實務(wù)《勞動合同法》講義

實務(wù)《勞動合同法》新法實操技巧第一頁，共四十頁。主要內(nèi)容：

勞動合同訂立中的問題勞動合同履行中的問題勞動合同的解除和終止中的問題如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)的員工？第二頁，共四十頁。一、勞動合同訂立中的問題

勞動合同：勞動合同是確立用人單位和勞動者之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。勞動合同期限分三種：固定期限無固定期限（無終止時間）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（約定以某項工作的完成為合同期限）

第三頁，共四十頁。勞動者上班方式兩種：

全日制用工非全日制勞動用工以小時計酬為主，在同一單位每日工作不超4小時，每周不超24小時的用工形式第四頁，共四十頁。勞動合同訂立程序1、審查勞動者主體資格勞動者年齡審查

勞動者學(xué)歷、資格和經(jīng)歷等審查審查勞動者是否與其他用人單位存在勞動關(guān)系查驗勞動者的身體健康狀況——防止錄用到有潛在疾病、殘疾、職業(yè)病的勞動者，增加用人單位的經(jīng)濟負擔(dān)和法律風(fēng)險。PS：乙肝病毒攜帶者與乙肝患者的界定——肝功能情況作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。第五頁，共四十頁。2、履行告知義務(wù)。用人單位在錄用前應(yīng)將工作內(nèi)容、條件、地點、勞動報酬、職業(yè)病危害、安全生產(chǎn)狀況告知勞動者。3、簽訂勞動合同、約定保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議。PS：競業(yè)限制以公司支付限制競業(yè)補償金為生效要件，公司不支付限制競業(yè)補償金的限制競業(yè)條款無效。但，保密條款是員工應(yīng)履行的義務(wù)，無論限制競業(yè)條款是否生效,員工都必須遵守保密協(xié)議，不遵守保密協(xié)議對公司造成損失的仍就保密協(xié)議相應(yīng)條款對公司做出賠償。第六頁，共四十頁。案例：南昌一家大型電信網(wǎng)絡(luò)公司聘用了3位大學(xué)生到自己的技術(shù)研發(fā)部工作。不久，這3位大學(xué)生先后辭職，并開設(shè)了自己的公司，從事類似項目開發(fā)、經(jīng)營。這家公司得到消息后，以盜用公司商業(yè)秘密，違反競業(yè)限制等為由，將3名大學(xué)生告上法庭。

第七頁，共四十頁。解讀1：不是每位員工都要簽競業(yè)限制協(xié)議

《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，簽訂競業(yè)限制的人員，只限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員，以及其他負有保密義務(wù)的人員?！案倶I(yè)限制協(xié)議”的限制范圍、地域、期限由用人單位與勞動者雙方約定。與勞動者簽訂了“競業(yè)限制協(xié)議”，勞動者辭職或是被解聘，單位若要求勞動者遵守競業(yè)限制協(xié)議必須按月給勞動者發(fā)放經(jīng)濟補償。解讀2：兩年內(nèi)不能在同行業(yè)找活

在解除或者終止勞動合同后，簽訂競業(yè)限制的人員在兩年內(nèi)，不得在與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位就業(yè)，勞動者本人也不能自己開業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品。

第八頁，共四十頁。4、辦理入職手續(xù)。辦理入職手續(xù)應(yīng)在勞動合同簽訂后進行，入職手續(xù)包括入職登記、提交入職材料、辦理報到等。5、發(fā)放勞動合同。勞動合同應(yīng)在辦理入職手續(xù)完畢后將勞動合同交付勞動者并由勞動者簽收。第九頁，共四十頁。簽訂勞動合同應(yīng)注意的幾個內(nèi)容合同文本合同期限崗位、地點正常時間工資扣繳費用附件約定時間起算點應(yīng)注意寫出所有工作地點當(dāng)?shù)刈畹蜆?biāo)準(zhǔn)五金、四費、借款等員工手冊、補充協(xié)議第十頁，共四十頁。合同中試用期的約定：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。而且，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

案例：21歲的林楓是南昌某高校大四學(xué)生，明年將參加工作。目前，林楓在一家單位試用，但是4個月過去了，現(xiàn)在的單位仍然沒有給她轉(zhuǎn)正?！艾F(xiàn)在單位的錄用員工到底要試用多久?。俊?/p>

第十一頁，共四十頁。試用期工資的約定問題：《勞動合同法》對試用期勞動者工資水平也有具體規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。第十二頁，共四十頁。二、勞動合同履行中的問題勞動合同續(xù)簽、變更程序（1）、征求意見——用人單位應(yīng)在合同屆滿前30日向勞動者征求意見，征求意見應(yīng)采用書面形式。（2）、簽訂書面勞動合同或變更協(xié)議。

合同到期后，如不續(xù)簽，或不簽訂書面合同，形成事實勞動關(guān)系，勞動者不僅享有勞動法上所有的勞動者的權(quán)利，更有可能導(dǎo)致雙倍支付工資并形成無固定期限勞動合同的情形，增加了企業(yè)用工成本。第十三頁，共四十頁。調(diào)崗、調(diào)薪的問題

隨著企業(yè)的經(jīng)營變化，對于勞動合同期限較長的勞動者，調(diào)動崗位可能在所難免。但企業(yè)能否單方對勞動者調(diào)整崗位，變動薪酬？是否符合法律規(guī)定？我認(rèn)為:

（1）、崗位薪酬是勞動合同的必備且主要條款，從合同法上來說，調(diào)崗、調(diào)薪屬于勞動合同變更的范疇，而變更合同內(nèi)容，法律規(guī)定必需要雙方就變更內(nèi)容協(xié)商一致。（2）、實踐中，勞動者認(rèn)為:崗位薪水是勞動合同的內(nèi)容，調(diào)崗、調(diào)薪需協(xié)商一致。用人單位認(rèn)為:調(diào)崗、調(diào)薪屬于用工自主管理權(quán)范疇。第十四頁，共四十頁。

（3）、仲裁司法機關(guān)的主要態(tài)度為：首先，承認(rèn)和保護企業(yè)的用工自主權(quán)，即允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要進行調(diào)崗調(diào)薪。其次，承認(rèn)的同時，防止企業(yè)對此權(quán)利的濫用，如不支持隨意變更勞動合同侵犯勞動者權(quán)益。最后，為防止權(quán)利濫用，企業(yè)應(yīng)對其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證說明其具有“充分合理性”

思考：如何證明是否具有“充分合理性”？第十五頁，共四十頁。如何舉證“調(diào)崗”“調(diào)薪”的合理性

根據(jù)勞動合同法第四十條相關(guān)規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

PS：這就要求我們要做好合同變更前的面談以及書面記錄工作。第十六頁，共四十頁。（4）、如何應(yīng)對調(diào)崗、調(diào)薪的法律要求？

a、制定完備的崗位職責(zé)（崗位職責(zé)細化）

b、在勞動合同條款中增加調(diào)崗調(diào)薪的彈性條款（如：“甲方可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要，升降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排”；“甲方可根據(jù)企業(yè)實際經(jīng)營狀況、內(nèi)部規(guī)章制度、對乙方考核結(jié)果，以及乙方的工作年限、獎罰記錄、崗位變化等，調(diào)整乙方的工資水平，但不低于省最低工資標(biāo)準(zhǔn)”）

c、在規(guī)章制度中進一步規(guī)定調(diào)崗、調(diào)薪條件

d、做好日常管理和績效考核工作第十七頁，共四十頁。加班工資問題勞動法44條規(guī)定：延長時間工資的150%休息日工作不能補休的200%法定休假日安排工作的支付300%職工帶薪年休假條例不能安排年休假的日工資收入的300%支付。何為加班？工作超過法定工作時間，休息日節(jié)假日安排工作。每天工作8小時，每周工作不超過40小時。加班工資如何計算？依據(jù)勞動部發(fā)（2008）3號文，勞動者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月計薪天數(shù)為：21.75天，日工資=月工資收入/21.75天，小時工資=日工資/8。如勞動合同約定工資標(biāo)準(zhǔn)過高的話，對于計算加班工資，那將是很大的一筆。對于需經(jīng)常要加班的企業(yè)，如何應(yīng)對？第十八頁，共四十頁。

我認(rèn)為：（1）、減少節(jié)假日加班。法律規(guī)定，休息日加班的，可以通過補休而不用支付加班費，但對于節(jié)假日加班的，不可以補休，必須按規(guī)定支付加班費。（2）、加班的審批（勞動合同法等規(guī)定，用人單位安排加班的，需支付，但并未規(guī)定勞動者自愿加班的，須支付，所以，我們可以在勞動合同中或規(guī)章制度中，約定或規(guī)定加班須審批同意，否則不視為加班。另外，加班須審批，仲裁中勞動者難以舉證加班的事實。）（3）、合同約定加班的工資基數(shù)。（4）、工資表制作的技巧。第十九頁，共四十頁。

常規(guī)工資表：員工工資=基礎(chǔ)工資＋崗位工資＋工齡工資＋獎金＋津貼重新制定工資表：員工工資=標(biāo)準(zhǔn)工資+加班工資+交通費、通訊費等（5）、實行不定時工作制、綜合計算工時工作制。工時制有三種：通常是標(biāo)準(zhǔn)工時制。不定時工作制（工作時間不受固定時數(shù)限制的工時制度，如高級管理人員、業(yè)務(wù)員、長途運輸司機、出租汽車司機、港口倉庫裝卸工等）。不定時工作制不存在加班的問題。PS：現(xiàn)廣東省不定時工作制已無需向行政機關(guān)審批。綜合計算工時工作制（以標(biāo)準(zhǔn)工作時間為基礎(chǔ)，以一定的期限為周期，綜合計算工作時間的工作制度，適用于交通鐵路等行業(yè)工作性質(zhì)特殊需連續(xù)作業(yè)的職工，以周月季年為周期）。周期內(nèi)總工作時間不超過標(biāo)準(zhǔn)時間累計數(shù)不為加班。對定單生產(chǎn)或有淡旺季生產(chǎn)的企業(yè)非常有好處，建議采用此工時工作制。第二十頁，共四十頁。三、勞動合同的解除和終止（一）、勞動者解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的9種情形：1、用人單位未按勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；3、用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付工資，勞動者解除勞動合同的；4、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；5、用人單位的規(guī)章、制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益，勞動者解除勞動合同的；第二十一頁，共四十頁。6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，勞動者解除勞動合同的；7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的；8、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；9、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。第二十二頁，共四十頁。（二）、用人單位解除或者終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金的12種情形：1、用人單位提出協(xié)商解除勞動合同，并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；2、勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；3、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；第二十三頁，共四十頁。4、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；5、用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，依法裁減人員的；6、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，依法裁員的；7、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，變更勞動合同侯，仍需裁減人員的；第二十四頁，共四十頁。8、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同的無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；9、勞動合同期滿，勞動者同意續(xù)簽勞動合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的；10、用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的；11、因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、插銷或者用人單位提前解散而終止勞動合同的；12、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第二十五頁，共四十頁。（三）、用人單位支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。支付經(jīng)濟補償金的時間解除或者終止勞動合同，用人單位依法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在勞動者按照約定與用人單位辦結(jié)工作交接時支付。第二十六頁，共四十頁。解除勞動關(guān)系

普通工資（低于三倍市平均工資）高薪（高于三倍市平均工資）合法解除1個月本人平均工資*工齡3倍市平均工資*工齡（最多支付12個月）違法解除合法情形正常經(jīng)濟補償金的2倍合法情形正常經(jīng)濟補償金的2倍逾期支付額外支付賠償金的50%-100%額外支付賠償金的50%-100%第二十七頁，共四十頁。案例：小王于2005年6月15日入職成都高新區(qū)某公司，月薪人民幣4000元。勞動合同每年一簽，2007年6月14日，公司與小王又簽訂了一年期勞動合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，勞動合同期滿，公司決定不再續(xù)簽勞動合同，終止了與小王的勞動合同。問題1:2008年6月14日雙方勞動合同終止，公司是否需要向小王支付經(jīng)濟補償金?如何支付？

第二十八頁，共四十頁。答：勞動合同終止，公司支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗奘菑?008年1月1日開始計算（新法自2008年1月1日期執(zhí)行），工作年限不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償金。因此公司應(yīng)當(dāng)向小王支付經(jīng)濟補償金2000元（小王工資4000元*0.5個月）。小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司不支付經(jīng)濟補償金。第二十九頁，共四十頁。問題2：同上案例，如果2008年5月30日公司強行解除勞動合同，該如何支付經(jīng)濟補償金？答：公司在2008年5月強行解除勞動合同屬違法解決的情形之一，如果小王不要求履行勞動合同的，則自2005年6月15日至2007年12月31日的工作年限（2年零6個半月）公司應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金為3個月*4000元=12000元。2008年1月1日至2008年5月30日工作年限（不滿六個月）公司應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同的賠償金，注意支付的是賠償金而不是經(jīng)濟補償金，賠償金標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，即4000*0.5*2=4000元。第三十頁，共四十頁。（四）、用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金的12種解除條件在試用期間被證明不符合錄用條件的（單位提供證據(jù)）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的第三十一頁，共四十頁。被依法追究刑事責(zé)任的勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇而解除的勞動者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂而終止的（第四十六條第五款）非全日制用工，隨時終止不支付補償金（第七十一條）勞動者提出解除勞動合同并雙方協(xié)商一致的不支付經(jīng)濟補償金（用人單位提出除外）以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同期滿終止的。第三十二頁，共四十頁。（五）、不能解除勞動合同的情況法定的情況違法的后果從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的在本單位患職業(yè)病或者因公負傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形向勞動者支付兩倍經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金（每年兩個月工資）第三十三頁，共四十頁。（六）、關(guān)于無固定期限的勞動合同應(yīng)該簽訂的情況不簽訂的后果連續(xù)工作滿十年的用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的事實勞動關(guān)系滿一年的視為訂立無固定期限勞動合同（特殊情況）向勞動者支付兩倍經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金（每年兩個月工資）第三十四頁，共四十頁。四、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)的員工1、解雇依據(jù)：

嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；2、關(guān)于“嚴(yán)重違反”和“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)問題：

在解雇前還是先提出改正要求（書面），限令員工在三日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以解雇。第三十五頁，共四十頁。案例：南昌洪城大市場一家企業(yè)為了約束員工，制定了嚴(yán)厲的規(guī)章制度。員工認(rèn)為這些規(guī)章制度不合理，但企業(yè)負責(zé)人說“我是老板，我說了算！”

第三十六頁，共四十頁。解讀：重要規(guī)章制度須經(jīng)職工討論

實踐中，有些用人單位的規(guī)章制度本身就是“霸王制度”，這種單方的規(guī)定很難保證員工的利益，因此《勞動合同法》規(guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，不再是用人單位一方說了算，這樣能更好地維護勞動者的合法權(quán)益。

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。PS：若規(guī)章制度本身不合法，則無法合理解雇員工！

第三十七頁，共四十頁。3、程序要求：

必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風(fēng)險極大，增加企業(yè)的用工成本。4、舉證要求：

司法實踐中由于解雇案件實行舉證責(zé)任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解