民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利

民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利

米爾恩在談到習(xí)俗作為權(quán)利之淵源時指出：“習(xí)俗之成為權(quán)利來源，在于它是一種制度。它的構(gòu)成性規(guī)則賦予共同體的每個成員以遵從既存習(xí)俗的義務(wù)，同時授予每個人相應(yīng)的使習(xí)俗得以遵從的權(quán)利?！苯又忠栽谖鞣绞陶咂毡樗餍≠M的習(xí)俗權(quán)利為例，說明了“索小費”和“付小費”之為“約定俗成”的權(quán)利和義務(wù)。在習(xí)慣了從國家正式法律中尋求權(quán)利的法學(xué)家看來，在民間規(guī)范中尋求權(quán)利總有南轅北轍之嫌。更有甚者，經(jīng)?？梢远勔恍W(xué)者幾乎把民間習(xí)俗規(guī)則和“落后”、“呆板”、“僵化”等同起來，從而，代表著某種“先進”法學(xué)觀念的權(quán)利問題似乎就與民間規(guī)范搭不上邊界。這顯然是繼往法律意識形態(tài)對人們觀念的一種遮蔽。本文擬從民間規(guī)范與習(xí)俗權(quán)利之內(nèi)生視角探討民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利的一般關(guān)系。

一、何謂習(xí)慣權(quán)利？

張文顯認(rèn)為：“習(xí)慣權(quán)利是人們在長期的社會生活過程中形成的或從先前的社會承傳下來的，或由人們約定俗成的、存在于人們的意識和社會慣常中，并表現(xiàn)為群體性、重復(fù)性自由行動的一種權(quán)利。”夏勇以初民社會為例，曾在發(fā)生學(xué)意義上探究了習(xí)俗權(quán)利問題，并以此為據(jù)定義權(quán)利：“權(quán)利就是個人根據(jù)習(xí)俗和法律，可以向他人、社會要求某種行為或不行為……”，在此，習(xí)俗成為其論述權(quán)利的重要根據(jù)。張永和則以人類的自由遷徙為論題，也在發(fā)生學(xué)意義上尋求權(quán)利的真諦，盡管他沒有對習(xí)慣權(quán)利給出專門界定，但從他對“規(guī)范是一種經(jīng)常發(fā)生的行為”的界定以及習(xí)慣法的論述中，顯然可以透出其關(guān)于民間規(guī)范內(nèi)蘊著權(quán)利的一般主張.由此可見，國內(nèi)學(xué)者對于習(xí)慣權(quán)利問題的重視。

這里不準(zhǔn)備對如上界定做更多的評述，僅就筆者所理解的習(xí)慣權(quán)利問題稍加展開。習(xí)慣權(quán)利針對法定權(quán)利而言，它是指一定社區(qū)內(nèi)的社會主體根據(jù)包括社會習(xí)俗在內(nèi)的民間規(guī)范而享有的自己為或不為、或者對抗他人為或不為一定行為的社會資格。我以為，此種對習(xí)慣權(quán)利的界定，既未完全脫離開法學(xué)界以國家法為根據(jù)而對權(quán)利的界定，從而大體保持了一般權(quán)利概念的基本要素；同時也表達(dá)了習(xí)慣權(quán)利和法定權(quán)利的基本區(qū)別，據(jù)此，習(xí)慣權(quán)利應(yīng)具有如下諸特征

第一、習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范根據(jù)為民間規(guī)范。習(xí)慣權(quán)利的對稱是法定權(quán)利。法定權(quán)利系根據(jù)實在法而來，現(xiàn)今法學(xué)上所謂權(quán)利概念，大體上圍繞著國家實在法展開，從而權(quán)利似乎不是社會關(guān)系的必然產(chǎn)物，而是國家通過法律給主體們的授權(quán)。其邏輯結(jié)局是過分張揚國家的理念，反倒無益于主體權(quán)利的保障。例如，一種影響甚大的觀點是：前資本主義社會無權(quán)利概念。麥金泰爾就曾指出：“……在中世紀(jì)臨近結(jié)束之前的任何古代或中世紀(jì)語言中，都沒有可以恰當(dāng)?shù)刈g作我們說的‘一種權(quán)利’的表達(dá)，也就是說，1400年以前，在古代的或中世紀(jì)的希伯來語、希臘語、拉丁語和阿拉伯語中，沒有任何恰當(dāng)?shù)恼f法可以用來表達(dá)這一概念，更不用說古英語了。在日語中，甚至到19世紀(jì)中葉仍然是這種情況?！痹趪鴥?nèi)法學(xué)界，張文顯亦大力“實證”此觀點。并提供了前資本主義社會無“權(quán)利概念”的中國素材。對此類觀點，米爾恩已經(jīng)提出了反駁，他也實證了權(quán)利觀念自古而然的和在不同文化體系中的存在。他指出：“我要論證的經(jīng)得起理性辯駁的人權(quán)概念不是一種理想概念，而是一種最低限度標(biāo)準(zhǔn)的概念……一種能適用于一切文化和文明的低線道德標(biāo)準(zhǔn)并不否認(rèn)每個人在很大程度上是由其特定的文化和社會經(jīng)歷造就的。它不以所謂同質(zhì)的無社會、無文化的人類為前提，相反，它以社會和文化的多樣性為前提，并設(shè)立所有的社會和文化都要遵循的低線道德標(biāo)準(zhǔn)。”

暫且放開如上不同學(xué)術(shù)觀點之孰是孰非，在鄙人看來，權(quán)利概念依然可以分為紙上的權(quán)利概念和主體行動中的權(quán)利概念。盡管前資本主義社會并不存在現(xiàn)代意義上的通過文字表述出來的權(quán)利概念，但并非不存在“你的”、“我的”這種實踐中“權(quán)利”的界分。只要有“你的”、“我的”分界，則相關(guān)權(quán)利也就存在。慎到數(shù)千年前的那句人們耳熟能詳?shù)拿詷I(yè)已傳達(dá)了彼時實踐中的權(quán)利觀念：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由[分]未定。由[分]未定，堯且屈力，而況眾人乎？積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人雖鄙，不爭。故治天下及國，在乎定分而已矣。”在這里，他已經(jīng)區(qū)分了習(xí)慣權(quán)利和法定權(quán)利問題。所有權(quán)關(guān)系未定時的“百人逐之”，實為一種習(xí)慣權(quán)利——人們對無主物按照“先占”原則主張和行使權(quán)利。而在所有權(quán)關(guān)系已定情形下的“行者不顧”，所表述的不正是人們對法定權(quán)利的必要尊重嗎？

可見，如何看待權(quán)利概念問題，不僅要顧及人們是否按照邏輯上下定義的原則給權(quán)利一個文字性的“概念”，而且也要顧及人們行動中對權(quán)利的實際擁有、行使以及在此基礎(chǔ)上形成的有關(guān)權(quán)利觀念。習(xí)慣權(quán)利在很大程度上就是這樣形成的。承認(rèn)前資本主義社會有習(xí)慣權(quán)利而否定彼時有權(quán)利概念，只是書生們過分看重其定義權(quán)利的重要性，而忽視人們在實踐中已經(jīng)運用、操守著權(quán)利概念之所致。

第二、習(xí)慣權(quán)利可以是成文的，也可以是不成文的。因著習(xí)慣權(quán)利之載體為民間規(guī)范，而民間規(guī)范既可能是成文的，也可能是口耳相傳的，還可能是行動示范—模仿的。這樣，習(xí)慣權(quán)利和國家法定權(quán)利相比較，其所表現(xiàn)的文本形式顯然具有多樣性。自從文字產(chǎn)生以來，國家法律及其法定權(quán)利的存在每每以文字文本的法律為其基本方式。雖然在此之外，不乏“操之于心中”的秘密法、法外之法的大量存在，但日常法律及其權(quán)利基本體現(xiàn)為成文形式，卻在古今中外的國家法中大體無異。特別是近代以來主權(quán)國家的興起，即使尚處于初民社會的民族，也無可例外地被卷入到了主權(quán)國家的歷史進程中，故在其習(xí)慣法之外，不得不接受主權(quán)國家借助文字所制定的一系列法律。

但是，習(xí)慣權(quán)利盡管不排除利用成文規(guī)范形式的表達(dá)，甚至在文字業(yè)已成為我們這個時代之主導(dǎo)交往工具的背景下，民間規(guī)范主要以文字文本的方式呈現(xiàn)。然而，文字也罷、語言也罷，作為表達(dá)事物或者人類交往關(guān)系事實的工具，其所表達(dá)的內(nèi)容皆來源于事物本身。在借助它們表達(dá)之前，人們在交往行為中已經(jīng)形成了某種示范——模仿型的行動文本的規(guī)范以及在此基礎(chǔ)上口耳相傳的語言文本的規(guī)范。這兩者皆為不成文的規(guī)范，但在對習(xí)慣權(quán)利的表達(dá)方面，它們和成文規(guī)范相比，幾乎具有同樣的功能。在一定程度上講，由于示范——模仿型的文本形式和口耳相傳的文本形式更接近于人們的生活常態(tài)，或者它們本身就來源于社會生活本身，因之更能夠表達(dá)和貫徹習(xí)慣權(quán)利的真諦。

第三、習(xí)慣權(quán)利主要是在主體交往中通過直接博弈形成的，當(dāng)然也可能是賦予的。和法定權(quán)利相比較，習(xí)慣權(quán)利是主體在長期的行為過程中，通過相互的磨合、博弈而形成的。而法定權(quán)利則是由國家賦予的。在君權(quán)立法的時代，“權(quán)利”的國家賦予即帝王恩賜。如某次“大赦天下令”的頒發(fā)，往往純粹是帝王們性之所來，心系天下的舉措，是對天下“被刑者”恩賜的權(quán)利。在代議制立法的時代，雖然權(quán)利是議員們直接協(xié)商、辯論的結(jié)果，但對于普通公民而言，其所表達(dá)

的權(quán)利內(nèi)容仍然是作為“精英”的議員們所賦予的，因為它畢竟沒有得到普通公民們的普遍參與、協(xié)商和對話。如今通過全民公決的立法方式正方興未艾，這種立法方式確實能夠在最廣泛的層面上保障公民們的協(xié)商參與，能夠避免權(quán)利被部分人所賦予的情形，從而使權(quán)利成為公民們直接博弈的結(jié)果。但問題是要在一個大國里指望所有法律通過全民公決產(chǎn)生，且不論其高昂的成本支出，僅就其組織的難度而言，也幾乎不可能。因之，人們還不得不繼續(xù)接受在國家法時代法定權(quán)利總是被“賦予”的情形。

而習(xí)慣權(quán)利卻不然。雖然在民間成文規(guī)則規(guī)制下的習(xí)慣權(quán)利可能也是被部分人所賦予的，但在更多情形下，習(xí)慣權(quán)利乃是生活在一定社區(qū)里的人們?yōu)榱斯步煌姆奖愫凸餐畹哪康亩嗷ゲ┺牡慕Y(jié)果。前一陣子在學(xué)界討論頗熱的“乞討權(quán)”問題，在國家實在法上我們無法找出相關(guān)的權(quán)利賦予，但這是窮人們在窮困潦倒、國家又救濟不及時，窮人們行使自力救濟的一種基本方式或曰習(xí)慣權(quán)利。這種權(quán)利既是國家和社會博弈的結(jié)果，也是行乞者個人之間博弈的結(jié)果。顯然，習(xí)慣權(quán)利主要是自發(fā)地長成的，是在人們社會交往的行為中長成的。習(xí)慣權(quán)利形成的這一特點，明顯區(qū)別于法定權(quán)利的形成特征。

最后，習(xí)慣權(quán)利的保障機制往往出自主體的自覺自愿，出自人們對相關(guān)規(guī)范的自覺依賴。同樣，和國家法定權(quán)利相比較，習(xí)慣權(quán)利更容易被人們所接受。一般地說，人們對于權(quán)利都有自覺運用的心理因素——人們“好利惡害”的心理必然熱衷于對權(quán)利的求取。但這并不意味著人們就一定能夠自覺運用權(quán)利，特別是法定權(quán)利。例如作為公民權(quán)利的檢舉權(quán)、批評建議權(quán)等等在實踐中總是落實得很不盡人意，其原因何在？除了制度保障的不到位因素，更重要的是權(quán)利行使者們總會在行使這些權(quán)利時進行最基本的經(jīng)濟估量與核算。他必須考慮權(quán)利行使的可能成本。當(dāng)權(quán)利行使的可能成本遠(yuǎn)高于其必要收益時，或者當(dāng)權(quán)利行使面臨著無窮無盡的義務(wù)風(fēng)險時，人們對權(quán)利的自覺運用只能落一個“聞起來香、吃起來臭”的結(jié)局。因此，法定權(quán)利之許多內(nèi)容的實現(xiàn)，還有賴于國家的相關(guān)宣傳、教育、引導(dǎo)。

習(xí)慣權(quán)利因為內(nèi)生于主體交往行為的實踐，內(nèi)生于主體的生活必需，因此，它的實現(xiàn)主要靠主體對習(xí)慣權(quán)利本身的自覺自愿，靠一定社會共同體對民間規(guī)范的自覺依賴。盡管在實踐中，也不乏通過一定的說服、教育機制“教”人們?nèi)绾涡惺沽?xí)慣權(quán)利的情形，但這和教育人們行使法定權(quán)利時的情形明顯不同。即使直接在程序上由全民對話、協(xié)商而形成的權(quán)利，一旦通過成文的法律形式、法言法語表達(dá)出來，就必然體現(xiàn)著精英們加工的特征，從而與人們的生活之間形成了某種“文字距離”。這種距離的克服，非得經(jīng)過教育不可。這顯然不同于“草根性”的習(xí)慣權(quán)利所由生的民間規(guī)范——不論語言文本的、行動文本的還是文字文本的——與主體生活間的“無距離”狀態(tài)。這恐怕也正是習(xí)慣權(quán)利經(jīng)常能夠通過自覺自愿的主體行為而實現(xiàn)的基本原因——只要主體有生活交往，就必然意味著相關(guān)權(quán)利的自覺實現(xiàn)。

二、民間規(guī)范作為習(xí)慣權(quán)利之載體

在前文中，筆者已經(jīng)涉及到習(xí)慣權(quán)利和民間規(guī)范的一定關(guān)聯(lián)。這里要繼續(xù)說明的是：民間規(guī)范乃是習(xí)慣權(quán)利的基本載體。盡管當(dāng)某種習(xí)慣權(quán)利被納入到國家法律、甚至國際法律范疇時，這些內(nèi)國或國際法律也成為習(xí)慣權(quán)利之載體，但此時的習(xí)慣權(quán)利，業(yè)已在名稱上發(fā)生了變化，即它是上升為法定權(quán)利的習(xí)慣權(quán)利，在本質(zhì)上，它仍然是法定權(quán)利。因此，和國家法、國際法等相比較，習(xí)慣權(quán)利和民間規(guī)范之關(guān)聯(lián)就更為直接，更為現(xiàn)實。對這種情形，在有關(guān)的國際法律文獻(xiàn)中已經(jīng)有了表達(dá)——

例如國際勞工大會第76屆會議通過的《國際勞工組織土著和部族民族公約》在說明中就指出：“認(rèn)識到這些民族希望在其所居住國家的結(jié)構(gòu)之內(nèi)，自主管理本民族各類機構(gòu)、生活方式和經(jīng)濟發(fā)展，以及保持并發(fā)揚本民族的特點、語言和宗教的愿望”：“注意到在現(xiàn)今世界許多地方，這些民族不能與其所居住國家內(nèi)的其他人享有同等的基本人權(quán)，他們的法律、價值觀念、習(xí)慣和觀點常常受到侵蝕”：“提請大會注意土著和部落民族對人類文化的多元化，對人類社會和諧與生態(tài)平衡，以及對國際合作和相互理解所作出的明顯貢獻(xiàn)”……正是基于如上因素的考慮，該次會議大幅度修改了1957年制定的《土著和部落居民公約》的有關(guān)規(guī)定，明確、具體地規(guī)定了在國際法上土著和部落民族的權(quán)利。

這些看法及其規(guī)定，充分表明這樣一個基本事實：在該公約修改之先，相關(guān)習(xí)俗權(quán)利業(yè)已存在于不同地區(qū)的土著和部族居民的日常生活中，該公約的修改，只是將既存的習(xí)俗權(quán)利載入到國際法律中而已，是對既存習(xí)俗權(quán)利在國際法上的確認(rèn)，而不是國際法自身的“創(chuàng)造”。這進一步表明習(xí)俗權(quán)利的基本載體是民間規(guī)范。

如上國際法律文獻(xiàn)雖然僅僅針對著土著和部落居民而制定，但在理論上講，其所表達(dá)的理念和原理也適用于在多元化文化背景下的世界各地。如果說二十世紀(jì)中葉以前，人們還寄希望于通過某種放之四海而皆準(zhǔn)的真理來推進全球的現(xiàn)代化的話，那么，隨著二十世紀(jì)中葉以后各國、特別是后發(fā)達(dá)國家現(xiàn)代化的實踐，已經(jīng)充分表明了在現(xiàn)代化進程中尊重各國既有文化的必要性和重要性。這其中當(dāng)然包括了尊重相關(guān)的規(guī)范文化和傳統(tǒng)的重要性。正是在此基礎(chǔ)上，十八、十九世紀(jì)那種強調(diào)普適性的自由—民主理論在很大程度上遇到了被解構(gòu)、證偽的風(fēng)險，反之，以詮釋學(xué)為理論基礎(chǔ)的政治、社會理論應(yīng)運而生。特別是哈貝馬斯等學(xué)者的論述，盡管沒有放棄尋求普適性的努力，但其行為策略已顯然不是立基于某種“科學(xué)立場”，而是強調(diào)商談的詮釋學(xué)立場。詮釋學(xué)的敘事方式及行為策略，就是尋取對所有“合法前見”的必要尊重和充分寬容，使得對話及對話者能夠有充分展開其意見的基礎(chǔ)。引申到權(quán)利和規(guī)則領(lǐng)域，則它不是尋求某種定于一尊的權(quán)利理念及其規(guī)范形式，而是要求各種不同的權(quán)利及其規(guī)范能形成對話立場。

言及學(xué)術(shù)發(fā)展的此種趨勢，仍然旨在說明對多樣性、多元性的肯認(rèn)，已經(jīng)使相當(dāng)一部分西方學(xué)者從“西方中心—推銷”的立場轉(zhuǎn)向到“文化多元—對話”的立場。這對我們的深刻提醒是：每個民族理應(yīng)正視自身文化傳統(tǒng)中的有利于自身法制現(xiàn)代化的因素，即使被人們普遍認(rèn)為是西方文化正宗產(chǎn)物的自由、權(quán)利等現(xiàn)象，也未必在其他民族的文化傳統(tǒng)中絲毫不存，問題僅僅在于它所存在的方式、范圍以及我們?nèi)绾谓庾x和發(fā)現(xiàn)之。只有如此，我們才有可能以對話者的姿態(tài)進入國際學(xué)術(shù)領(lǐng)域，否則，我們只能以請問者的姿態(tài)和立場進入國際學(xué)術(shù)領(lǐng)域，從而只能聆聽他人的教導(dǎo)和教誨。

論述至此，仍然沒有觸及何以民間規(guī)范作為習(xí)慣權(quán)利載體的原因問題，而僅僅是在外圍打開了研討這一問題的一般思路。如果站在兩者關(guān)系的“內(nèi)部立場”思考，則筆者認(rèn)為

作為一種權(quán)利的習(xí)慣權(quán)利，和法定權(quán)利相類似，它并不因人們經(jīng)過一次或多次權(quán)利行為的行使而完成其使命，相反，它對一定社區(qū)內(nèi)的居民而言具有反復(fù)適用性和長久規(guī)范性，因此，在本質(zhì)上講，它必須是相對而言具有普遍規(guī)范性的權(quán)利，而非個別調(diào)整的個別規(guī)范性的權(quán)利。我們知道，一切權(quán)利都具有規(guī)范性，不論是作為普遍權(quán)利的法定權(quán)利還是作為個別權(quán)利的約

定權(quán)利都具有規(guī)范性。但載定個別權(quán)利的規(guī)范總是不能承當(dāng)民間規(guī)范的使命；與此同時，正如前述：承載法定權(quán)利的國家法律也不能被認(rèn)為承載著習(xí)慣權(quán)利，那么，習(xí)慣權(quán)利的載體究竟是什么？筆者認(rèn)為，其載體為民間規(guī)范。

盡管人們對民間規(guī)范多有不同的看法，但對其在一定社區(qū)內(nèi)的普遍功能卻具有大致相同的意見。我大體上贊同作為民間法的民間規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有如下基本特征

第一、在一定社內(nèi)的普遍規(guī)范性。民間規(guī)范要成為人們遵守的民間法，必須具備能夠被普遍化的要素。即在一定社區(qū)內(nèi)生活的人們，涉及到其“內(nèi)部”事務(wù)時，皆尊重、遵守民間規(guī)范或按民間規(guī)范的規(guī)定處理相關(guān)問題。如果民間規(guī)范不能在一定社區(qū)內(nèi)顯示其普遍性特征，而只對該社區(qū)內(nèi)的某些人或某個人具有規(guī)范性的內(nèi)容，當(dāng)然不能成為民間法。如在一定社區(qū)內(nèi)幾個人相約活動的時間表、朋友之間的定期聯(lián)系和會晤機制等等盡管對相關(guān)的人們具有規(guī)范約束作用，但它不能、也不可能作為民間法被使用，因為人們無需普遍尊重之。

第二、在一定社區(qū)內(nèi)的穩(wěn)定性。衡量民間規(guī)范是否為民間法，還在于看該規(guī)范是否在一定社區(qū)內(nèi)能夠持久、穩(wěn)定地發(fā)揮規(guī)范人們交往行為的作用。民間規(guī)范品類繁多，難以盡數(shù)。但并不是所有民間規(guī)范皆可為民間法。只有那些能夠在一定社區(qū)內(nèi)持久、穩(wěn)定地發(fā)揮作用的規(guī)范才可謂之民間法。而那些因為迎合某種政策、意識形態(tài)或者一時的社會形勢而建立的民間規(guī)范體系，往往不具有此種特點，所以，很難將其納入到民間法中。如“某地某某學(xué)習(xí)小組規(guī)則”，就不宜作為民間法的內(nèi)容進行研究。

第三、面對一定社區(qū)內(nèi)人們糾紛時的可請求性。作為民間法的民間規(guī)范，同國家法的功能類似，既在于調(diào)整一定社區(qū)內(nèi)人們的日常交往關(guān)系，也在于預(yù)防因日常交往關(guān)系出現(xiàn)種種糾紛而予以裁判和調(diào)控。因之，一種民間規(guī)范是否為民間法的衡量標(biāo)準(zhǔn)就有增加了一條，即一定社區(qū)內(nèi)的人們出現(xiàn)糾紛時，可以據(jù)此規(guī)范請求權(quán)利，排除義務(wù)。如果某種民間規(guī)范不具有此種功能，那么，其也不能謂之民間法。

第四、歸根結(jié)底，民間規(guī)范要成為民間法，絕不僅僅是給一定社區(qū)內(nèi)的人們強加某種義務(wù)，事實上，它必須是該社區(qū)內(nèi)人們權(quán)利義務(wù)的分配機制和分配方式。即依據(jù)相關(guān)規(guī)范，人們既享有權(quán)利，也承擔(dān)義務(wù)。至于該規(guī)范中權(quán)利義務(wù)的分配是否合理，某些義務(wù)的設(shè)置是否必要則另當(dāng)別論，但該規(guī)范中在設(shè)定義務(wù)的同時必然意味著權(quán)利則是大體可以肯定的。在一些人看來，民間法乃是落后、殘忍的代名詞，甚至以“具體的民間法”為例加以說明之。盡管這種情形的存在是一個不爭的事實，但即使在這背后，仍然具有維護一個社區(qū)及其文化傳統(tǒng)、保障該社區(qū)內(nèi)“善良風(fēng)俗”的權(quán)利意義。只是它的權(quán)利內(nèi)容全然不同于個人主義的權(quán)利內(nèi)容而已，但絕非在那里“根本不見權(quán)利”。

以上關(guān)于作為民間法的民間規(guī)范之論述，旨在進一步說明民間規(guī)范之為習(xí)慣權(quán)利的載體。民間規(guī)范五花八門，各種民間規(guī)范可能都在一定程度上記載、表達(dá)著某種權(quán)利要求，但這并不是說在所有的民間規(guī)范所載定的權(quán)利內(nèi)容皆為習(xí)慣權(quán)利。一般地說，只有被稱之為民間法的民間規(guī)范所載定的權(quán)利，才可稱為習(xí)慣權(quán)利。何以會得出此結(jié)論？這是因為

如前所述，無論習(xí)慣權(quán)利，還是民間規(guī)范，都是在一定社區(qū)范圍內(nèi)針對所有的主體而言的普遍性問題。習(xí)慣權(quán)利本身就是規(guī)范，一般說來，它和義務(wù)一起構(gòu)成民間規(guī)范的全部內(nèi)容。這句不僅僅是筆者按照現(xiàn)代法律的權(quán)利義務(wù)理論而生搬硬套，而是民間規(guī)范之客觀實存。例如在現(xiàn)今青海黃南藏族自治州一帶的部族制度及法規(guī)中，就規(guī)定了“產(chǎn)品交換及比值慣例”

“交換的形式主要有兩種：一種是以羊或羊毛交換糧食的以物易物；另一種則是以貨幣進行買賣。

以物易物的比價是：一只母羊或兩歲羊的羊毛，交換青稞12碗；一只4歲至6歲的羯羊毛，交換青稞18碗，約平均1斤羊毛換3斤青稞。

1只羯羊換1皮帶面粉或1—3升青稞；一只母羊換約72斤青稞；1只兩歲羊換約23斤青稞。

1頭犏犍牛，最好的價格可賣白洋30元，50年代初改為人民幣支付?！?/p>

在如上所引的枯燥數(shù)字中，我們業(yè)已看出在民間規(guī)范中“數(shù)目字管理”的雛形，也看出在民間規(guī)范中權(quán)利義務(wù)分配的確然存在。這也不像我們想象的那樣，似乎只有在現(xiàn)代的法律規(guī)范中才有權(quán)利和義務(wù)的分配。在一個社區(qū)或一個時代，只要存在“你我權(quán)界”關(guān)系，就必然存在民間規(guī)范上權(quán)利義務(wù)之劃分。問題恰恰是：“你我權(quán)界”的劃分自古而然。

正因為有了人們交往中“你我權(quán)界”的劃分，從而在實踐的邏輯上須要從日常保護和糾紛預(yù)防兩個方面規(guī)定有關(guān)規(guī)則，既保障“你我權(quán)界”關(guān)系在日常情形下能夠維持，也能夠處理一旦日常交往中的“你我權(quán)界”關(guān)系遭到破壞，秩序面臨威脅，則借助規(guī)則予以必要的救濟。從此視角看，民間規(guī)范和國家法律在功能上大致接近：既為保障既有的權(quán)利義務(wù)分配秩序而設(shè)，也為救濟既有權(quán)利義務(wù)秩序遭到破壞或出現(xiàn)糾紛而設(shè)。

這樣，民間規(guī)范之為習(xí)慣權(quán)利載體的結(jié)論大體上就可以證明。需要繼續(xù)強調(diào)的是：近代以來，特別是二十世紀(jì)以來，因為人類所取得的長足的社會成就和進步，一方面，使得今人普遍對昔人采取了一種自大和傲慢的態(tài)度，這種情形，在那些后發(fā)達(dá)國家中顯得尤甚，因為他們在和發(fā)達(dá)國家的攀比中真切地看到了自身的劣勢，從而激情往往勝于理性，于是，古人留下的一切皆可無情拋棄。另一方面，也使得發(fā)達(dá)國家的人們對落后國家的人們普遍采取了一種自大和傲慢的態(tài)度，似乎一切都是發(fā)達(dá)國家的好，至于把人類組織起來的規(guī)范，似乎更是發(fā)達(dá)地區(qū)的居于優(yōu)先。

盡管這種一般的比較及其結(jié)論不無道理，但是作為人類長期生活過程中公共選擇的必然結(jié)果，習(xí)慣權(quán)利絕非可有可無的，同樣，承載習(xí)慣權(quán)利的民間規(guī)范也絕非人們可以輕忽的。相反，法定權(quán)利的進一步發(fā)展，往往需要奠基于習(xí)慣權(quán)利基礎(chǔ)之上。國家法律的進一步完善，也有賴對民間規(guī)范的不斷吸收。就此而言，民間規(guī)范及其習(xí)慣權(quán)利，乃是國家法律及其法定權(quán)利發(fā)展的引導(dǎo)者，而非其累贅。

三、習(xí)慣權(quán)利作為民間規(guī)范之必要內(nèi)容

如前所述，作為習(xí)慣權(quán)利載體的民間規(guī)范，其內(nèi)容既有權(quán)利，也有義務(wù)，既有命令，也有選擇。盡管結(jié)論如此，但當(dāng)人們深入到實踐中的民間規(guī)范中時，往往遇到的卻是更多的義務(wù)規(guī)范，甚至在有些民間規(guī)范中是義務(wù)的一統(tǒng)天下。究竟應(yīng)如何看待這種情形？

事實上，不論國家法律，還是民間規(guī)范，其對權(quán)利的規(guī)定，既有明示的規(guī)定方式，也有隱含的規(guī)定方式。前者好理解，后者則指只要規(guī)范中規(guī)定了一個義務(wù)，則在該義務(wù)的背后必然隱含地存在一定的權(quán)利，至于該隱含的權(quán)利是什么，并未明確規(guī)定在相關(guān)規(guī)范之中，從而需要規(guī)范的運用者們借助一定的邏輯推理得以明晰。下面，筆者分別就民間規(guī)范中習(xí)慣權(quán)利的這兩種記載方式進行專門論述。

首先，民間規(guī)范對習(xí)慣權(quán)利的隱含記載方式。民間規(guī)范對習(xí)慣權(quán)利隱含記載的含義如上已有交待。這里將通過一些實證的民間規(guī)范以說明其是如何隱含地記載習(xí)慣權(quán)利的。

在山東濟南的民眾中，廣泛流行并運用著這樣一種口耳相傳的或者行動中的規(guī)則：人們“不得于下午探視病人”。這條不成文的規(guī)則本身表達(dá)的是一種義務(wù)性的命令，即對所有欲探視病人的人而言是一種義務(wù)性的約束。但稍加分析，則在這條命令的后面，隱含著病人及其家屬有權(quán)婉拒、甚至公開拒絕探視者于下午看望病人的要求。就這樣一條簡單的規(guī)則，既設(shè)定了欲探視者的習(xí)慣義務(wù)，也設(shè)定了被探視者的習(xí)慣權(quán)利。

如果說這種口耳相傳的、或者行動中的民間規(guī)范太簡單，尚不足以說明民間規(guī)范對義務(wù)的設(shè)定一般意味著權(quán)利的隱含的話，那么，筆者手頭的一份成文化的、在文字上大體只有義務(wù)規(guī)定的民間規(guī)范反映的則是同樣的情形。下面筆者引述其中一些條文，并分別進行論述

“個體經(jīng)商占地時，首先向村寫出書面申請，由村審查報主管部門批準(zhǔn)，辦理好營業(yè)執(zhí)照，并與村簽訂占地經(jīng)商合同，由村落實占地數(shù)量和位置。占地戶必須按時交納經(jīng)商占地費。對不能按時交納費用的，村有權(quán)收回占地或交司法部門處理?！?。

在這款主要以欲申請個體經(jīng)商者之義務(wù)為內(nèi)容的規(guī)定中，我們不難在邏輯上推論出在該款規(guī)定中隱含的該申請者以及其他主體應(yīng)有的權(quán)利。就該申請者的權(quán)利而言，一方面，當(dāng)他向村寫出書面申請后，便有權(quán)得到村委會批準(zhǔn)會不批準(zhǔn)的答復(fù)；另一方面，當(dāng)他因村委會批準(zhǔn)而與其簽訂合同后，便不僅負(fù)有合同上的義務(wù)，同時還享有合同上的權(quán)利，并且他還可以以合同為據(jù)，抗拒來自村的不當(dāng)干預(yù)；再一方面，一旦占地戶根據(jù)規(guī)定在當(dāng)年交納了經(jīng)商占地費，則同樣擁有權(quán)利對抗村委會在當(dāng)年再收經(jīng)商占地費的行為。

在該規(guī)定中，代表全村的村委會的權(quán)利實際上已經(jīng)有所反映，對書面報告的審查權(quán)，對違規(guī)者占地的回收權(quán)等等。但這些權(quán)利在一定程度上也是一種權(quán)力，因此不予專門展開，唯須說明的是：在這些權(quán)利的背后，其實也隱含著村的義務(wù)。

更值得注意的是，該規(guī)則對“個體經(jīng)營占地者”所設(shè)定的義務(wù)，是直接維護該村集體和全體村民的權(quán)利和利益，因此，該規(guī)則的義務(wù)背后，也就隱含地“規(guī)定”了村集體和全體村民的相關(guān)權(quán)利。

以上例證都在證明：即使純粹以義務(wù)為內(nèi)容的民間規(guī)范，只要該規(guī)范設(shè)定了義務(wù)，就必然意味著在義務(wù)運行的另一面是隱含的權(quán)利。人類只履行義務(wù)，而不享受權(quán)利，這在邏輯上講是不可能的，因此，在民間規(guī)范中，不隱含權(quán)利的規(guī)范也是不存在的。因為任何民間規(guī)范的功能都是為了給一定社區(qū)內(nèi)的人們提供一種行動的向?qū)АＨ祟愋袆拥倪壿嬋绱?，其所?chuàng)立的規(guī)范的邏輯難道會遠(yuǎn)離它嗎？

當(dāng)然，在這里需要說明的是：由于權(quán)利在歷史演進中可分類為特權(quán)和普遍權(quán)利兩種情形，因此，在字面上以義務(wù)為內(nèi)容的民間規(guī)范，其所隱含的權(quán)利也就會有特權(quán)的權(quán)利和普遍權(quán)利之分。不少論者將特權(quán)納入權(quán)力的范疇，在我看來，它仍然屬于權(quán)利范疇，因此，即使某種以義務(wù)為主的民間規(guī)范的背后所隱含的是某種特權(quán)，它仍然在隱含著“權(quán)利”。

對民間規(guī)范中以隱含方式記載習(xí)慣權(quán)利的論述，旨在使人們認(rèn)識民間規(guī)范之記載的權(quán)利問題時能夠放大其視野，避免在規(guī)則內(nèi)部就權(quán)利而論權(quán)利的情形。這樣，或許對我們認(rèn)識習(xí)慣權(quán)利并設(shè)法保障之會有更多、更大的幫助。

其次，民間規(guī)范對習(xí)慣權(quán)利的明示記載方式。所謂明示記載，就是指民間規(guī)范明確規(guī)定了習(xí)慣權(quán)利的內(nèi)容。從而使能夠識書斷句者一看相關(guān)內(nèi)容，就知道規(guī)范中的權(quán)利為何。明示習(xí)慣權(quán)利的民間規(guī)范一般地說是成文的，但在有些口耳相傳的、或者行動中的民間規(guī)范中，也能夠反映出其對習(xí)慣權(quán)利的明示特征。例如

在漢民族的婚姻習(xí)慣中，新婚之夜，客人們有權(quán)為新婚夫婦“鬧新房”。筆者參加過漢民族許多地方的婚禮活動，這條習(xí)慣權(quán)利幾乎在各地皆被貫徹。如果主人家或新婚夫婦對“鬧新房”不太熱心或疑慮重重，還會遭到社區(qū)內(nèi)人們普遍的道義譴責(zé)。在這里，客人們“鬧新房”的權(quán)利乃是約定俗成的，人們通過行為示范、口耳相傳皆心知肚明。因此，可視為在民間規(guī)范中明示的習(xí)慣權(quán)利。

如果上述“行動中的民間規(guī)范”對習(xí)慣權(quán)利的明示性規(guī)定尚不足以說明問題的話，下面我們繼續(xù)引證一些地方在民國時期尚流行的民間規(guī)范來說明。以下索引兩端內(nèi)容分別是山東棲霞縣和甘肅隴西縣民國時期有關(guān)物權(quán)制度的部分習(xí)慣調(diào)查

“第一分砍松柴

棲霞全境四面皆山，地主多種植松、柞，至成拱砍伐時，先招人議價，有三七分劈與各半劈之分別。三七分劈，砍伐人得十分之三，其山主應(yīng)得十分之七，須自行雇工搬運到家；其各半分劈者，砍伐人須代山主運送完妥，不須另出運費?！?/p>

“第二租地如約納團租，許退不許奪

凡租種田地者，所納之租名曰‘團租’。按年送納團租，或秋或夏，必有一定之時，且有一定之色，均注明于約據(jù)內(nèi)，佃戶不得稍有更移。其納團租能年年如約者，業(yè)主不得奪回其田，佃戶之退與否，則可自由；若佃戶有拖欠等事，業(yè)主始得奪之。其習(xí)慣已久，不能更易?！?/p>

如上例證，是筆者隨意從《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》中抽取出來的，其間所表明的山主與砍伐人、地主與“團租”人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，昭然若揭。這更進一步地證明了民間規(guī)范對于習(xí)慣權(quán)利的明示性的記載。

至少在中華人民共和國成立之前，中國是一個民事契約非常發(fā)達(dá)的國家，即使經(jīng)過了近代以來歷次戰(zhàn)亂和共和國成立以來歷次“運動”之破壞，我們還是保存了著名的敦煌—吐魯番契書、徽州契書、自貢契書、江浙契書、臺灣契書及貴州苗民契書等等值得今天法學(xué)家們特別珍視的契約文書。這里的問題是：這些大多簽訂于古代的契約文書是在當(dāng)時沒有關(guān)于契約的國家法的背景下發(fā)生的，那么，其有效的根據(jù)何在？僅僅是雙方當(dāng)事人的自愿嗎？恐怕問題并不如此簡單。試想，如果沒有在一定社區(qū)內(nèi)普遍有效的民間規(guī)范之保障，規(guī)定在契約中的權(quán)利與義務(wù)又如何能實現(xiàn)？倘若能肯定在這些以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的契約背后，存在著具有普遍效力的民間規(guī)范，則也就必然意味著這些規(guī)則對習(xí)慣權(quán)利的充分明示，否則，契約中的權(quán)利何以產(chǎn)生并保障落實？

或問：上述例舉皆是在我國已經(jīng)過時的民間規(guī)范，那么，現(xiàn)實有效的、成文化的民間規(guī)范又是如何明示地記載習(xí)慣權(quán)利的？下面我將引述某村《村民自治章程》中的規(guī)定以說明之。該章程在第二章第四節(jié)“村民”中，專門規(guī)定了村民的權(quán)利

“第十七條凡戶口在本村的村民，在村內(nèi)享有以下權(quán)利

《憲法》規(guī)定公民應(yīng)當(dāng)享有的一切權(quán)利；

參加村務(wù)活動，提出有關(guān)村務(wù)活動的建議和批評，對村干部和村務(wù)進行監(jiān)督；

18周歲以上的村民有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；

享有本村興辦的各項公共事務(wù)公益事業(yè)的利益。“

此外，在該章程的其他章節(jié)，也分別規(guī)定了村民的諸多權(quán)利，這里不一一引述。上面的引述內(nèi)容業(yè)已證明：在當(dāng)代中國的民間規(guī)范中，通過成文明示的方式規(guī)定習(xí)慣權(quán)利的情形?？梢灶A(yù)料，隨著現(xiàn)代法觀念的深入，在民間規(guī)范中更多、更廣泛地明示習(xí)慣權(quán)利，將會是民間成文規(guī)范的一個必然趨向。

如上對民間規(guī)范隱含地或明示地對習(xí)慣權(quán)利規(guī)定方式的論述，意在一方面說明習(xí)慣權(quán)利與民間規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，另一方面，也在表明民間規(guī)范絕對不是現(xiàn)代法律權(quán)利和義務(wù)模式的腐蝕者和破壞者，相反，它在很大程度上是現(xiàn)代法律權(quán)利和義務(wù)模式的支持者。就看我們?nèi)绾螌Υ?xí)慣權(quán)利及其民間規(guī)范了。如果我們一味強調(diào)民間規(guī)范及其習(xí)慣權(quán)利的落后和保守而對它的社會調(diào)整功能視而不見，甚至堅決地要背其而行，或許習(xí)慣權(quán)利和民間規(guī)范只能是法定權(quán)利及其規(guī)范的對立者和蛀蝕者.

當(dāng)然，這絕不是說筆者不分青紅皂白地鼓吹民間規(guī)范，更不是以民間規(guī)范來架空國家法律。只是想說明一個國家的立法和法制建設(shè)，如果徹底拋開其既有的規(guī)范體系，如果不顧其國民在既有規(guī)范體系下的生存樣態(tài)，如果一定要通過“破壞一個舊世界”來“建設(shè)一個新世界”，那么，那“新世界”的模樣也只能起一種“流行”的效果，而很難成為“經(jīng)典”。我承認(rèn)，國家法律對社會的深刻改造價值，但這種改造，從來是和社會對法律的改造同時“雙向”地發(fā)生的。而不是國家法律單向地指令的。這在后發(fā)達(dá)國家、乃至一些發(fā)達(dá)國家法治發(fā)展的事實中俯拾皆是。

四、結(jié)論：透過民間規(guī)范關(guān)注習(xí)慣權(quán)利

習(xí)慣權(quán)利的概念提出已久，但我們在何處尋找習(xí)慣權(quán)利？僅僅憑借人們對習(xí)慣權(quán)利的經(jīng)驗和感知嗎？我看這似乎不能完全解決問題。因此，鄙人以為，提出習(xí)慣權(quán)利問題重要，即使我們將習(xí)慣權(quán)利說成是人們?nèi)粘Ｉ钪械拿髦橐参磭L不可。但更重要的問題是，習(xí)慣權(quán)利從來所關(guān)乎的是人們的生活日用。倘若習(xí)慣權(quán)利與人們的生活日用間發(fā)生了脫節(jié)，那么，其就變成可有可無的事項。人們脫離明珠照樣可以生活得很好，但脫離五谷雜糧，生活可能就一天不能為繼。在此意義上，我更喜歡將習(xí)慣權(quán)利稱之為人們的日常消費品。

習(xí)慣權(quán)利之所以是人們的日常消費品，乃在于載負(fù)它的民間規(guī)范是人們?nèi)粘Ｉ钪匦?。在前文的注釋中，我已?jīng)指出：人在本質(zhì)上講是規(guī)范地存在的動物。不論行為的示范、語言的運用、文字的創(chuàng)生，皆在證明人存在的規(guī)范本質(zhì)。因此，所謂人是政治的動物、功利的動物、社會關(guān)系的動物、符號的動物等等關(guān)于人的結(jié)論，歸根到底可以引導(dǎo)到規(guī)范上來解釋。政治的動物說明了人作為規(guī)范動物的根據(jù)；功利的動物說明人作為規(guī)范動物的內(nèi)容；社會關(guān)系的動物則說明人作為規(guī)范動物的實現(xiàn)方式；符號的動物所表明的是人作為規(guī)范動物的表達(dá)方式……

說明人是規(guī)范的動物，其更進一層的意思在于說明人類的存在離不開規(guī)范，規(guī)范存在自身即意味著人之與規(guī)范的不可或缺性。因此，只有把習(xí)慣權(quán)利置于某種規(guī)范的視角上時，習(xí)慣權(quán)利才有其寄居的基本場所。這種規(guī)范就是民間規(guī)范。

或問：任何權(quán)利皆為規(guī)范，習(xí)慣權(quán)利也不例外，因此，論述習(xí)慣權(quán)利自身即意味著對其作為規(guī)范的肯認(rèn)，何必多此一舉，要透過民間規(guī)范關(guān)注習(xí)慣權(quán)利？

誠然，所有權(quán)利皆為規(guī)范，但權(quán)利自身并不構(gòu)成人們“交往關(guān)系中”的全部規(guī)范內(nèi)容。只有充分地關(guān)注在人們“交往關(guān)系中”的所有規(guī)范，才能更深刻地理解作為規(guī)范的習(xí)慣權(quán)利。人類交往行為乃是一個多種內(nèi)容的規(guī)范交合其中的概念和范疇。僅僅權(quán)利規(guī)范，雖然能夠作為規(guī)范存在，但不能想象，會存在純粹以權(quán)利為內(nèi)容人類交往關(guān)系。如果在人類交往關(guān)系中缺少了義務(wù)規(guī)范、公共權(quán)力規(guī)范、與公共權(quán)力規(guī)范相應(yīng)的責(zé)任規(guī)范，那么，人類交往關(guān)系便成為有關(guān)權(quán)利的“搶奪”關(guān)系，權(quán)利規(guī)范不但不能確保秩序，反而會使秩序喪失殆盡。

既然人類交往關(guān)系總是存在諸規(guī)范交合的情形，因而，以人類的交往行為為實踐起點的任何規(guī)范，不論它是民間規(guī)范，還是國家規(guī)范，就不可避免地要以人類交往行為的內(nèi)在要求為其內(nèi)容，否則，規(guī)范的邏輯必然因違反實踐的邏輯而無效。這也是我們?nèi)粘Ｋ姷膰曳ɑ蛎耖g規(guī)范總是將權(quán)利和義務(wù)、權(quán)利和責(zé)任明示地或隱含地納入規(guī)范內(nèi)部的原因所在。

至此，大體上可以回答筆者為何在這里強調(diào)要透過民間規(guī)范來觀察和理解習(xí)慣權(quán)利的原因了：倘若我們有了習(xí)慣權(quán)利的概念，而僅僅使該概念停留于習(xí)慣權(quán)利本身，那么，單純的習(xí)慣權(quán)利本身永遠(yuǎn)也不能成為社會秩序的構(gòu)織者。這就意味著只有在權(quán)利和義務(wù)相共存、權(quán)力和責(zé)任相共生的民間規(guī)范之整體體系種中觀察、了解習(xí)慣權(quán)利，我們才能進入習(xí)慣權(quán)利的根底，了解習(xí)慣權(quán)利的真諦。也只有如此，習(xí)慣權(quán)利及其載體——民間規(guī)范對社會秩序的構(gòu)造、維護和拓展功能才有可能，甚至將習(xí)慣權(quán)利及其載體——民間規(guī)范設(shè)法納入國家法律體系中的努力才有必要，因此——

要更深入地了解實踐中的習(xí)慣權(quán)利，就必須認(rèn)真地面對民間規(guī)范；要在習(xí)慣權(quán)利中拓展人權(quán)內(nèi)容，也需認(rèn)真地面對民間規(guī)范。

「注釋」

參見[英]米爾恩著：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第151頁以下。

張文顯著：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第313頁。

夏勇著：《人權(quán)概念起源》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第5頁。

盡管把規(guī)范落腳在“行為”上的結(jié)論，我并不贊同，但我十分贊同該作者認(rèn)為規(guī)范是“經(jīng)常發(fā)生”的這一發(fā)明。筆者甚至以為：規(guī)范與政治、經(jīng)濟、文化等一樣，是社會構(gòu)造的必要要素，不同于政治、經(jīng)濟、文化等要素的是：規(guī)范作為社會構(gòu)造的要素，貫穿于三者之中，因此，可以稱為社會構(gòu)造的“軟件”要素。其原因在于：人在本質(zhì)上來說是規(guī)范的動物。

參見張永和著：《權(quán)利的由來——人類遷徙自由的研究報告》，中國檢察出版社2001年版，第95頁以下。

[美]麥金泰爾著：《德性之后》，龔群等譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第88—89頁。

參見張文顯著：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第282頁以下。

>《呂氏春秋·慎勢》。

關(guān)于幾種不同“文本”的法律的論述，參見謝暉著：《法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第130頁以下。

[10]筆者注意到，也有人搬出我國憲法第第四十五條之相關(guān)規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”，強調(diào)行乞是一種憲法和法律賦予公民的權(quán)利。我認(rèn)為，這是一種典型的對憲法規(guī)定的誤讀。因為前述“獲得物質(zhì)幫助權(quán)”的憲法規(guī)