第八章 合同的變更和轉讓

第八章合同的變更和轉讓1[教學目的]通過本章的學習使學生了解合同變更、合同轉讓的含義和特征，著重掌握債權讓與、債務承擔、合同概括移轉的有效要件、法律效力。2[教學內容]第一節(jié)合同的變更第二節(jié)合同的轉讓第三節(jié)債權讓與第四節(jié)債務承擔第五節(jié)合同權利義務的概括移轉3［本章重點］1、合同的變更＆合同轉讓的性質和特點2、債權讓與的有效條件、法律效力3、債務承擔的有效條件、法律效力4、合同概括移轉的情形、法律效力4第一節(jié)合同的變更一、合同變更的概念1、廣義的合同變更的概念：包括合同內容的變更和合同主體的變更。前者指不改變合同的當事人而僅改變合同的某些具體內容；后者又稱合同的移轉，指在不改變合同內容的前提下，合同上的債權或者債務由第三人予以承受。2、狹義的合同變更：指不改變合同的主體而僅改變合同的內容的情形。合同法即采此概念。3、合同的變更與合同的更改的區(qū)別前者原合同關系依然存在，僅其內容發(fā)生變化；后者發(fā)生原合同關系消滅，新合同關系產生的效果。5第一節(jié)合同的變更二、合同變更的構成要件：當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。61、原已存在合同關系。2、原有的及變更后的合同關系應當均為有效。3、須有合同內容發(fā)生變化。包括：（1）標的物的變更。包括標的物的種類變換、數量的增減、品質的改變、規(guī)格的更改等。（2）履行條件的變更。包括履行期、履行地、履行方式、結算方式等的改變。（3）合同性質的變更。如買賣變租賃等。（4）所負條件的變更。如條件的增減或除去。（5）合同擔保的變更。（6）其他內容的變更。7

第一節(jié)合同的變更4、對合同變更的約定應當明確。：當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。5、合同的變更須依法定方式。（1）法律規(guī)定的情形出現時，合同的關系當然發(fā)生變更。如不可抗力導致合同義務不能履行時。（2）依法院或者仲裁機構的裁判而變更。如對于可變更、可撤銷的合同，法院或仲裁機構可裁判變更。（3）由合同雙方當事人達成變更合同的協(xié)議。此時按照合同訂立的要求認定雙方是否達成協(xié)議。（4）法律對合同的變更要求采取一定方式的，因遵循該要求。8第一節(jié)合同的變更三、合同變更的效力1、合同變更的實質是以變更后的合同的內容替代了原合同的內容，當事人應該按照變更后的內容履行合同。2、合同的變更原則上無溯及力，只對未履行的部分發(fā)生效力。3、合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。至于何種類型的合同變更與損害賠償并存，應視具體情況而定。9第二節(jié)合同的轉讓一、合同的轉讓的概念合同的轉讓，是指在合同的內容與客體保持不變的情形下，合同當事人一方依法將其合同的權利和義務的全部或部分轉讓給第三人的法律行為。即合同主體的變更。10二、合同轉讓的特征（一）合同的轉讓為合同的主體的變更債權讓與債務承擔合同權利義務的概括移轉（二）合同的轉讓不改變合同的內容與客體（三）合同的轉讓是以債權債務關系的存在為前提的（四）合同的轉讓保持合同的同一性（五）合同的轉讓通常涉及兩個不同的法律關系（11六）相對無因性：（大陸法系的無因性理論）合同轉讓以轉讓合同的協(xié)議作為原因行為，我國法律對原因行為沒有限制性的規(guī)定。當事人可以約定合同轉讓的效力不受轉讓合同的協(xié)議的效力的影響。在當事人沒有約定時，轉讓合同的協(xié)議的效力無效、被撤銷，合同轉讓不發(fā)生效力。在當事人沒有約定時，轉讓合同的協(xié)議被解除，合同轉讓的效力原則上不受影響。12三、合同的轉讓原因合同的轉讓原因是指引起債的主體變更的法律事實。（一）法律行為：讓與人與受讓人間的合意；單方法律行為（二）法律的直接規(guī)定：在法定移轉時，一般只能是概括移轉，即債權債務為財產的一部分移轉于他人承受。（三）法院的裁決13四、合同轉讓的成立要件1、必須有合法有效的合同關系存在。2、轉讓應當符合法律規(guī)定的程序：通知、對方同意、批準登記等3、轉讓人與受讓人之間的協(xié)議或者法律規(guī)定、法院裁決4、轉讓協(xié)議有效，無法律規(guī)定的無效的情形。14第三節(jié)債權讓與一、債權讓與的概念（一）債權讓與，是指不改變合同的內容，合同債權人通過債權讓與合同將其享有的債權移轉于第三人享有。：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉讓。15（二）債權讓與可分為全部讓與和部分讓與。債權的全部讓與是指債權人將債權全部轉讓給第三人，于轉讓生效后，原債權人退出債權的關系，受讓人成為債權人。債權的部分讓與是指債權人將債權的一部分轉讓給第三人，于轉讓生效后，原債權人并不退出債的關系，而是與受讓第三人共同成為債權人。原債權人和受讓人按照債權讓與合同的約定按份或者連帶享有債權。16（三）特點：1、非要式性：2、是債權人的處分債權的行為：債權財產化3、相對無因性：17二、債權轉讓的合同1、債權轉讓合同，作為合同的一種，應適用合同法總則的規(guī)定。2、債權轉讓合同，是債權人與受讓人之間的合同。3、債權讓與，是債權人將特定之債權移轉與相對人之合同。甲（債權人）乙（債務人）丙（受讓人）18三、債權讓與的有效要件

1、須當事人之間達成合意。讓與人與受讓人應訂立債權讓與合同有效成立。2、

須有有效債權的存在。債權讓與合同的目的是轉讓債權，因而必須有有效債權存在。若轉讓人不享有有效債權，該讓與合同當然無效。

193、

須所讓與的債權具有可讓與性。Art.79規(guī)定，下列情形下的債權不得讓與：（1）依債權性質不得讓與的債權。以特定身份為基礎的債權以特定債權人為基礎的債權以特定人為對象提供勞務的債權基于當事人間特別信任關系的債權不作為債權屬于從權利的債權，不得單獨讓與

20（2）債的當事人雙方約定不得轉讓的債權。當事人關于不得讓與債權的意思表示，可以于債權成立時為之，也可以在債權成立后為之，但須于在債權讓與前作出。在債權讓與后而為禁止讓與債權約定的，其禁止讓與的意思表示無效。當事人可以約定禁止向任何人轉讓債權，也可以約定禁止向特定人或特定范圍的人轉讓債權。當事人間有此種特約的，其約定有效，債權不得讓與，但此種約定不能對抗善意第三人。（3）依照法律規(guī)定不得轉讓的債權。214．須通知債務人。（對債務人產生效力的要件）債務人不為債權讓與合同的當事人。因債權轉讓合同所轉讓的債權與債務人有關，于轉讓生效后，債務人須向受讓人履行債務，因此債權讓與合同是涉及債務人的合同。債權讓與不以債務人的同意為生效要件，但應以通知債務人為對債務人發(fā)生效力的要件。Art.80“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?！?/p>

22債權讓與通知義務包括：1、時間：應在債權轉讓合同生效后。2、效力：于通知到達債務人之時生效，發(fā)生對抗第三人的效力。3、主體：債權人、受讓人（合同法為債權人）

4、全面、及時的通知

5、例外：證券化債權：無記名的——持有轉讓指示的——背書轉讓特殊債權：依法應經批準、登記的約定必須經債務人同意的23四、債權讓與的效力債權讓與的效力是指債權讓與所發(fā)生的法律效果，可分為內部效力與對外效力兩個方面。24（一）債權讓與的內部效力：1、受讓人成為新的債權人。2、債權及其不是專屬于債權人自身從權利轉讓于受讓人。3、原債權人應使受讓人能夠完全行使債權。（1）讓與人應將所有足以證明債權的文件交付受讓人；（2）讓與人應向受讓人告知有關主張債權所必要的情形。4、讓與人對讓與的債權負瑕疵擔保責任。。25（二）債權讓與的對外效力：1、債務人應向受讓人履行債務。2、債務人對原債權人的抗辯權得向受讓人為之。3、債務人得主張以其債權與讓與的債權抵銷。抵銷，是指當事人雙方相互負有同種類的給付，將兩項債務相互沖抵，使其相互在對等額內消滅。

26（三）債權讓與對訴訟時效的影響合同債權轉讓的通知，發(fā)生原債權訴訟時效中斷的效果。27第四節(jié)債務承擔

一、

債務承擔的概念（一）定義：債務承擔，亦即債務移轉，指的是債務主體的變更，即在維持債的內容的同一性的前提下，原債務人的債務的全部或部分移轉于新債務人承擔。

28（二）特點：1、債務承擔可因法律的直接規(guī)定而發(fā)生，也可因法律行為而發(fā)生。2、相對無因性：29（三）不同于第三人代為履行

第三人代為履行債務承擔主張權利債權人可以直接向第三人要求履行必須在債務承擔產生對外效力后產生依據無協(xié)議，是第三人的單方表示轉讓債務的協(xié)議或法律規(guī)定法律地位第三人的履行主體，不是當事人受讓人成為合同當事人違約責任違約責任由債務人承擔違約責任由受讓人自己承擔

30（四）種類：債務承擔包括免責的債務承擔與并存的債務承擔狹義的債務承擔僅指免責的債務承擔。1、免責的債務承擔，是指由第三人即承擔人代替?zhèn)鶆杖顺袚淙總鶆?，原債務人脫離債的關系，承擔人成為新債務人。2、并存的債務承擔，是指第三人加入債的關系與債務人按份或連帶共同承擔債務，原債務人并不脫離債的關系，而仍為債務人。31并存的債務承擔通常是為了保證原債務人的債務履行而設定的，但是不同于保證：第三人并不享有一般保證人的先訴抗辯權。承擔連帶債務的并存?zhèn)鶆粘袚姆尚Ч愃朴谶B帶保證責任。32

免責的債務承擔并存的債務承擔性質第三人對原債務的承受新的債務負擔主體變更新債務人僅為第三人原債務人和第三人為共同債務人權利義務第三人的債務與原債務相同，權利與原債務人相同第三人的債務不超過原債務，權利受到限制，如無解約權等成立條件（崔建遠）須經債權人同意不須經債權人同意，只要通知即可（不同意，忽視了按份并存的債務承擔）33二、債務承擔的要件規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意?！?/p>

341、

須有有效債務的存在。債務承擔合同所移轉的是有效債務，若債務并不存在或無效或已消滅，則債務承擔合同不能有效。所移轉的債務為將來發(fā)生的債務的，債務承擔合同應自債務有效成立時，方能生效。

352、

須所移轉的債務具有可移轉性。不得移轉于他人承擔的：（1）性質上不能移轉的債務；（2）債權人與債務人約定不得移轉的債務；（3）法律直接規(guī)定不能移轉的債務。有的債務從性質上不能移轉，但若經債權人同意也并非不可以移轉

363、須有以債務承擔為目的的有效合同。如當事人間訂立的合同不是以移轉債務為目的或者雖以由第三人承擔債務為目的，但合同存有無效的事由的，均不能發(fā)生債務承擔的后果。債務承擔合同可由債權人與第三人訂立，也可由債務人與第三人訂立。374、須經債權人同意，才發(fā)生效力。合同關系是建立在債權人對債務人的履行能力的了解和信任的基礎上的，債務人轉讓債務不是一種處分行為，不是對權利的轉讓。因此，必須經過債權人的同意才生效。債權人同意或不同意：應以明示的方式作出，雙方有約定的可以默示做出。38※債權人與第三人簽訂的債務承擔合同是否應經債務人同意？※如果債權人不同意，將產生什么法律后果。觀點一：轉讓合同有效，但是對債權人無效。轉讓合同轉化為債務履行承擔協(xié)議，由第三人代為履行。觀點二：轉讓合同目的落空，應認為依法解除。第三人如果想履行合同義務，必須由債務人和第三人另行達成協(xié)議，兩種協(xié)議的性質不同，不能轉換。39三、債務承擔的效力1、主體地位：債務全部移轉的，承擔人取代原債務人的地位而為新債務人。原債務人脫離債的關系，而不再負擔債務。債務人的債務部分轉移給第三人的，第三人加入債，與原債務人共同承擔債務?！庳煹膫鶆粘袚?，債務人并不對第三人的履行能力對債權人承擔擔保義務。402、新債務人取得原債務人基于債權債務關系所享有的抗辯權。Art.85“債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯?！?13、從屬于主債務的從債務一并移轉于承擔人承擔。Art.86“

債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外?！备诫S于主債務的利息債務等除當事人另有特約外，也一并由新債務人承擔。擔保債務并不能隨主債務的移轉而移轉，第三人為原債務人提供擔保的，在債務承擔時除擔保人同意繼續(xù)擔保者外，債務移轉時，擔保隨之消滅。42第五節(jié)合同權利義務的概括移轉

一、概述1、合同權利義務的概括移轉，是指原合同一方當事人將其合同權利義務一并轉讓給第三人，由第三人概括地繼受這些權利義務的法律現象。432、合同權利義務概括移轉的原因意定概括移轉：依當事人和第三人的約定（）法定概括移轉：依法律的規(guī)定（）443、效力：適用債權讓與、債務承擔的規(guī)定（1）從權利和從債務一并移轉（2）第三人享有原主體的抗辯權（3）抵銷454、種類：全部移轉＆一部移轉合同承受＆企業(yè)合并與分立46二、合同承受1、合同承受的概念合同承受，指一方當事人與他人訂立合同后，依照其與第三人的約定，并經對方當事人的同意，將合同上的權利義務一并移轉于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享有權利并承擔義務。472、合同承受的生效要件（1）須有有效的合同存在。（2）須承受的合同為雙務合同。（3）須原合同當事人與第三人達成合同承受的合意。（4）須經對方當事人同意。483、合同承受的效力（1）原合同權利義務一并轉移于承受人。（2）因合同承受為無因行為，承受人不得以對抗原合同當事人的事由對抗對方當事人。（3）適用債權讓與、債務承擔的有關規(guī)定。49三、企業(yè)合并、分立《民法通則》：“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。”

《合同法：當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人與債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。501、依此規(guī)定，合同的當事人一方合并或者分立的，該當事人的債權債務也就一并由合并或分立后的法人或者其他組織承受。2、為便于相對人履行義務和主張權利，企業(yè)的合并或分立，應當履行必要的公告、登記等法定程序。3、此類合同權利義務的概括移轉，不必經對方當事人同意，依法直接產生效力。4、原合同當事人之間可以就合并或分立后的權利義務的承受另行約定。但是，合并或分立前后的企業(yè)之間的約定不能對抗相對人。

51習題1、甲公司與乙公司訂立合同后，甲公司將該合同轉讓給丙公司，這種情形使就發(fā)生()。A．債的變更B．債的移轉C．債的消滅D．債的產生522、合同權利和義務的概括轉移()。A.是合同當事人一方將其合同權利和義務一并轉移給第三人，由該第三人概括地繼受之B.只能轉移