勞動合同法修正案及司法解釋四的理解與適用

勞動合同法修正案及司法解釋四的理解與適用主講:周賢日華南師范大學教授、法治與社會建設研究中心主任、民商法學碩士生導師中國人民大學博士（勞動法和社會保障法方向）廣東勝倫律師事務所律師清華大學法學院訪問學者（商法、公司法方向）中國社會法學研究會、商法學研究會理事中國政法大學博士后（比較法、社會法方向）廣東省法學會社會法研究會常務副會長廣東省法學會勞動關系研究會副會長中華律師協(xié)會勞動法委員會委員第一頁，共六十頁。1一、簡要說明2013年2月1日起施行最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》。《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于２０１２年１２月２８日通過、并即將自２０１３年７月１日起施行。本次講義選定勞動合同法修正案和司法解釋四為主線，并結合本人參加論證省高院2012年6月在佛山召開的審理勞動爭議案件會議紀要、參與審稿修訂省高院最近編寫的《勞動爭議審判前沿問題研究》的體會，結合實務講講上述兩個規(guī)范中的重點條文的理解和適用問題。

第二頁，共六十頁。2二、勞動合同法修正的背景《勞動合同法》第五章第二節(jié)的規(guī)定，勞務派遣具有以下“三三”法律特征：第一，三方主體，派遣方、用工方、勞動者。第二，三種法律關系，派遣方與勞動者之間的勞動關系，派遣方與用工方之間的合作關系，用工方與勞動者之間的用工關系。第三，“三性”崗位，勞務派遣在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。第三頁，共六十頁。3我國各級法院審理勞動爭議案件成為民事審判工作的重點、熱點和難點。從全國法院審理的勞動爭議案件情況看，2008年新收一審勞動爭議案件29.55萬件，2009年新收31.86萬件，此后，2010至2012年新收均在30萬件左右。其中的勞務派遣問題成為一個突出的社會熱點。第四頁，共六十頁。4勞務派遣用工存在的突出問題主要有：一是勞務派遣單位過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范；二是許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務派遣作為用工主渠道；三是被派遣勞動者的合法權益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障，參與企業(yè)民主管理和參加工會組織等權利得不到很好落實，一些被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大。第五頁，共六十頁。5第六頁，共六十頁。6第七頁，共六十頁。7全國人大常委會在2008年和2011年對勞動合同法進行的執(zhí)法檢查中都明確要求，要嚴格規(guī)范勞務派遣用工，保障被派遣勞動者的合法權益。

第八頁，共六十頁。8三、勞動合同法修正案的主要內(nèi)容

理解和適用勞務派遣法律關系中的三個法律關系：一是派遣單位為用人單位，與被派遣勞動者形成勞動合同關系；二是接受以勞務派遣形式用工的單位為用工單位，與勞動者形成監(jiān)督指揮的用工關系；三是派遣單位與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議，雙方形成勞務派遣合同關系。針對勞動合同法實施以來勞務派遣領域存在的亂象，修正案重點對勞務派遣進行了嚴格規(guī)制。以下結合新法作重點分析：第九頁，共六十頁。9（一）嚴格勞務派遣單位的準入條件和實行準入許可制度的規(guī)定修正案將勞動合同法第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。”第十頁，共六十頁。10理解、適用與評論：此修改的用意是好的，有一定的限制和規(guī)范作用，但實踐的效果可能未必能達到真正限制和有效規(guī)范的很大作用。注冊資本是容易規(guī)避的一個門檻。行政許可制度是側重形式和事前管制，而不重視實質(zhì)及事后監(jiān)管的被動管理機制，也容易滋生權力濫用和尋租。而且可以預見的是，勞動用工可能從勞務派遣濫用演變?yōu)闃I(yè)務外包、承發(fā)包、生產(chǎn)車間和生產(chǎn)線外包等濫用。第十一頁，共六十頁。11（二）進一步明確被派遣勞動者的同工同酬權利修正案將勞動合同法第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！皠趧张汕矄挝慌c被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定?！钡谑?，共六十頁。12理解、適用與評論：對勞務派遣中勞動報酬的支付義務，《勞動合同法》采取的是雙重支付主體的模式，即勞務派遣單位和用工單位都是支付主體。勞動報酬的支付主體外，勞動報酬的支付標準也是一個需要注意的問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定了同工同酬的原則，但是，在勞務派遣關系中，用工單位有自己聘請的勞動者和被派遣的勞動者兩種，如何在這種情形下適用同工同酬問題，需要具體分析。第十三頁，共六十頁。13目前司法實踐中對這一問題，主要從勞動報酬方面進行平衡，對減少勞動報酬而產(chǎn)生的爭議，一般會按照同工同酬原則，按照同類單位、同類崗位、同類工作、同一分配方法等規(guī)則加以裁判。適用這一條文要注意的最重要變化是增加了“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。”第十四頁，共六十頁。14但現(xiàn)實中爭議最大的還是用工單位透過勞務派遣形式、利用社會保險的地區(qū)繳費差異、減少社會保險和住房公積金等費用承擔，從而實質(zhì)損害了勞動者的同工同酬（同保障）權利。條文中“相同的勞動報酬分配方法”是否包括了相同的社會保險、住房公積金和其他福利待遇？這是一個懸念。業(yè)務外包、承發(fā)包、生產(chǎn)線和生產(chǎn)車間外包等形式的用工如何防止同工不同報酬、不同保障的問題？也是一個懸念。修正案的修改條款并沒有針對以上現(xiàn)實尖銳問題做出規(guī)定，是一個遺憾。另外，條文所提的同工同酬不能僅限于工資報酬，還應包括除了社會保險、住房公積金、福利待遇以外的勞務派遣職工的年休假待遇。雖然，我國目前不將住房公積金爭議作為勞動爭議處理，但不能改變該項待遇屬于廣義的勞動報酬（職工福利）性質(zhì)。

第十五頁，共六十頁。15（三）明確規(guī)定了爭議最大的崗位三性等問題修正案將勞動合同法第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！扒翱钜?guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！坝霉挝粦攪栏窨刂苿趧张汕灿霉?shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。”第十六頁，共六十頁。16理解、適用與評論：將原來的“一般”改為“只能”，對使用勞務派遣的崗位作了嚴格規(guī)定。但是要注意，工作崗位的三性是“或者關系”，不是“并且關系”，只要具備其中之“一性”，就可以使用勞務派遣用工，這就為用人、用工單位采取勞務派遣形式提供了很大的空間。而且，輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位，這是一個操作空間很大的規(guī)定。將來的爭議將很多發(fā)生在這“一性”上。第十七頁，共六十頁。17（四）提高了對違法行為的處罰力度修正案將勞動合同法第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款?！皠趧张汕矄挝弧⒂霉挝贿`反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！钡谑隧摚擦?。18第十九頁，共六十頁。19理解、適用與評論：提高處罰力度有一定的必要性，但不是解決問題的靈丹妙藥。要規(guī)范、限制勞務派遣，避免濫用勞務派遣，除了嚴格執(zhí)行“三性”的規(guī)定、加大執(zhí)法力度、允許更開明的社會輿論監(jiān)督，更關鍵的是在利益關聯(lián)上要切割政府、行政監(jiān)督主管部門、工會、其他公權力部門、國有企業(yè)等與勞務派遣單位、勞務派遣用工的利益糾葛。適當擴大解釋“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”的適用范圍，也是真正制約勞務派遣濫用的重要措施。

第二十頁，共六十頁。20（五）法律銜接——修正案的生效時間和溯及力問題（略講）修正案規(guī)定，本決定自2013年7月1日起施行。本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應當依照本決定進行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務派遣業(yè)務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規(guī)定。

第二十一頁，共六十頁。21四、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》在立法層面的規(guī)范不盡完善，司法層面存在理解和適用困難等因素下，

《解釋（四）》的公布實施，對于維護勞動者合法權益，規(guī)范勞動爭議案件正確處理，促進司法公正，構建和諧勞動關系等方面，具有重要意義。但是，解釋（四）無法回避與前三個勞動爭議司法解釋以及其他司法解釋之間存在的不協(xié)調(diào)、體系亂、難以把握的矛盾。建議最高法院在適當時機重新梳理四個司法解釋和相關解釋，合并為一個體系統(tǒng)一、內(nèi)部協(xié)調(diào)的一個總的司法解釋。第二十二頁，共六十頁。22（一）管轄權第一條勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，應當告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；（二）經(jīng)審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應予受理。第二十三頁，共六十頁。23理解、適用與評論：仲裁與訴訟的協(xié)調(diào)、銜接是中國同一糾紛要經(jīng)過兩種不同性質(zhì)機構處理、兩種機構的文書又沒有必然關聯(lián)而產(chǎn)生的問題。司法解釋（四）的規(guī)定是一個勉強應對的規(guī)范，難以解決“踢皮球”而影響法律權威、公正、效率的問題。第二十四頁，共六十頁。24（二）仲裁的終局、非終局裁決處理第二條仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準。仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應當按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；（二）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。第二十五頁，共六十頁。25第三條中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應當組成合議庭開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當事人，對沒有新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。中級人民法院可以組織雙方當事人調(diào)解。達成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解書。一方當事人逾期不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以申請人民法院強制執(zhí)行。

第二十六頁，共六十頁。26理解、適用與評論：根據(jù)《調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決包括終局裁決和非終局裁決兩種類型，且仲裁機構應當在裁決書中注明裁決書的類型并告知當事人的訴訟權利。但實踐中，會遇到以下兩種情形：一是仲裁機構錯誤地將終局裁決認定為非終局裁決，或將非終局裁決認定為終局裁決；二是仲裁機構作出的裁決書中既未注明裁決書類型，也不告知當事人訴訟權利。這兩種情形的存在使得人民法院很難判斷仲裁裁決究竟是終局還是非終局裁決，并進而對當事人行使訴訟權利產(chǎn)生很大障礙，通過司法解釋規(guī)范這一問題顯得尤為重要。第二十七頁，共六十頁。27對于已經(jīng)注明裁決類型的，法院無需對裁決類型作出實體性評價，僅憑裁決書注明的類型即可進行程序性處理，即使仲裁機構認定裁決類型確有錯誤。這樣規(guī)定的目的在于尊重仲裁機構對裁決類型的判斷，防止基層法院和中級法院就仲裁裁決類型認識不一，導致在立案上互相扯皮推諉，不利于當事人訴權的正當行使。對于未注明裁決類型的，用人單位不服該裁決向基層法院起訴的，由基層法院通過程序性審查確定裁決類型，進而確定相應的管轄權法院。需要說明的是，對于用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決的，中級法院可以參照此條款的規(guī)定適用。第二十八頁，共六十頁。28（三）調(diào)解書的司法確認第四條當事人在人民調(diào)解委員會主持下僅就給付義務達成的調(diào)解協(xié)議，雙方認為有必要的，可以共同向人民調(diào)解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。第二十九頁，共六十頁。29（四）工作年限的計算第五條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。第三十頁，共六十頁。30用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調(diào)動；（四）用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。第三十一頁，共六十頁。31理解、適用與評論：實踐中，一些集團公司因經(jīng)營需要，在不同的用人單位之間進行業(yè)務劃撥，將勞動者從一個用人單位指派、轉移到另一個用人單位。此時，勞動者與原用人單位的勞動合同終止，勞動者需要與新的用人單位重新訂立勞動合同，勞動者在原來用人單位的工作年限將被合并計算為新用人單位的工作年限。在解除勞動合同時，只要新的用人單位依法應當支付勞動者經(jīng)濟補償或賠償金，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，都應當把勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限，以確定經(jīng)濟補償或賠償金的具體數(shù)額。

第三十二頁，共六十頁。32《解釋（四）》規(guī)定，用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調(diào)動；（四）用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。第三十三頁，共六十頁。33關鍵的問題是：本條第二款第（一）項是否可以適用于勞務派遣中，原用人單位將原單位的勞動者改為由派遣單位派出到原單位工作的情形（有人稱為逆向派遣、反向派遣）？勞務派遣的上述情形實質(zhì)與本條第二款第（一）項的規(guī)定沒有區(qū)別。如果原單位沒有在解除或者終止原勞動合同時給予勞動者經(jīng)濟補償或者賠償?shù)?，應當由原用人單位和勞務派遣單位對勞動者累計的?jīng)濟補償或者賠償承擔連帶責任為妥當。第三十四頁，共六十頁。34（五）競業(yè)限制相關問題第六條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。前款?guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。第三十五頁，共六十頁。35第七條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。第八條當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。第三十六頁，共六十頁。36第九條在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。第十條勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。第三十七頁，共六十頁。37理解、適用與評論：《勞動合同法》第二十三條、第二十四條對競業(yè)限制的適用條件僅進行了原則性的規(guī)定，在實踐中常發(fā)生適用爭議，因此司法解釋（四）在第六至第十條進行了具體解釋。商業(yè)秘密與技術秘密是一個用人單位賴以生存、與同行業(yè)進行競爭的重要財富。為保護用人單位的商業(yè)秘密和技術秘密安全，我國《公司法》、《勞動合同法》及相關立法作出了規(guī)定。

第三十八頁，共六十頁。38如何判斷競業(yè)限制協(xié)議是否合法有效？根據(jù)《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！钡谌彭摚擦?。39第二十三條、第二十四條則對競業(yè)限制協(xié)議的適用條件進行了規(guī)定，歸納起來包括以下：（一）勞動者負有保密義務；（二）在競業(yè)限制期限內(nèi)由用人單位按月支付經(jīng)濟補償；（三）從業(yè)限制范圍、地域不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定；（四）期限不得超過二年。第四十頁，共六十頁。40因此，競業(yè)限制的重要內(nèi)容主要有兩個：一是勞動者應當履行競業(yè)限制義務；二是用人單位應當支付經(jīng)濟補償。競業(yè)限制經(jīng)濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者。在判斷競業(yè)限制協(xié)議有效性時，主要看勞動者是否負有保密義務以及競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)募s定是否合法：第四十一頁，共六十頁。41一、勞動者是否負有保密義務（一）形式要件。（二）實體要件。

第四十二頁，共六十頁。42二、經(jīng)濟補償金的支付時間是否合法（一）工資包含競業(yè)限制補償金的約定之效力（二）未約定競業(yè)限制補償金的效力問題（三）用人單位未依約支付補償金的效力問題（四）競業(yè)限制協(xié)議的履行和解除（五）勞動者違反競業(yè)限制的責任——支付違約金和繼續(xù)履行（六）勞動者應否返還經(jīng)濟補償金（七）競爭單位應否與勞動者承擔連帶責任第四十三頁，共六十頁。43用人單位和勞動者事先約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，但由于用人單位或者勞動者違法解除勞動合同，競業(yè)限制對雙方是否仍然具有約束力，這是一個司法實踐中爭議強烈又必須解決的問題。

《解釋（四）》將競業(yè)限制條款的有效性與違法解除勞動合同相分離。

第四十四頁，共六十頁。44【引申案例】謝某與甲飯店競業(yè)限制違約糾紛案（具體見講義）討論要點：謝某是否負有保密義務《勞動合同法》規(guī)定的“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”是否屬于強制性規(guī)范第四十五頁，共六十頁。45法院的處理：謝某所掌握的客戶信息，具有保密性質(zhì)，能為甲飯店帶來經(jīng)濟效益，屬于甲飯店的商業(yè)秘密。謝某是負有保密義務的勞動者。第四十六頁，共六十頁。46競業(yè)禁止是用人單位保護商業(yè)秘密的手段之一，法律因此而規(guī)定用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款。是否約定競業(yè)限制條款，并非強制性規(guī)定。但是，若用人單位與勞動者約定了勞動者離職后的競業(yè)限制條款的，立法為保障勞動者離職后最基本的生存權、就業(yè)權，在權衡保護企業(yè)商業(yè)秘密、技術秘密與離職勞動者權利之間，將天平傾向了后者。按照前述法律規(guī)定，若用人單位與勞動者約定了勞動者離職后的競業(yè)限制條款的，在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)必須按月給予勞動者經(jīng)濟補償，此系法律的強制性規(guī)定而非任意性規(guī)定。因此，法院最后判決謝某向甲飯店返還競業(yè)限制補償金1000元

第四十七頁，共六十頁。47（六）口頭變更勞動合同第十一條變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。第四十八頁，共六十頁。48理解、適用與評論：廣東高院會議紀要：22．用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持：（一）調(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要；（二）調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；（三）不具有侮辱性和懲罰性；（四）無其他違反法律法規(guī)的情形。用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?/p>

第四十九頁，共六十頁。49（七）正當解除須通知工會第十二條建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序的除外。第五十頁，共六十頁。50理解、適用與評論：為了落實工會職責的法律規(guī)定，充分發(fā)揮工會的作用，緩解矛盾，減少勞動爭議的發(fā)生，法律規(guī)定，用人單位凡是要單方解除勞動合同的，都必須將解除理由通知工會，工會對用人單位解除勞動合同享有知情權。法律明確規(guī)定用人單位解除勞動合同應當事先將理由通知工會，只要用人單位未事先通知工會，就屬于程序性違法，應當承擔違法解除勞動合同的法律后果，依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定向勞動者支付賠償金。因此，用人單位解除勞動合同未事先通知工會，就應當向勞動者支付賠償金，從而在程序上加大對勞動者權益的保護。為了平衡雙方權利義務，督促用人單位改正，用人單位通過合理方式補正了相關程序，及時通知工會并聽取工會意見的，可不再承擔賠償金的責任。因此，《解釋（四）》規(guī)定，在起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序的，可不支付賠償金。第五十一頁，共六十頁。51（八）用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營而不能履約第十三條勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。理解、適用與評論：略第五十二頁，共六十頁。52（九）境外人士在中國境內(nèi)就業(yè)關系第十四條外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。第五十三頁，共六十頁。53理解、適用與評論：《解釋（四）》進一步明確了涉外勞動關系的司法認定標準。按照有關規(guī)定，外國人、無國籍人以及臺港澳居民沒有辦理合法就業(yè)手續(xù)，未取得《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等證件的，他