

三、刑訴法再修改的方式與內(nèi)容

刑事訴訟法的再修改，是大改、中改，還是小改，即修改的規(guī)模與內(nèi)容量，是首先需要考慮的問題。

所謂大改，一是在條款數(shù)量上，要大量增加新的條款，同時(shí)對(duì)相當(dāng)一部分現(xiàn)行法條款進(jìn)行修改。二是修改涉及的法律內(nèi)容看，要改造刑事訴訟機(jī)構(gòu)，全面調(diào)整刑事訴訟的運(yùn)作機(jī)制，實(shí)現(xiàn)我國刑事訴訟法制的現(xiàn)代化要求。

所謂中改，是在目前由憲法設(shè)定的刑事訴訟框架內(nèi)，改善刑事訴訟運(yùn)作機(jī)制，建立某些適應(yīng)訴訟現(xiàn)代化要求的重要原則與制度，對(duì)現(xiàn)行制度作局部性的修正，對(duì)實(shí)踐中問題暴露明顯、弊端比較突出的，進(jìn)行重點(diǎn)修改完善。

所謂小改，是訴訟結(jié)構(gòu)、重要制度不動(dòng)，利益機(jī)制不作大的調(diào)整，只是對(duì)有限的某些條款修改，并增補(bǔ)某些亟待建立的規(guī)范。

實(shí)行小改，最有利于法律的穩(wěn)定性與持續(xù)性，同時(shí)牽涉面較窄，工作量不太大，阻力較小，易于操作。但惟其如此，不能在較深的層次，較大的范圍解決問題，通過改革實(shí)現(xiàn)刑事訴訟制度現(xiàn)代化的目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)。

僅從制度和法理的層面分析，由于我國刑事訴訟的傳統(tǒng)體制并未受到根本改造，因此，對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)與機(jī)制進(jìn)行全面調(diào)整的大改方式，是比較理想的方式。目前有一部分學(xué)者也提出對(duì)刑事訴訟法要進(jìn)行全面修改，使其能夠較長時(shí)間不變，以后只是作某些個(gè)別調(diào)整。然而，筆者認(rèn)為，這種大改的方式并不是目前可以操作的方式，勉強(qiáng)操作，也許適得其反。這是因?yàn)椋浩湟?，?shí)現(xiàn)我國刑事訴訟體制全面現(xiàn)代化的社會(huì)條件尚不成熟，缺乏相關(guān)制度以及實(shí)際條件的支持，而且人們對(duì)這種改造的必要性還缺乏普遍清醒的認(rèn)識(shí)。加之技術(shù)準(zhǔn)備不足，倉促進(jìn)行，勢(shì)必事與愿違。其二，1996年我國刑事訴訟法的修改，是一種具有重要和深遠(yuǎn)意義的改革，可以說改革的成果尚需鞏固，改革中確立的某些制度尚需完善，如果目前再進(jìn)行大深度廣范圍的刑訴法修改，顯得間隔時(shí)間太短，準(zhǔn)備不足，而且不利于制度的穩(wěn)定。

對(duì)我國刑事訴訟制度的改革，筆者不是簡單地主張大改、中改或小改，而是將這種改革視為一個(gè)過程，主張一種在一定時(shí)間段以內(nèi)，實(shí)行漸進(jìn)式、分階段的制度改革。即以大改為目標(biāo)，近期實(shí)行中改，而后再視情進(jìn)行不同程度的改革，最終實(shí)現(xiàn)我國刑事訴訟的現(xiàn)代化變革。

以大改為目標(biāo)，要求我們?cè)谥\劃當(dāng)下的改革時(shí)，明確實(shí)現(xiàn)刑事訴訟現(xiàn)代化的基本要求，其中有幾點(diǎn)尤其值得重視。一是通過制度和條件的設(shè)置，真正實(shí)現(xiàn)審判權(quán)的獨(dú)立行使；二是調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)與機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查行為的法律控制，尤其是對(duì)強(qiáng)制偵查的司法控制；三是建立機(jī)制協(xié)調(diào)、合理高效運(yùn)作的混合式訴訟結(jié)構(gòu)。這些要求短時(shí)間內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，但應(yīng)當(dāng)成為我們改革的方向，在具體改革措施與方案設(shè)計(jì)時(shí)，注意將其與這些基本目標(biāo)協(xié)調(diào)一致。

近期實(shí)行的改革，即本文所論刑事訴訟法的再修改，既不能不切實(shí)際，好高騖遠(yuǎn)，又不能滿足于小打小鬧，甚至無所作為，而是應(yīng)在現(xiàn)行憲法的框架內(nèi)，盡可能地調(diào)整結(jié)構(gòu)機(jī)制，完善制度規(guī)范，從而使刑訴制度的功能獲得一定程度的實(shí)質(zhì)性改善。

適應(yīng)“中改”的要求，根據(jù)目前的實(shí)際，在修法內(nèi)容上，有以下幾個(gè)方面需要關(guān)注：

1.修改刑事訴訟法第12條，確認(rèn)無罪推定原則?？紤]沉默權(quán)問題在基本原則和訴訟制度中的解決方案，包括嫌疑人審訊制度的完善。一事不再理原則的確認(rèn)與相關(guān)制度的建立完善，如對(duì)再次起訴制度以及對(duì)再審制度的調(diào)整。強(qiáng)制措施改革。主要涉及對(duì)逮捕這種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制偵查措施進(jìn)行司法審查的方案；取保候?qū)彽臋?quán)利化問題；被羈押人合法權(quán)利保障問題等。律師作用與權(quán)利保障。包括律師會(huì)見權(quán)的保障；律師閱卷與證據(jù)開示；為保障訴訟中的控辯平等，在審判階段對(duì)控訴方強(qiáng)制偵查行為的限制等。

6.完善證據(jù)制度。尤其是違法證據(jù)的排除、證人出庭作證，證明制度以及鑒定制度完善等。

7.竊聽、誘惑偵查等偵查取證手段在訴訟法中作明確規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)程序法定原則的要求。

8.審判方式與程序的完善。包括簡易程序的發(fā)展完善；庭前審查程序的調(diào)整；普通程序中庭審制度尤其是庭審質(zhì)證制度的完善等。

9.強(qiáng)化訴訟法得以嚴(yán)格執(zhí)行的保障程序。尤其是就違法取證的法律后果、超期羈押的法律后果、律師權(quán)利的保障措施等作出明確規(guī)定，以增強(qiáng)訴訟程序的剛性。

以上內(nèi)容雖系所謂“中改”范圍，但已涉及相當(dāng)一部分重要訴訟制度，因此研究、準(zhǔn)備需要一定時(shí)間，不宜過急，2至3年內(nèi)通過修正案為宜，最遲不超過4年，即在本屆人大任期截止的2007年3月前通過修正案。

四、刑訴法再修改的指導(dǎo)原則及注意要點(diǎn)

我國刑事訴訟法的再修改，其實(shí)質(zhì)是程序資源配置的再調(diào)整，必然涉及一系列的利益沖突，為了把握方向，適當(dāng)應(yīng)對(duì)，在指導(dǎo)思想上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持四項(xiàng)原則，即：兼顧利益要求、鞏固改革成果、協(xié)調(diào)訴訟機(jī)制、實(shí)現(xiàn)重點(diǎn)突破。

兼顧利益要求

現(xiàn)代刑事訴訟的利益機(jī)制應(yīng)當(dāng)是一種多元協(xié)調(diào)機(jī)制，其中最根本的是協(xié)調(diào)打擊犯罪與保障人權(quán)的矛盾。打擊犯罪與保障人權(quán)，是刑事訴訟必須實(shí)現(xiàn)的兩項(xiàng)目標(biāo)，前者是進(jìn)攻的、爭(zhēng)取的，后者是保守的、防御的，因此前者可謂積極目標(biāo)，后者可稱消極目標(biāo)。兩種利益、兩項(xiàng)目標(biāo)之間，存在兩種基本的關(guān)系，一是相互統(tǒng)一，同向損益；二是此消彼長，逆向損益。因?yàn)椤澳康脑谟诒Ｗo(hù)無辜者的規(guī)章必然會(huì)被犯罪分子所利用”。這種“打擊與保護(hù)”的矛盾，是各國刑事司法的設(shè)計(jì)者與操作者感到最難處理的，可謂刑事訴訟“永恒的主題”。

1996年刑事訴訟法修改，應(yīng)當(dāng)說兼顧了兩個(gè)方面的利益要求，既注意打擊犯罪，又考慮如何加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)，不過，鑒于我國歷來偏重于打擊因此形成的刑事訴訟模式的特點(diǎn)，以及社會(huì)發(fā)展對(duì)人權(quán)保障的要求，在人權(quán)保護(hù)方面，步子邁得更大一些，并成為其特色[1]()。

刑事訴訟的再修改，仍然必須關(guān)注對(duì)犯罪的懲治。因?yàn)閼椭畏缸?，是國家設(shè)立刑事司法制度的目的和意義之所在。而且我國目前的社會(huì)形勢(shì)，一方面現(xiàn)代化建設(shè)和人們安居樂業(yè)需要一個(gè)安全穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境；另一方面，不安定因素較多，刑事犯罪呈上升趨勢(shì)，因此，刑事司法必須保持其控制犯罪的有效手段。為此，刑事訴訟法修改不能只講程序的正當(dāng)性，也要注意犯罪控制的效率。如修法時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步發(fā)展簡易程序，使司法系統(tǒng)能夠以有限資源更及時(shí)有效地處理刑事犯罪。尤其值得注意的是，在程序制度改革時(shí)，不能忽略中國刑事司法的實(shí)際需求與現(xiàn)實(shí)條件，簡單地搬用國外的，尤其是最發(fā)達(dá)國家的法律制度。例如沉默權(quán)設(shè)置，一方面要注意刑事司法的國際標(biāo)準(zhǔn)，另一方面要根據(jù)我國技術(shù)偵查能力較弱等現(xiàn)實(shí)情況，在法律原則提供的空間中，作出適合我國情況的立法選擇。

在提出利益兼顧時(shí)，仍然要考慮重點(diǎn)。筆者認(rèn)為，適應(yīng)人權(quán)保障要求，加強(qiáng)程序的正當(dāng)性，仍然是本次刑訴法修改的重點(diǎn)?？傮w上看，刑事司法制度發(fā)展的歷史，就是被告人權(quán)利保障不斷加強(qiáng)的歷史?；驹瓌t的修改，偵查制度與強(qiáng)制措施的改革，證據(jù)制度的完善，審判制度包括再審制度的調(diào)整，都有一個(gè)基本要求：實(shí)現(xiàn)刑事程序的法治化，增強(qiáng)刑事程序的正當(dāng)性。以此為重點(diǎn)，是因?yàn)槲覈壳暗男淌略V訟制度本身存在的主要問題仍然是程序正當(dāng)性不足，對(duì)公民權(quán)利的保障不夠充分，在一些重要的制度方面距離國際刑事司法準(zhǔn)則要求還有相當(dāng)差距，從實(shí)際運(yùn)作的情況看，這方面的缺陷不利于形成協(xié)調(diào)合理的利益保護(hù)機(jī)制，不適應(yīng)我國社會(huì)發(fā)展的要求。因此對(duì)這方面的問題應(yīng)適當(dāng)著力解決。

鞏固改革成果

鞏固改革成果，是要鞏固我國于1979年頒布刑事訴訟法以來，在刑事訴訟制度方面實(shí)行的改革，尤其是1996年修改刑事訴訟法所獲得的成果。因此而反對(duì)兩種傾向，一是激進(jìn)主義傾向。激進(jìn)主義主張對(duì)我國刑事訴訟制度全面重新構(gòu)建，是一種推倒重來的主張。激進(jìn)主義的優(yōu)勢(shì)在于其理論與制度的現(xiàn)代性即先進(jìn)性，其主要問題是不切實(shí)際，缺乏可操作性。因此不能作為修法的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)原則。另一種傾向趨于保守。他們強(qiáng)調(diào)中國國情，認(rèn)為中國缺乏英美文化與法律傳統(tǒng)，不能搬用英美的體制。如在訴訟構(gòu)造上，他們否認(rèn)當(dāng)事人主義方向改革的必要性，認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)回到大陸法系的傳統(tǒng)，仍然實(shí)行具有職權(quán)主義特征的訴訟模式。

筆者認(rèn)為，如果回到1996年刑訴法修改時(shí)，對(duì)我國訴訟結(jié)構(gòu)發(fā)展方向的問題還可以仔細(xì)討論。因?yàn)槲覈哂袕?qiáng)職權(quán)主義乃至超職權(quán)主義的傳統(tǒng)，缺乏當(dāng)事人主義，即訴訟當(dāng)事人平等對(duì)抗的文化基礎(chǔ)，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，是否適合采用當(dāng)事入主義進(jìn)行改造，確實(shí)值得研究。但在當(dāng)時(shí)已經(jīng)通過改革庭審方式實(shí)際上做出了政策選擇，在目前如果沒有發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重的甚至不能解決的矛盾以至新體制無法繼續(xù)運(yùn)行，不宜作重大變更，否則，就國家立法行為，擔(dān)心失之于輕率。

應(yīng)當(dāng)看到，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義兩種訴訟結(jié)構(gòu)的相互借鑒與融合，是訴訟制度發(fā)展的普遍趨勢(shì)。但就其主流傾向而言，是職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義借鑒職權(quán)主義是局部的、技術(shù)性的，而職權(quán)主義國家向當(dāng)事人主義的借鑒則往往是整體性的，構(gòu)造性的，如日本、意大利、西班牙、韓國等。從訴訟技術(shù)的意義上，似乎可以說，訴訟結(jié)構(gòu)采用或借鑒當(dāng)事人主義，代表了當(dāng)今訴訟文化的發(fā)展方向。之所以出現(xiàn)這種發(fā)展傾向，有多方面的原因，其中最重要的原因之一，如德國著名刑事訴訟法學(xué)家赫爾曼先生所說，在當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，法院的角色更加符合現(xiàn)代社會(huì)中中立的裁判機(jī)構(gòu)這一現(xiàn)代憲政結(jié)構(gòu)的要求。同時(shí)，當(dāng)事人主義的平等制和權(quán)利觀念的引入，正是克服容易隱伏于職權(quán)主義結(jié)構(gòu)中的國家主義、權(quán)力至上的一劑良方。而且，這種引入并不是、也不可能抹去傳統(tǒng)，全盤照搬當(dāng)事人主義，而只是一種借鑒，其結(jié)果是形成一種混合式訴訟。而做了妥當(dāng)技術(shù)處理的混合式訴訟結(jié)構(gòu)，完全能夠有效運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)預(yù)期價(jià)值目標(biāo)，這已為日本、意大利等國的實(shí)踐所證明。

再從1996年修改刑訴法后的我國刑事訴訟實(shí)踐看，通過改造庭前審查程序以及重塑庭審程序，我國刑事審判已在一定程度上借鑒了當(dāng)事人主義，雖然司法機(jī)關(guān)和其他訴訟法律關(guān)系主體有一個(gè)熟悉適應(yīng)以及相互磨合的過程，而且一系列配套性制度程序還需要完善，但總的看，這種借鑒和審判方式的改造使法官比較客觀中立，使控辯作用較能有效發(fā)揮，其正面效應(yīng)應(yīng)當(dāng)說大于其負(fù)面影響。如要再返回職權(quán)主義的老路上，即使按照現(xiàn)代職權(quán)主義的要求作一些完善，也難以得到各方面的支持。

協(xié)調(diào)訴訟機(jī)制

建立比較協(xié)調(diào)統(tǒng)一的訴訟機(jī)制，應(yīng)當(dāng)成為本次刑訴法修改的一項(xiàng)具體目標(biāo)。機(jī)制的協(xié)調(diào)，主要涉及兩個(gè)比較突出的問題。

一是訴訟結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制的整體協(xié)調(diào)。刑訴法的再修改，應(yīng)注意實(shí)現(xiàn)新法的機(jī)制統(tǒng)一，線條流暢。如果在不同意見和利益的對(duì)立與沖突中妥協(xié)，實(shí)行一項(xiàng)折衷方案，也必須注意確立以哪一種結(jié)構(gòu)為主導(dǎo)，注意消除程序制度間的“硬沖突”，實(shí)現(xiàn)基本的機(jī)制協(xié)調(diào)，否則新制度就無法有效運(yùn)轉(zhuǎn)。這里可以